ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53396/2018

Дело № А40-123100/18

г. Москва

20 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОСТОЙ.РУ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2018 года по делу № А40-123100/18, принятое судьей О.В. Дубовик., по иску ООО «Простой.Ру» к Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки Третье лицо Акционерное общество К2 Банк о взыскании денежных средств в сумме 2.841.570руб.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 07.08.2018;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 28.08.2018; ФИО4 по доверенности от 15.01.2018;

от третьего лица – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Простой.Ру» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы иском к Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки, при участии третьего лица Акционерного общества К2 Банк  о взыскании убытков в размере 2 841 570 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с Решением арбитражного суда первой инстанции, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в соответствии с которой просит решение отменить, считает, что ответчиком необоснованно начислена сумма штрафа без учета понесенных истцом расходов по исполнению контракта в размере 3 104 100 руб., а также, что ответчиком   неправомерно  начислена пеня за просрочку исполнения обязательств, не соответствует положениям Государственного контракта.

Представитель истца доводы жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, признан надлежащим образом извещенным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2018 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «Простой.ру» и Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки 14.04.2017 заключен государственный контракт №Ф-16-кс-2017 на выполнение работ (оказание услуг) для государственных нужд, согласно условиям которого Исполнитель (Истец) по заданию Государственного заказчика (Ответчик) обязуется выполнить работы (оказать услуги) по развитию Информационной системы автоматизации контрольной (надзорной) деятельности за образовательными организациями (ИС АКНД ОО) - подсистемы ГИС надзора с учетом перехода на риск-ориентированную модель и передать полученные при выполнении работ результаты (отчитаться об оказанных услугах) в порядке и на условиях, предусмотренных Государственным контрактом.

В соответствии с пунктом 1.3 Контракта, Приложением №1 к Контракту выполнение работ (оказание услуг) Исполнителем (Истцом) осуществляется в соответствии с этапами (всего III этапа), для каждого из которых предусмотрены определенные виды работ.

Из содержания пункта 4 Контракта следует, что приёмка выполненных работ осуществляется Государственным заказчиком (Ответчиком) на основании подготовленной Исполнителем (Истцом) отчетной документации.

Согласно пункту 7.2.6 Контракта исполнение обязательств Исполнителя (Истца) по Государственному контракту обеспечивается безотзывной банковской гарантией от 03.04.2017 № БГ 87101429-2017, выданной Акционерным обществом К2 Банк, сроком действия до 30.01.2018 включительно, в размере 9 900 000 руб.

В силу пункта 9.5 Контракта расторжение Государственного контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом Стороны Государственного контракта от исполнения Государственного контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Порядок расторжения Государственного контракта в связи с односторонним отказом стороны Государственного контракта от его исполнения установлен частями 9-23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 9.5 Контракта 15.06.2017 Ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту (с 27.06.2017 Контракт расторгнут).

По причине одностороннего отказа Ответчика от исполнения обязательств по Контракту последним 27.06.2017 в адрес Истца направлено письменное требование (исх. № 08-82) об уплате в срок не позднее 04.07.2017 неустойки (пени) в размере 2 686 365 руб., штрафа в размере 1 105 500 руб., а также требование о возврате суммы авансового платежа в размере 4 422 000 руб., всего - 8 213 865 руб.

В ответе (письмо от 28.06.2017 №2126) на вышеуказанное требование Истец просил Ответчика отозвать вышеназванное требование ввиду его необоснованности и преждевременности.

Не получив в установленные сроки от Истца суммы, указанные в требовании, Ответчик предъявил их к АО К2 Банк для оплаты по банковской гарантии от 03.04.2017 № БГ 87101429-2017.

Указанные требования АО К2 Банк признал обоснованными, после чего произвел платеж по реквизитам Ответчика, о чем уведомил Истца письмом от 05.09.2017 исх. №1709.

11.04.2018 Истцом в адрес Ответчика направлялась претензия (исх. №85) с требованием вернуть сумму в размере 2 686 365 руб. как необоснованно взысканную в качестве пени, а также произвести перерасчёт размера штрафа исходя из стоимости выполненных Истцом работ и вернуть разницу.

После получения ответа об отказе в удовлетворении требований вышеназванной претензии (письмо Ответчика от 10.05.2018 №01-58-238/08-214), Истец обратился с настоящим иском в суд о взыскании суммы убытков в размере 2 841 570 руб.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований исходя из следующего.

Государственный контракт от 14.04.2017 № Ф-16-кс-2017 на выполнение работ (оказание услуг) на развитие Информационной системы автоматизации контрольной (надзорной) деятельности за образовательными организациями (ИС АКНД ОО) –подсистемы ГИС надзора с учетом перехода на риск-ориентированную модель (далее – Государственный контракт) заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, действовавшие на момент заключения Государственного контракта, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее – постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063).

На основании норм законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок Государственным контрактом предусмотрены положения об ответственности сторон. При этом в пункте 7.2 Государственного контракта содержится порядок и основания применения к Исполнителю неустойки (штрафов, пеней), в том числе их расчет, в соответствии с требованиями статьи 34 Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

В соответствии с пунктом 7.2.3 Государственного контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Государственным контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены Государственного контракта в случае, если цена Государственного контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены Государственного контракта в случае, если цена Государственного контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, что составляет 1 105 500 руб.;

в) 1 процент цены Государственного контракта в случае, если цена Государственного контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены Государственного контракта в случае, если цена Государственного контракта превышает 100 млн. рублей.

Учитывая факт неисполнения ООО «Простой.Ру» обязательств по Государственному контракту на основании пункта 7.2.3 Государственного контракта Рособрнадзором было принято решение о взыскании с Исполнителя штрафа в размере 5 процентов цены Государственного контракта, что составляет 1 105 500 руб.

Таким образом, довод Истца о том, что «Ответчиком неправомерно начислена сумма штрафа исходя из общей цены Контракта без учета фактически понесенных ООО «Простой.Ру» расходов» не соответствует действующему на дату заключения Государственного контракта законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и положениям Государственного контракта.

Кроме того, приведенные в апелляционной жалобе постановление Девятого арбитражного суда от 14.11.2017 № 09АП-50822/2017-ГК и постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 не могут быть приняты во внимание ввиду того, что в рассматриваемых спорах предметом являлось взыскание неустойки по государственным контрактам, заключенным в рамках Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), который предусматривал иные условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) и утратил силу 31.12.2013.

Так, частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов было установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

При этом, как следует из части 11 указанной статьи, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Учитывая изложенное, Законом о размещении заказов было предусмотрено обязательное включение в государственный контракт условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, однако норма о размере такой ответственности являлась диспозитивной.

В то время как законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а именно постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, строго регламентирован порядок определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Ни положения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни положения Государственного контракта не предусматривают возможность уменьшения размера штрафа.

Отсылка Истца в апелляционной жалобе к постановлению Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.11.2016 № ФОЗ-4981/16 по делу № А59-815/2016 также не может быть принята во внимание в силу того, что в рамках указанного дела оспаривался не сам факт взыскания неустойки по банковской гарантии, а то, что требование по банковской гарантии было направлено заказчиком банку на всю сумму банковской гарантии, не учитывая фактическую сумму неустойки, которая была начислена подрядчику за просрочку исполнения обязательств, и была меньше суммы банковской гарантии.

В апелляционной жалобе Истец указывает на то, что «отчетная документация по итогам выполнения работ по I этапу направлена Обществом 12.05.2017 года (в установленный контрактом срок)... Таким образом, факт своевременного направления и сдачи отчетной документации исключает применение п. 1 ст. 330 ГК РФ в части взыскания с ООО «Простой.Ру» пени за просрочку исполнения обязательств...».

Вместе с тем данный вывод не соответствует положениям Государственного контракта.

Согласно пункту 2.1.1 Государственного контракта отчетная документация –подготовленные в соответствии с требованиями Государственного контракта и подписанные Исполнителем документы и материалы, подтверждающие надлежащее выполнение работ (оказание услуг) по Государственному контракту (этапу Государственного контракта), передаваемые Государственному заказчику, включая все документы и материалы, предусмотренные требованиями к Отчетной документации, установленными в Задании на выполнение работ (оказание услуг) (Приложение № 1 к Государственному контракту).

При этом в соответствии с пунктом 6.2.1 Государственного контракта Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы (оказать услуги) и представить Государственному заказчику Отчетную документацию в порядке и сроки, установленные Государственным контрактом.

Отчетная документация, подтверждающая надлежащее выполнение работ (оказание услуг) по этапу Государственного контракта, не была получена Рособрнадзором вплоть до даты расторжения Государственного контракта (27.06.2017).

Таким образом, указание ООО «Простой.Ру» в апелляционной жалобе на то, что взыскание с него неустойки (пени) неправомерно в связи со своевременной сдачей отчетной документации по I этапу Государственного контракта не соответствует действительности, а также положениям Государственного контракта.

Кроме того, как следует из пункта 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения.

Арбитражным судом города Москвы в своем решении верно указано, что Истцом не представлено доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, неисполнение которых и повлекло применение заказчиком к исполнителю штрафных санкций, предусмотренных государственным контрактом.

Помимо прочего в рамках рассмотрения дела № А40-133174/2017, в котором ООО «Простой.Ру» оспаривал принятое Рособрнадзором решение об одностороннем отказе, Истцом также не представлено доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по Государственному контракту.

Правомерность действий Рособрнадзора, а также факт неисполнения ООО «Простой.Ру» обязательств по Государственному контракту подтверждены постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2018 по делу № А40-133174/2017. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2018 № 305-ЭС18-15361 ООО «Простой.Ру» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

При этом односторонний отказ Государственного заказчика от исполнения Государственного контракта был вызван исключительно неисполнением (ненадлежащим исполнением) ООО «Простой.Ру» своих обязательств в рамках заключенного Государственного контракта.

Вместе с тем до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта Рособрнадзор направлял в адрес ООО «Простой.Ру» предложение о расторжении Государственного контракта по соглашению сторон. Однако, ООО «Простой.Ру» отказалось от расторжения Государственного контракта по соглашению сторон.

Таким образом, включение Истца в реестр недобросовестных поставщиков на основании статьи 104 Закона о контрактной системе явилось следствием одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Государственного контракта в результате неисполнения (ненадлежащего исполнением) ООО «Простой.Ру» своих обязательств.

Правомерность принятого ФАС России решения также подтверждена постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.06.2018 по делу № А40-139018/2017. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2018 № 305-КГ18-15359 ООО «Простой.Ру» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, заключенные Истцом договоры с третьими лицами для исполнения обязательств по Государственному контракту не могут быть подтверждением причинения вреда, о котором ООО «Простой.Ру» указывает в апелляционной жалобе, так как фактически понесенные Истцом расходы не свидетельствуют о надлежащем исполнении обязательств по Государственному контракту.

При этом юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, несет риск наступления неблагоприятных последствий и должно предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий.

Согласно статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ.

Согласно статье 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Пунктом 6.1.3 Государственного контракта также предусмотрено, что Исполнитель несет ответственность перед Государственным заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств соисполнителями.

Исходя из изложенного апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине распределяются согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации     

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2018 года по делу № А40-123100/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.А. Ким

Судьи:  Е.Ю. Башлакова-Николаева

 Е.Н. Янина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.