АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-11010/2016

24 апреля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2019 года, полный текст решения изготовлен 24 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Распутиной Л.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании исковое заявление закрытого акционерного общества Финансово-строительная компания «ФСК» к муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), мэрии города Новосибирска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса (ИНН 5406404194, ОГРН 

<

***>) о взыскании         90 582 727 руб. 99 коп. и встречное исковое заявление муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» к обществу с ограниченной ответственностью «Рента» о взыскании 40 015 419 руб. 56 коп.

при участии в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований: общества с ограниченной ответственностью «Рента» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), муниципального образования город Новосибирск в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса, общества с ограниченной ответственностью «Кальматронстрой»

в заседании суда приняли участие:

от МУП г. Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» - ФИО2 по доверенности от 29.12.2018 № 654 сроком до 31.12.2019 г. (личность удостоверена паспортом);

от мэрии города Новосибирска – не явились, извещены,

от ЗАО ФСК «ФСК», ООО «Рента», муниципального образования город Новосибирск в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса, ООО «Кальматронстрой» - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество Финансово-строительная компания «ФСК» (далее - ЗАО «Финансово-строительная компания «ФСК», ЗАО ФСК «ФСК», истец) обратилось 11.02.2011 в Арбитражный суд Новосибирской области к муниципальному унитарному предприятию «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (далее - МУП «УЗСПТС», ответчик) с иском о взыскании 60 266 894 руб. 08 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 1 466 250 руб. 40 коп. пени  по контракту на выполнение комплекса работ от 18.02.2010 № 2010/6.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.04.2011, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011, с МУП «УЗСПТС» в пользу ЗАО «Финансово-строительная компания «ФСК» взыскано           60 266 894,08 рублей долга, 1 000 000 рублей пеней.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.09.2011 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.04.2011 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении дела определением суда от 09.12.2014 года произведена замена истца - ЗАО «Финансово-строительная компания «ФСК», его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью «Рента» (далее по тексту - ООО «Рента»). ЗАО «Финансово-строительная компания «ФСК» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора.

МУП «УЗСПТС» подало 09.07.2015 в Арбитражный суд Новосибирской области к ООО «Рента» встречный иск о взыскании 40 015 419,56 рублей, в том числе, 27 948 113,50 рублей оплаченных за выполненные работы, которые не были выполнены, 12 067 306,06 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, и зачете в счет заявленных исковых требований по первоначальному иску.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2015, оставленным без изменения постановлением от 01.04.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, с МУП «УЗСПТС» в пользу ООО «Рента» взыскано 90 582 727,99 рублей, в том числе                 60 266 894,08 рублей основного долга, 30 315 833,91 рублей пени. В остальной части отказано. Во встречном иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.06.2016 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2015 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.08.2016 указанные заявления приняты, возбуждено производство по делу № А46-11010/2016, дело назначено к рассмотрению арбитражного суда первой инстанции.

Определением от 13.09.2016 производство по делу № А46-11010/2016 было приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта по рассмотрению вопроса о признании недействительной сделки договора цессии № 3-Ц от 11.11.2014, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Рента» и закрытым акционерным обществом «Финансово-строительная компания «ФСК», в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) № А45-23379/2011.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.07.2017 года по делу № А45-23379/2011 признаны недействительными договор цессии от 11.11.2014 №3-Ц и акт зачета от 11.11.2014 между ООО «Рента» и должником - ЗАО Финансово-Строительная компания «ФСК», применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Рента» (ИНН 

<

***>) в пользу ЗАО «ФСК» задолженности в сумме 57 157 198 руб. и расходов по госпошлине в размере 6 000 руб.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 года по делу № А45-23379/2011 указанное определение было оставлено без изменения, в связи с чем производство по делу № А46-11010/2016 возобновлено определением Арбитражного суда Омской области от 23.11.2017 года.

04.12.2017 МУП «УЗСПТС» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о пересмотре по новым обстоятельствам определения Арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2014 по делу № А45-2401/2011.

Определением Арбитражного суда Омской области  от 25.01.2018 (резолютивная часть объявлена в судебном заседании 18.01.2018) по делу № А46-11010/2016 определение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2014 по делу А45-2401/2011 в части производства замены истца - закрытого акционерного общества «Финансово-строительная компания «ФСК», на правопреемника - общество с ограниченной ответственностью «Рента» и привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «Финансово-строительная компания «ФСК» отменено по новым обстоятельствам.

Определением от 25.01.2018 отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Рента» о замене его на правопреемника - общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Монолит».

Определением от 15.02.2018 года произведена замена состава суда по делу.

Определением Арбитражного суда Омской области от 23.04.2018 производство по делу № А46-11010/2016 было приостановлено до рассмотрения Восьмым арбитражным апелляционным судом апелляционных жалоб, поданных обществом с ограниченной ответственностью «Рента» на определение Арбитражного суда Омской области о пересмотре по новым обстоятельствам судебного акта от 25.01.2018 и на определение Арбитражного суда Омской об отказе в замене стороны правопреемником от 25.01.2018. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 года производство по апелляционной жалобе на определение от 25.01.2018 Арбитражного суда Омской области об отказе в замене стороны правопреемником по делу № А46-11010/2016 прекращено. 

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 года определение от 25.01.2018 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-11010/2016 о пересмотре по новым обстоятельствам оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.06.2018 производство по делу № А46-11010/2016 возобновлено.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.07.2018 года производство по делу № А46-11010/2016 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта в рамках обособленного спора по заявлению о признании недействительным договора цессии № 3-Ц от 11.11.2014, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Рента» и закрытым акционерным обществом Финансово-строительная компания «ФСК», в рамках дела № А45-23379/2011, рассматриваемого Арбитражным судом Новосибирской области.

Определением Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 г. по делу № А45-23379/2011 определение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2018 г. по делу А45-23379/2011 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.11.2018 производство по делу № А46-11010/2016 возобновлено.

Определением от 23.01.2019 года произведена замена состава суда по делу № А46-11010/2016.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела по существу, МУП «УЗСПТС» в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представило заявление об отказе от встречных исковых требований в полном объеме.

Руководствуясь ст. 49 АПК РФ, суд принимает отказ МУП «УЗСПТС» от встречного иска, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, производство по делу в указанной части подлежит прекращению по п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика - МУП «УЗСПТС» возражал против удовлетворения исковых требований в полном объеме по доводам, изложенным в отзывах на иск.

Истец - ЗАО ФСК «ФСК» и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание своих представителей не направили.

Истец представил пояснения по иску, в которых исковые требования поддержал в полном объеме.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 123 АПК РФ извещение лиц, участвующих в деле по последнему известному адресу является надлежащим. 

Учитывая, что стороны о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, при этом информация о движении дела дополнительно размещена на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», суд полагает право заинтересованных лиц на участие в процессе и представление интересов обеспеченным.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей истца и третьих лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд установил следующее.

18.02.2010 года между МУП «УЗСПТС» (заказчик) и ЗАО ФСК «ФСК» (подрядчик) был заключен контракт на выполнение комплекса работ № 2010/6, в соответствии с которым подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы по сооружению основных и внутренних конструкций узла тоннельной вентиляции с венттонелем и узлом ввода коммуникаций на участке ПК74+52,57-ПК74+66,74 (объект – строительство второй очереди метрополитена г.  Новосибирск от ст.  «Сибирская» до ст. «Гусинобродская» (ФИО3)), а заказчик принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену (стоимость работ).

Срок начала работ с момента подписания контракта и выполнения заказчиком условий, предусмотренных п.4.1. настоящего контракта. Срок окончания работ - 20 июня 2010г.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, определена сторонами в размере 111 599 023 руб. 92 коп., в том числе НДС 18% 17 023 579 руб. 92 коп. (пункт 2.1 контракта).

В силу пункта 2.3 контракта оплата по настоящему контракту осуществляется заказчиком в соответствии с фактически выполненным подрядчиком объемом работ. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком не позднее 30 банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в целом по контракту, включая устранение выявленных дефектов (пункт 6.4 контракта).

Во исполнение условий муниципального контракта истец выполнил, а ответчик принял работы на сумму 110 366 699 руб. 18 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2: от 27.02.2010 № 1, от 27.02.2010 № 2, от 26.03.2010 № 3, от 28.04.2010 № 4, от 28.05.2010 № 5, от 20.06.2010 №№ 6-7, от 28.07.2010 №№ 8-9, от 28.08.2010 №№ 10-11, от 27.09.2010 №№ 12-17, от 28.10.2010 №№ 18-24, от 28.11.2010 №№ 25-31, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

В соответствии с актом о приемке объекта капитального строительства от 04.02.2011, а также заключением Западно-Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 09.02.2011 № С-01/11 «О соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации», объект соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Ответчик выполненные работы оплатил на сумму 50 099 805 руб. 10 коп.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ на сумму               60 266 894 руб. 08 коп. послужило основанием для обращения ЗАО ФСК «ФСК» в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьёй 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями

Исходя из анализа данных норм права и пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость. 

ЗАО ФСК «ФСК» ссылается на то, что акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, подписаны заказчиком без замечаний по объему и качеству, подрядчиком представлены доказательства надлежащего качества и объемов, результат выполненных по контракту работ эксплуатируется, доказательства оплаты выполненных работ в полном объеме отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Из положений статьи 754 ГК РФ следует, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений (пункты 12, 13 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, предъявляются заказчиком по правилам, установленным статьей 723 ГК РФ.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу части 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Пунктом 7.4. контракта установлено, что в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованные сроки переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении подрядчиком этой обязанности в установленный заказчиком срок, заказчик вправе привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика. Подрядчик не имеет права препятствовать другой организации при осуществлении ею работ по устранению недостатков, не устраненных самим подрядчиком в срок, установленный для него заказчиком.

В соответствии с пунктом 11.2 контракта для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Как следует из материалов дела, у сторон рассматриваемого контракта возникли разногласия относительно качества и объема выполненных работ, включая скрытые работы по струйной цементации обводных неустойчивых грунтов основания венткамеры и узла ввода коммуникаций по струйной цементации и гидроизоляцию

В связи с чем определением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2011 года по делу № А45-2401/2011 была назначена комиссионная судебная товарно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу».

Согласно экспертному заключению Федерального бюджетного учреждения «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу» от 06.03.2013 № 02/13 эксперты пришли к следующим выводам:

- Для оценки объема фактически выполненных работ эксперту необходима исполнительная документация (геодезическая съемка/схема результатов выполненных работ в отчетный период) с предоставлением паспортов на применяемые материалы. Данные документы отсутствуют. Георадарное исследование не подтвердило наличие струйной цементации в полном объеме. Следовательно, объемы фактически выполненных работ в рамках приложений № 1 и № 2 к контракту № 2010/06 от 18.02.2010 не соответствуют согласованным сторонами объемам.

- Исполнительная документация на весь объем фактически выполненных работ не выполнена и не передана Заказчику. Георадарное исследование не подтвердило наличие струйной цементации в полном объеме. Объемы работ в полном объеме не выполнены.

- В процессе визуального обследования были обнаружены многочисленные протечки грунтовых вод через конструктив сооружения, были зафиксированы многочисленные трещины в местах рабочих швов при бетонировании стен сооружения. Данные нарушения не соответствуют СП 32-105-2004 «Метрополитен», СНиП 32-02-2003 «Метрополитен». 

- Согласно технического регламента ограждающие бетонные конструкции являются работоспособными. Вывод о пригодности результатов выполненных работ может дать только генеральный проектировщик ЗАО «Новосибирскметропроект» лишь после анализа всех выявленных дефектов с разработкой компенсационных мер. 

Из технического заключения по результатам георадарного обследования конструкций основания венткамеры и узла ввода коммуникаций на станции «Золотая нива» объекта «Вторая очередь метрополитена в г. Новосибирске от станции «Сибирская» до станции «Гусинобродская» («ФИО3»), выполненного специалистом ООО «Конструкторское Бюро Электрометрии» ФИО4, установлена неоднородность строения грунтового массива по диэлектрической проницаемости в зоне измененных струйной цементацией грунтов основания; наличие неоднородностей свидетельствует о существовании водонасыщенных зон в массиве измененных грунтов. Таким образом, на участке проведения георадарного сканирования можно сделать вывод об отсутствии сплошной зоны струйной цементации грунтов, предусмотренной проектом.

В связи с предоставлением истцом в материалы дела дополнительной документации, которая не была предоставлена при проведении экспертизы, определением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.03.2014 года по делу № А45-2401/2011 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» ФИО5.

Согласно заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» ФИО5, поступившему в суд 24.04.2014, сведения, установленные при исследовании дополнительных документов, не противоречат тем фактическим данным, которые были установлены экспертами при судебной экспертизе и послужили причиной сделанных экспертами выводов по вопросам, поставленным в ходе проведения основной экспертизы. Исследованные документы не содержат сведений, не имеют однозначной связи и не являются прямыми доказательствами фактов соответствия объемов фактически выполненных истцом работ объемам работ по контракту № 2010/06 от 18.02.2010, выполнения всего объема работ в КС-2 за период с февраля 2010 года по ноябрь 2010 года и соответствия выполненных работ действующим санитарным и строительным нормам. Эти документы не позволяют сделать единственный вывод о существовании этих фактов.

В связи с предоставлением в материалы дела МУП «Новосибирский метрополитен» исполнительной документации определением суда Новосибирской области от 11.07.2014 года по делу № А45-2401/2011 была назначена повторно дополнительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Контроль-Н» ФИО6, ФИО7.

Согласно экспертному заключению № ЭЗ-2014/А45-2401/2011 документы, предоставленные истцом в материалы дела, после завершения производства по судебной экспертизе, доказательствами, на основании которых эксперт мог прийти к иному выводу по вопросам, поставленным в ходе проведения основной экспертизы: «1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных истцом работ по каждому из объектов в отдельности (венткамере, узлу ввода коммуникаций на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74, венттонелю) объемам работ, согласованным сторонами в рамках приложений № 1 и № 2 к контракту № 2010/06 от 18.02.2010? 2. Выполнен ли фактически весь объем работ, указанный в представленных КС-2 за период с февраля 2010 года по ноябрь 2010 года? 3. Соответствуют ли выполненные работы действующим санитарным и строительным нормам? 4. Пригоден ли результат выполненных работ, как в целом, так и по каждому из объектов в отдельности для эксплуатации?» не являются.

Таким образом, основным экспертным исследованием подтверждающих выполнение работ документов и самого объекта строительства установлено не полное выполнение истцом работ по рассматриваемому контракту и наличие существенных недостатков работ, не позволяющих использование результата работ практически без их переделки.

ЗАО ФСК «ФСК» возражая против данных исследований и подтверждая полноту объема выполненных работ, ссылается на то, что эксперты не дали полных и однозначных ответов относительно объема, качества и стоимости фактически выполненных по муниципальному контракту № 2010/06 от 18.02.2010 работ. Указывает на заключение Ростехнадзора от 09.02.2011 № С-01/11, разрешение на ввод в эксплуатацию от 09.02.2011 № Ru 54303000-29, акт приемки объекта капитального строительства от 04.02.2011, свидетельство о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства утвержденной проектной документации от 04.02.2011, документы, подтверждающие выполнение струйной цементации: общий журнал работ № 43/124, журнал производства работ по струйной цементации грунтов № 1, журнал производства работ по струйной цементации грунтов № 2, журнал производства буровых работ № 1, исполнительную документацию «Вторая очередь метрополитена в г. Новосибирске на участке от ст. «Золотая Нива» до ст. «Березовая роща». Станция «Золотая Нива» (ст. «Гусинобродская») полузакрытого способа строительства. Струйная цементация неустойчивых обводненных грунтов основания на 3-ей стадии Вестибюля № 1, Узле тоннельной вентиляции, (март - июнь 2010 года)», исполнительную документацию «Вторя очередь метрополитена в г. Новосибирске на участке от ст. «Золотая Нива» до ст. «Березовая роща». Станция «Золотая Нива» (ст. «Гусинобродская») полузакрытого способа строительства. Струйная цементация неустойчивых обводненных грунтов основания на 3-ей стадии Вестибюля № 1, Узле тоннельной вентиляции, Узле входа коммуникаций, Вентоннеле 1-я стадия, Камера ввода ХНС. (март 2010 года)», акты освидетельствования ответственных конструкций, акты освидетельствования скрытых работ, акт обследования станционного комплекса «Золотая нива» от 15.02.2011, согласно которому выявленные недостатки устранены в полном объеме. При этом отсутствие доказательств того, что какая-либо иная организация устраняла дефекты, допущенные при производстве работ по контракту, а также тот факт, что результаты выполненных ЗАО ФСК «ФСК» работ используются по назначению и имеются доказательства частичной оплаты работ на сумму 50 099 805 руб.

Однако в актах формы КС-2: № 1 от 28.07.2010 на сумму 2 371 888 руб. 50 коп., от 28.08.2010 на сумму 4 349 419 руб. 82 коп., от 27.09.2010 на сумму 9 117 834 руб. 04 коп., № 1 от 28.10.2010 на сумму 942 124 руб. 68 коп., от 28.11.2010 на сумму 169 001 руб. 96 коп., № 2 от 28.04.2010 на сумму 16 354 076 руб. 66 коп. хотя и имеется ссылка на муниципальный контракт № 2010/6, однако одновременно содержится указание на узел ввода коммуникаций на участке ПК74+45,865 - ПК74+52,715, аналогичное указание содержится в актах № 1 от 28.05.2010, № 2 от 28.06.2010, от 27.09.2010 на сумму 101 789 руб., от 28.10.2010 на сумму 391 372 руб. 96 коп., от 28.11.2010 на сумму 419 998 руб. 58 коп., от 28.11.2010 на сумму             585 202 руб. 12 коп. - в части по узлу ввода коммуникаций на участке ПК74+45,865 - ПК74+52,715, в то время как в предмете контракта и техническом задании к нему предусмотрено выполнение работ на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74.

 Следовательно, имеются сомнения относительного того, на каком участке строительства и в рамках правоотношений по какому контракты выполнены указанные в них работы. 

Истец же предъявляя требование об оплате выполненных работ, бесспорных доказательств их отнесения именно к рассматриваемому контракту не представляет (часть 1 статьи 65 АПК РФ), и ссылаясь на не полноту определения экспертом по уже проведенной экспертизы объема выполненных работ, отказывается от его определения экспертным путем в настоящее время в рамках рассмотрения настоящего дела. В связи с чем в силу части 2 статьи 9 АПК РФ ЗАО ФСК «ФСК» несет риск наступления последствий не совершения им процессуальных действий, а именно отсутствия у суда доказательств выполнения истцом в полном объеме работ по контракту на выполнение комплекса работ от 18.02.2010 № 2010/6 и правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Также судом учтено, что согласно статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации метрополитены как объекты инфраструктуры внеуличного транспорта отнесены к числу особо опасных и технологически сложных объектов.

Следовательно, работы, выполняемые при его строительстве должны отвечать техническому заданию, проекту, требованиям градостроительных, строительных норм и правил.

При этом материалами дела подтверждается наличие существенных противоречий  в доказательственной базе дела относительно фактов наличия либо отсутствия потребительской ценности выполненных ЗАО ФСК «ФСК» работ и возможности их использования по назначению.

Так, истец ссылается в том числе на заключение Ростехнадзора от 09.02.2011 № С-01/11, разрешение на ввод в эксплуатацию от 09.02.2011 № Ru 54303000-29, акт приемки объекта капитального строительства от 04.02.2011, свидетельство о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства утвержденной проектной документации от 04.02.2011, подтверждая использование ответчиком работ истца. 

При этом в экспертном заключении Федерального бюджетного учреждения «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу» от 06.03.2013 № 02/13 указано, что в процессе визуального обследования были обнаружены многочисленные протечки грунтовых вод через конструктив сооружения, были зафиксированы многочисленные трещины в местах рабочих швов при бетонировании стен сооружения. Данные нарушения не соответствуют СП 32-105-2004 «Метрополитен», СНиП 32-02-2003 «Метрополитен». Из акта обследования станционного комплекса «Золотая нива» Новосибирского метрополитена от 24.05.2011 следует, что в результате комиссионного обследования узла тоннельной вентиляции, узла ввода коммуникаций и подземного пешеходного перехода № 2 установлено намокание стен и поступление воды через стены, что свидетельствует о некачественном выполнении работ, а также о том, что недостатки не подлежат устранению, а требуется выполнение работ заново.

Таким образом, установлена невозможность использования по назначению такого особо опасного и технологически сложного объекта как метрополитен.

 При этом Арбитражным судом Омской области определениями от 19.02.2019 и 12.03.2019 года истцу предлагалось представить пояснения относительно указаний, изложенных в постановлении Арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 27.06.2016, а именно: разрешить вопрос о назначении повторной строительно-технической экспертизы и вызове эксперта для дачи пояснений. 

Судом разъяснялось, что согласно части 2.1 статьи 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Однако истец, несмотря на наличие существенных противоречий  в доказательственной базе, отказался от проведения соответствующих экспертных исследований и представления самим каких-либо дополнительных доказательств, указал на достаточность представленных доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.

На основании части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом указанных выше обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о недоказанности истцом потребительской ценности выполненных ЗАО ФСК «ФСК» работ по контракту на выполнение комплекса работ от 18.02.2010 № 2010/6.

Также судом учтено, что расчетная стоимость работ определена в приложении №2 к контракту. При этом стоимость работ определена по следующим объектам: венткамера, узел ввода коммуникаций на участке ПК74 52,57 - ПК74+66,74, венттоннель. Стоимость работ определена по каждому объекту на основании локальных смет (по каждому объекту имеются ссылки на сметы). 

Предъявляя к оплате стоимость выполненных работ, истец формирует стоимость на основании согласованных локальных смет. Вместе с тем, во всех без исключения актах о приемке выполненных работ имеет место завышение стоимости работ. Формируя стоимость работ на основании расценок, установленных в локальных сметах, истец необоснованно увеличивает стоимость работ на сумму накладных расходов и плановых накоплений, тогда как согласно локальных смет, стоимость работ уже включает накладные расходы и плановые  накопления.   

В  данном   случае   истец  необоснованно  увеличил стоимость выполненных работ, что не соответствует ни приложению № 2, ни локальным сметам, указанным в данном приложении.

Следовательно, по всем без исключения актам о приемке выполненных работ имеет место завышение стоимости работ.

При изложенных обстоятельствах с учетом согласованных сторонами расценок на работы общая стоимость работ по актам, предоставленным истцом, фактически составляет 90 296 086 руб. 52 коп.

Исходя из положений ст.702, 711, 740, 746, 763 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате услуг является совокупность следующих обстоятельств - надлежащее выполнение работ и передача их результата заказчику. 

На это было указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2018г. по делу № 305-ЭС18-11884 и постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2017г. по делу № А46-1616/2017. 

Представляя в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2, истец не учитывает то обстоятельство, что акты о приемке выполненных работ составлены на работы, которые фактически не выполнялись истцом, а их выполнение не подтверждено документально. 

Этот факт установлен заключением эксперта, т.к. в заключении сделан вывод об отсутствии исполнительной документации. Также установлено и то обстоятельство, что в силу п.3.8. контракта истец обязан был ежемесячно предоставлять исполнительные съемки по выполненным работам, а также до 10 числа следующего месяца предоставить ответчику реестр выполненных работ в разрезе локальных смет в ценах 1991г., акт сверки выполненных и оплаченных работ, журнал учета выполненных работ (накопительная ведомость по форме КС-6). 

В данном случае истец не подтвердил фактическое выполнение работ необходимыми первичными документами, а экспертным заключением установлено, что работы истцом в заявленном объеме не подтверждены и не выполнены. В данной ситуации правовое значение имеют обстоятельства того, что основания для оплаты у ответчика могли возникнуть только при надлежащем выполнении работ и их передаче истцу в установленном договором порядке.

Само по себе наличие подписанных актов не может свидетельствовать о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований, что подтверждается позиций Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 27.06.2016г. со ссылкой на пункты 12, 13 Информационного письма от 24.01.2000 №51 Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Кроме того, как было указано ранее, истец заявил к взысканию стоимость работ, которая не относится к спорному контракту. 

Так, согласно технического задания (приложение № 1 к контракту) выполнение работ касалось основных и внутренних конструкций узла тоннельной вентиляции с венттонелем и узлом ввода коммуникаций на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74. 

Часть работ истцом заявлена по участку ПК74+45,865 - ПК74+52,715, которая не относится к спорному договору. Истец не предоставил в материалы дела доказательства внесения изменений в заключенный контракт в части изменения объекта строительства. 

Между тем стороны рассматриваемого контракта заключили в том же составе и муниципальный контракт № 08-26 на выполнение комплекса работ от 03.10.2008г.

Согласно характеристик и объемов выполняемых работ (приложение № 5 к контракту № 08-26) в нем определен следующий объект работ - «Демонтажная камера № 2. Струйная цементация обводненных неустойчивых грунтов стационарного комплекса от ПК74+26,145 до ПК74+52,585. В указанный интервал участка попадает участок, указанный истцом в отдельных актах выполненных работ - ПК74+45,865- ПК74+52,715. 

Данные документы свидетельствуют о том, что между истцом и ответчиком были заключены иные гражданско-правовые договоры по строительству объекта метрополитена. Несовпадение участка, указанного в актах, с участком, определенным сторонами в договоре, свидетельствует о том, что предъявленные к оплате работы не относятся к исполнению спорного контракта.

При изложенных обстоятельствах усматривается, что истцом были предъявлены к оплате работы, выполненные за рамками заключенного контракта на сумму 43 039 026 руб. 18 коп.

Кроме того, при первоначальном рассмотрении дела А45-2401/2011 на вступивший в законную силу судебный акт был выдан исполнительный лист (имеется в материалах дела, том 3). 

В рамках исполнительного производства была произведена оплата в общей сумме            29 22 671 руб. 10 коп., что подтверждается имеющимися в материалах дела постановлением о возбуждении исполнительного производства от 27.07.2011г., актом сверки и платежными поручениями. 

Вместе с тем, истец до настоящего времени указанные платежи не учитывает, которые с учетом экспертных оценок и изложенных выше обстоятельств могут являться, в том числе,  переплатой по рассматриваемому контракту.

На основании изложенного суд приходит к выводу о недоказанности истцом наличия у ответчика какой-либо задолженности по оплате выполненных ЗАО ФСК «ФСК» по контракту на выполнение комплекса работ от 18.02.2010 № 2010/6 работ.

Таким образом, исследовав и оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, а также принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ЗАО ФСК «ФСК» в полном объеме.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований ЗАО ФСК «ФСК» расходы по оплате государственной пошлины следует отнести на истца по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества Финансово-строительная компания «ФСК» отказать.

По встречному иску:

Отказ муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» от встречных исковых требований принять. 

Производство по делу № А46-11010/2016 по исковому заявлению муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» к обществу с ограниченной ответственностью «Рента» о взыскании 40 015 419 руб. 56 коп., прекратить.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                Л.Н. Распутина