2334/2018-77841(2) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-8008/2018

город Ростов-на-Дону

01 августа 2018 года

15АП-10759/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2018 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Филимоновой С.С., судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии представителя заинтересованного лица Акопяна Т.С. по доверенности  от 28.03.2018,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  на решение Арбитражного суда Ростовской области  

от 24.05.2018 по делу № А53-8008/2018 (судья Чернышева И.В.)  по заявлению Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения  

средняя общеобразовательная школа № 4 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Ростовской области,  третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета  

спора: общество с ограниченной ответственностью "Содес-Строй", общество с  ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 32",  Правительство Ростовской области, акционерное общество "Национальная  электронная площадка", общество с ограниченной ответственностью "РСК"  об оспаривании решения от 07.03.2018 по делам № 353/03 и № 388/03 и  

предписания от 07.03.2018 № 87/03, 

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя  общеобразовательная школа № 4 (далее – заявитель, образовательное учреждение)  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы Ростовской области  (далее – заинтересованное лицо, управление) от 07.03.2018 по делам № 353/03 и №  388/03 и предписания от 07.03.2018 № 87/03.  

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, судом привлечены общество с ограниченной  ответственностью "Содес-Строй", общество с ограниченной ответственностью  "Строительно-монтажное управление - 32", Правительство Ростовской области,  акционерное общество "Национальная электронная площадка", общество с  ограниченной ответственностью "РСК".  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2018 решение  управления от 07.03.2018 по делам № 353/03, № 388/03 и предписание № 87/03 от  07.03.2018, признаны недействительными, за исключением пункта 2,  устанавливающего необоснованность жалобы ООО "Строительно-монтажное  управление - 32".  

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обжаловало  его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, просило решение отменить.  

Апелляционная жалоба мотивирована неверным выводом суда первой  инстанции о несоответствии доводов управления обстоятельствам, установленным  при рассмотрении настоящего спора и несоответствии решения статьям 33, 64 и 67  закона № 44-ФЗ.  

Заявитель с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в  возражении, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Третье лицо акционерное общество "Национальная электронная площадка"  (оператор – акционерное общество «Электронный торговые системы») поддержало  доводы отзыва, направленного к рассмотрению дела в суде первой инстанции,  просило провести заседание в отсутствие представителя общества.  

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал  доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснений к апелляционной  жалобе.  

Заявитель и третьи лица явку в судебное заседание не обеспечили,  апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, возражения  и отзыва на нее, выслушав представителя заинтересованного лица, арбитражный  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, образовательное учреждение выступило  заказчиком проведения электронного аукциона № 0358300300218000006  «Капитальный комплексный ремонт здания МБОУ СОШ № 4, расположенного по  адресу: ул. Менделеева, 37, гор. Миллерово, Ростовская область».  

ООО "Содес-Строй" и ООО "Строительно-монтажное управление - 32"  обратились в управление с жалобами, в которых указано на нарушение заказчиком,  аукционной комиссией заказчика Закона о контрактной системе.  

Указанные жалобы послужили основанием для возбуждения дел № 353/03 и   № 388/03 о нарушении антимонопольного законодательства.  

По результатам рассмотрения жалоб комиссией управления было вынесено  решение от 07.03.2018, которым: жалоба ООО «Содес-Строй» признана частично  обоснованной (пункт 1); жалоба ООО «СМУ-32» признана необоснованной (пункт  2); заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64 Закона; заказчику, аукционной  

комиссии заказчика выдано предписание (пункт 4) и указано на рассмотрение  вопроса о привлечении виновного должностного лица Заказчика к  административной ответственности (пункт 5).  

Выданным предписанием от 07.03.2018 заказчику указано на отмену  сформированных протоколов, внесение изменений в документацию о проведении  электронного аукциона, в соответствии с требованиями закона и с учетом данного  решения, продление сроков подачи заявок на участие в аукционе в соответствии со  статьей 65 Закона.  

Не согласившись с вынесенным решением и выданным на его основании  предписанием, образовательное учреждение оспорило акты управления в судебном  порядке.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта  или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает  наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт,  решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов  недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица  неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному  правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет  судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:  нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности; несоответствие оспариваемых актов Управления  закону или иному нормативному правовому акту.  

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и  муниципальных нужд, урегулированы Федеральным законом № 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).  

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при  осуществлении закупок используют конкурентные способы определения  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у  единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).  

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) являются конкурсы, в том числе двухэтапный конкурс (часть 2  статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).  

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в  извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую  информацию:  

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в  соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе  обоснование начальной (максимальной) цены контракта;  

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в  соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и  инструкция по ее заполнению.  

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой  ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к  участию в таком аукционе.  

Согласно статье 33 Федерального закона № 44-ФЗ Заказчик при описании в  документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими  правилами:  

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и  качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки  (при необходимости)  

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей,  требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических  характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара,  работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые  предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с  законодательством Российской Федерации о техническом регулировании,  документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе  стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской  Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением  соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги  потребностям заказчика.  

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не  используются установленные в соответствии с законодательством Российской  Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской  Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и  терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование  необходимости использования других показателей, требований, условных  обозначений и терминологии.  

Как следует из материалов дела, Заказчиком при описании объекта закупки в  документации установлены следующие требования: «Плиты железобетонные  многопустотные.  

Должны представлять собой железобетонные плиты перекрытия, в теле  которых имеются пустотообразователи — пуансоны. Плиты нужны следующих  типов: 1 ПК, 2ПК, ЗПК, 4ПК, 5ПК, 7ПК.  

Конструкционный размер длины плит от 2400 до 8980 мм. Координационные  размеры ширины плит 1200-3000 мм».  

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности  довода заявителя о том, что поскольку в проектной документации были  установлены требованиям к товару (плитам) конкретного производителя, а  заказчик лишен права устанавливать такие требования, при описании объекта  закупки заказчиком были установлены характеристики эквивалентного плитам  товара, что позволяло участникам осуществить поставку плит других  производителей.  

Такие характеристики к плитам были установлены заказчиком в  соответствии с ГОСТ9561-2016 «Плиты перекрытий железобетонные  многопустотные для зданий и сооружений».  

Кроме того, на запрос Заказчика в проектную организацию от 05.03.2018  относительно применения листа 34 «Спецификации» раздела 145-10МК-1 -КР  проектной документации, которой предусмотрено использование плит  Долотинского завода ЖБИ, последняя ответила, что типы плит, установленные  заказчиком в документации по товару «Плиты железобетонные многопустотные»,  соответствуют требованиям проектной документации и проектным решениям.  

Маркировка плит установленных согласно листу 34 «Спецификации»  раздела 145-10МК-1-КР проектной документации, а именно ПК24-18-6т. ПК38-15- 8, ПК38-12-8, ПК54-15-8, ПК54-12-8, ПКЗО-12-8, ПК56-12-8, ПК60-18-8АтУТ,  соответствует маркировке конкретного производителя - Долотинский завод ЖБИ, и  отличается от типов плит предусмотренных ГОСТ9561-2016 «Плиты перекрытий»  

Вместе с тем, комиссия не дала должной оценки письму проектной  организации о возможности использования для конкретных видов работ плит  толщиной 260 мм (4ПК, 5Пк) и 160 мм (7ПК).  

На основании вышеизложенного, соответствующий довод апелляционной  жалобы отклоняется как необоснованный.  

Как видно из материалов дела, Заказчиком при установлении требований к  товару воздуховоды установлены следующие требования: «Воздуховоды.  Воздуховоды должны быть изготовлены из оцинкованной стали.  

Воздуховоды должны быть круглые и прямоугольные. Круглые воздуховоды  должны быть диаметром до 450 мм и толщиной стали 0.6 мм. Прямоугольные  воздуховоды должны быть следующих вариаций: периметром до 600 мм и  толщиной стали 0,5, периметром до 1000 мм и толщиной стали 0,7 мм, периметром  1700 - 4000 мм и толщиной стали 0,7 мм, периметром 1100 - 1600 мм и толщиной  стали 0,7 мм. Крепления для воздуховодов. Должен представлять собой хомут  диаметром 100, 160, 200, 315, 450, 500».  

Довод управления о том, что требования к характеристикам «периметр» и  «диаметр» товара «воздуховоды», установленные в аукционной документации, не  соответствуют сведениям, содержащимся в проектной документации обоснованно  отклонен судом первой инстанции, поскольку требования к диаметру и периметру  

воздуховодов взяты и точно соответствуют пунктам 96,98,102,104,106 Локально  сметного расчета № 02-01-04 «Отопление и вентиляция», который является одним  разделов проектной документации в соответствии с пунктом 9, 28 Раздела II  Постановления Правительства РФ № 87 от 16.02.2008 года «О составе разделов  проектной документации и требованиях к их содержанию».  

Аналогичный довод апелляционной жалобы управления отклоняется  судебной коллегией.  

Также в апелляционной жалобе управление указывает, что, предъявляя  требования к материалам, которые используются в процессе производства товаров  «мастика битумная кровельная горячая» и «камни бортовые», Заказчик тем самым  ограничивает круг участников закупки. Указанный довод отклоняется судом  апелляционной инстанции ввиду следующего.  

Из материалов дела усматривается, что при описании «бетонных бортовых  камней» Заказчик установил требования:  

- бетонная смесь должна быть на основе бездобавочного портландцемента,  соответствующего ГОСТ 10178;  

- в качестве заполнителей для бетона должны быть использованы:  природные обогащенные или фракционированные пески, удовлетворяющие  требованиям ГОСТ 26633.  

Требования к товару «Мастика. Мастика битумная кровельная горячая»  сформулированы следующим образом: «должна представлять собой однородную  массу, состоящую из битумного вяжущего и наполнителя и используемую в  горячем состоянии.  

Мастика должна соответствовать следующим требованиям: по внешнему  виду мастика должна быть однородной без посторонних включений и частиц  наполнителя, не покрытых битумом.  

Для уменьшения оседаемости наполнителя при его помоле могут быть  применены поверхностно-активные вещества на основе синтетических жирных  кислот. Мастика должна изготавливаться с добавками антисептиков.  

 В качестве вяжущего для приготовления мастики должны быть применены  нефтяные кровельные битумы, соответствующие требованиям ГОСТ 9548. Для  уменьшения оседаемости наполнителей в битумное вяжущее могут быть введены  катионные поверхностноактивные вещества.  

В качестве наполнителя должны быть применены сланцевые  породы/хризотиловый асбест 7-го сорта по ГОСТ 12871/тонкомолотый  талькомагнезит по ГОСТ 21235.  

Должна соответствовать документам в соответствии с законодательством  Российской Федерации о техническом регулировании, документам,  разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации,  принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о  стандартизации».  

 Постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145 «Об утверждении  Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере  закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд и Правил использования указанного каталога» утверждены  Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере  закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд, согласно пункту 13 которых в описание товара, работы,  

услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ  включается в том числе следующая информация:  

а) перечень потребительских свойств и иных характеристик товаров, работ,  услуг, в том числе функциональных, технических, качественных характеристик,  эксплуатационных характеристик (при необходимости), позволяющих  идентифицировать товар, работу, услугу, сформированный с учетом следующих  сведений:  

- в случае если указанные характеристики имеют количественную оценку, то  используются единицы измерения в соответствии с Общероссийским  классификатором единиц измерения ОК 015-94 (ОКЕИ);  

- в отношении каждой характеристики, имеющей количественную оценку,  указывается ее конкретное значение, или исчерпывающий перечень конкретных  значений, или диапазоны допустимых значений, минимальное либо максимально  допустимые значения, а также неизменяемые значения, в том числе с учетом  требований к товару, работе, услуге, установленных в соответствии со статьей 19  Федерального закона;  

- в отношении каждой характеристики, не имеющей количественной оценки,  указывается исчерпывающий перечень соответствующих свойств товара, работы,  услуги, в том числе с учетом требований к объектам закупки, установленных в  соответствии со статьей 19 Федерального закона.  

Согласно ГОСТ 6665-91 п. 1.1 Камни следует изготовлять в соответствии с  требованиями настоящего стандарта и технологической документации,  утвержденной в установленном порядке.  

Исходя из определения, сырье и материалы не являются химическом  составом или компонентов товара.  

 Материал изготовления определяет природу и функциональные  характеристики товара, т.к. материал - вещество или смесь веществ, из которых  изготавливается продукция, которые способствуют процессу труда, либо придают  изготовленной продукции определенные свойства.  

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с  выводом суда первой инстанции о том, что фактически заказчиком предъявлено  требование о качественных характеристиках товара, поставка которого будет  осуществляться для строительства социально-значимого объекта, согласно которых  будет возможным установить функциональные, технические и качественные  характеристики данного товара при получении его и использовании сразу для  строительства объекта, что также не может быть оценено как нарушение части 1  статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ.  

Как следует из материалов дела, при описании требований по товару «Бетон  легкий» Заказчиком использовался ГОСТ 25820-2014, а именно: Бетон легкий  должен быть класса по прочности на сжатие В 12,5, В15. По основному  назначению нужен бетон конструкционный.  

Марка по морозостойкости бетона должна быть не более F200, но не менее  F50. Марка по водонепроницаемости более W2. По способу порообразования  необходим бетон поризуемый газом или воздухововлекающими добавками. В  качестве мелкого заполнителя применяют природный песок по ГОСТ 8736 или  дробленый керамзитовый/шунгизитовый песок по ГОСТ 32496.  

В качестве вяжущих следует применять цементы по ГОСТ 31108. Вода для  затворения бетонной смеси и приготовления растворов химических добавок  

должна соответствовать требованиям ГОСТ 23732. Бетон должен быть одного или  нескольких из следующих видов:  

-Бетон на щебне из пористых горных пород -Керамзитобетон с пористым песком -Шунгизитобетон с пористым песком -Перлитобетон -Шлакопемзобетон. 

По структуре бетон должен быть плотным или поризованным. По средней  плотности в сухом состоянии бетон должен быть марки D1400.  

Должен соответствовать документам в соответствии с законодательством  Российской Федерации о техническом регулировании, документам,  разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации,  принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о  стандартизации.  

Довод апелляционной жалобы о том, что совокупность требований,  установленных заказчиком к бетону легкому, не соответствует положениям  стандартов, поскольку предусматривает возможность предложить в составе заявки  на участие в аукционе характеристику товара, не соответствующую требованиям  ГОСТ 25820-201, а требования заказчика к составным частям товара, которые не  являются показателем, характеристикой товара, то есть не влияют на  потребительские и функциональные свойства, является нарушением закона,  отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с п. 5.6.2.7  ГОСТ 25820-2014 в качестве мелкого заполнителя применяют природный песок по  ГОСТ 8736, дробленый керамзитовый, шунгизитовый, аглопоритовый,  шлакопемзовый песок по ГОСТ 32496, песок из доменных и ферросплавных  шлаков черной металлургии, никелевых и медеплавильных шлаков цветной  металлургии по ГОСТ 5578, а также пористые заполнители других видов, на  которые имеются стандарты и технические условия.  

Таким образом, вид бетона по крупному заполнителю не определяет  пористым или плотным будет изготавливаемый бетон, так как не указывает на  наличие или отсутствие в бетоне мелкого заполнителя.  

На основании вышеизложенного, судебная коллегия соглашается с выводом  суда первой инстанции о том, что требование об указании в заявке на вид мелкого  заполнителя (природный песок) не является излишним, так как указывает на  соответствие потребностям заказчика поризованного бетона именно с природным  песком, а не иным, предусмотренным ГОСТ 25820-2014.  

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной  жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.  

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного  разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании  полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или  изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2018 по делу   № А53-8008/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный  суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий С.С. Филимонова 

Судьи О.Ю. Ефимова 

М.В. Соловьева