ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-62188/2018

Дело № А40-141737/18

г. Москва

13 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Вигдорчика Д.Г., 

судей:

ФИО1, Мухина С.М.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБПУ Мосприрода 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2018 по делу № А40-141737/18, принятое судьей В.В. Лапшиной 

по заявлению ООО «Бимакад» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третье лицо: ГБПУ «Мосприрода» 

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 15.07.2018, ФИО4 по доверенности от 15.07.2018;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица: 

ФИО5 по доверенности от 25.05.2018;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Бимакад» обратилось в арбитражный суд заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным решения от 18.05.2018 по делу № 2-19-3008/77-18 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.10.2018 заявленные требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, третье лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель с жалобой не согласен. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо поддержало доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Из положений ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ГБПУ «Мосприрода» (заказчик) электронного аукциона (реестровый номер закупки 0373200003117000413) между Учреждением и обществом «БИМАКАД» заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 0373200003117000413_49887 на приобретение и сопровождение программного обеспечения «AutoCAD» (далее — Договор).

Согласно п. 1.1 Контракта поставщик (ООО «Бимакад») обязуется по заданию Заказчика (ГПБУ «Мосприрода») поставить и сопровождать программное обеспечение AutoCAD в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение № 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью), Заказчик обязуется принять товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. 

Согласно п. 1.5 Контракта моментом поставки товара является получение товара заказчиком и подписание соответствующего акта приема-передачи товара. 

Согласно п. 1.7 Контракта сопутствующие услуги оказываются поставщиком в соответствии с требованиями Технического задания (при наличии сопутствующих услуг). 

Согласно п. 1.1 Технического задания объектом закупки является приобретение и сопровождение программного обеспечения AutoCAD Количество поставляемого товара 28 лицензий (п. 1.2 Технического задания). 

Согласно п. 1.8 Технического задания местом поставки товара указаны природные территории, подведомственные ГПБУ «Мосприрода», также указано количество экземпляров программного обеспечения, подлежащего поставке в конкретную природную территорию. 

До заключения контракта ООО «Бимакад» направило запрос о разъяснении положений конкурной документации, указав, что запрашиваемое программное обеспечение Autodesk AutoCAD 2018 Com New Single-user ELD Annual Subscription поставляется электронном виде, но в техническом задании указаны разные почтовые адреса, что не соответствует условиям поставки, в связи с чем просил указать электронный адрес для отправки лицензий. 

Также применительно к п. 2.6 Технического задания Общество просило разъяснить, что входит в сопроводительную документацию. 

В ответ заказчик разъяснил, что запрашиваемое программное обеспечение поставляется на указанную электронную почту в техническом задании (mospriroda@eco.mos.ru.). Поставляемое программное обеспечение должно быть комплектации с сопроводительной документацией: Инструкция по установке программного обеспечения, Печатные руководства пользователя, как пользоваться программным продуктом, Маркетинговая документация. 

Как следует из п. 1.7 Технического задания к Договору товар по нему подлежал поставке с момента заключения Договора, но не ранее 22.12.2017, до 22.12.2017. Письмом от 19.12.2017 (исх. № 01.12.12) заявитель сообщим заказчику о своей готовности произвести поставку товара и его установку уже 21.12.2017, не дожидаясь поступления аванса по Договору, в связи с чем испрашивал у последнего разрешения на совершение данных действий и просил предоставить ему контактные данные лиц, ответственных за установку в каждой природной территории. 

В ответ на упомянутый запрос заказчик письмом от 21.12.2017 (исх. № б/н) согласовал дату поставки – 21.12.2017, и направил в адрес общества «БИМАКАД» испрашиваемый им список ответственных сотрудников Учреждения с контактными данными.

В ту же дату 21 декабря 2017 г. была сформирована поставка Заказчику и выслана на указанную почту. Включая лицензию на поставляемый товар и коды для установки. Данный формат поставки определен правообладателем Autodesk. Непосредственно положения Контракта не регулируют порядок передачи Заказчику Товара, а именно - лицензионных сертификатов Программного обеспечения, при этом, приобретая право использования Программного обеспечения, Заказчик выражает согласие с Лицензионным соглашением Autodesk и правилами разработчика Программного обеспечения AutocCAD. Печатные руководства или иные материалы не предусмотрены, не поставляются опять же разработчиком и правообладателем программ. Согласно правилам Autodesk активация Программного обеспечения и подтверждение лицензии осуществляются путём направления пользователю кодов активаций, логина и пароля на адрес электронной почте. С этого момента система считается поставленной, активной и работоспособной. 

Согласие Заказчика с данным способом исполнения Контракта и передачи Лицензионных сертификатов подтверждается и Разъяснением положений документации, которые были размещены на электронной площадке в период ведения переговоров по заключению Контракта. 

Заказчиком было разъяснено, что программное обеспечение Autodesk AutoCAD 2018 Commercial New Single-user ELD Annual Subscription поставляется на электронную почту, указанную в техническом задании (mospriroda@,eco.mos.ru). Согласно пп. 5 п. 2.3 Технического задания поставщик должен обеспечить работоспособность всего приобретаемого программного обеспечения как в составе комплекта, так и в качестве самостоятельных единиц. 

Письмом от 22.12.2017 (исх. № 02.12.12) заявитель сообщил заказчику о том, что на его учетную запись по адресу электронной почты (mospriroda@eco.mos.ru.), указанной в техническом задании, была выполнена привязка контракта № 110001982613. Для предоставления доступа к продукту для каждого пользователя Общество просило предоставить учетные записи пользователей по Дирекциям, которые будут использовать программный продукт и которым будет предоставлен доступ к этому продукту в личном кабинете «Autodesk» под учетной записью mospriroda@eco.mos.ru. Письмом от 26.12.2017 Учреждением заявителю такая информация была предоставлена. 

В ту же дату – 26.12.2017 путем направления сотрудникам Учреждения электронного письма заявитель проинформировал их о необходимости самостоятельного скачивания ими программы «TeamViewer» для предоставления обществу «БИМАКАД» удаленного доступа к компьютерам этих сотрудников в целях установки на них испрашиваемого программного обеспечения. 

Данная информация также была предоставлена заявителю в рабочем порядке, что им не отрицалось. 

Посредством удаленного доступа ООО «БИМИКАД» завело всех пользователей по списку в личный кабинет под учетной записью mospriroda@eco.mos.ru. и предоставило всем права пользования программой, что подтверждается скриншотом (снимок с экрана) портала Autodesk

Согласно п. 4.5 договора, в день поставки товаров, поставщик представляет заказчику комплект отчетных документов в соответствии с техническим заданием, подписанный поставщиком в двух экземплярах, сертификаты (декларации о соответствии), обязательные для данного вида товара (и сопутствующих услуг), и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации и Акт о выполнении поставки товара (составляется по форме Приложения № 2 к настоящему Контракту). 

При этом, параллельно с осуществлением поставки и наладки работоспособности товара заявителем путем электронной переписки с одним из сотрудников Учреждения производилось согласование оформления отчетной документации в целях ее последующего представления заказчику. 

Впоследствии 24.01.2018 заказчиком в адрес общества «БИМАКАД» была направлена претензия (исх. № 03-11-17), согласно которой по состоянию на 19.01.2018 отчетная документация упомянутым обществом в адрес Учреждения не представлена, равно как и не осуществлена поставка товара, в связи с чем заказчик настаивал на необходимости оплаты заявителем штрафных санкций за нарушение своих обязательств по Договору. 

В свою очередь Общество в ответ на претензию Учреждения от 24.01.2018г. письмом исх. № 03.02.02 от 24.01.2018г. указало, что лицензионный сертификат на программное обеспечение заказчик получил 20.12.2017г. на электронный адрес, указанный в техническом задании, лицензии предоставлены в количестве 28 штук, форма и порядок предоставления лицензий определен разработчиком данного программного обеспечения. Также Общество указало на предоставление сотруднику Учреждения сопроводительной документации (счета, акты приема-передачи, товарные накладные, счет-фактуры, лицензионный сертификат Autodesk, сертификат авторизованного партнера Autodesk), а также просило указать претензии к отчетной документации. 

Данное письмо было направлено в ГПБУ «Мосприрода» по почте и получено 01.02.2018г. 

В ответ заказчик 08.02.2018г. направил уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, указав, что по состоянию на 22.01.2018г. товар не поставлен, документы, подтверждающие поставку товара в адрес заказчика не представлены, что свидетельствует о нарушении существенных условий контракта и является основанием для одностороннего отказа заказчика от его исполнения на основании п. 8.1.1.3 Контракта. 

Вместе с тем пунктом 8.1.13 Контракта предусмотрена возможность его расторжения со стороны заказчика в одностороннем порядке в случае неоднократного (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов поставки товаров, предусмотренных контрактом, включая график поставки. 

В оспариваемом решении антимонопольный орган согласился с доводом Учреждения о том, что Обществом не представлена отчетная документация и не представлено доказательств ее передачи Учреждению. При этом по тексту решения антимонопольный орган делает вывод, что 22.12.2017г. Обществом осуществлена поставка товара. 

В соответствие с части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органов представитель Заявителя представил письменные объяснения на заявление о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков с приложением копий товарных накладных, ответов на уведомления заказчика, распечаткой материалов с сервиса Autodesk.com об активных лицензиях заказчика, копий электронной переписки с сотрудниками заказчика. 

В вышеуказанных возражениях были подробно описаны действия Заявителя по исполнению контракта с учетом специфики поставляемого продукта – программного обеспечения. ООО «Бимикад» описало схему передачи лицензий, а именно, чтопосле размещения заказа дистрибьютором на указанный в заявке e-mail создается личный кабинет. Ссылка и пароль на него приходит непосредственно заказчику. Системный администратор заказчика предоставил Обществу логин и пароль от этого кабинета. Исполнитель завел всех пользователей по списку в этот личный кабинет и предоставил всем права пользования программой. Иного порядка передачи лицензий правообладателем не предусмотрено в принципе. 

Коллегия учитывает, что из буквального текста оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган не анализировал представленные сторонами доказательства (переписка сторон), а также условия контракта. 

Как указывает заявитель, предварительно документы были согласованы в электронном виде представителем Заказчика, получено подтверждение, что всё оформлено верно и претензии документации отсутствуют. Оригиналы документов были доставлены Исполнителем по адресу, указанному в Техническом задании, а именно - Мичуринский проспект, д.13. 

Судом установлено, что у заявителя отсутствию доказательства передачи отчетной документации Учреждению на бумажном носителе, что заявителем не отрицалось. 

Вместе с тем заявитель пояснял на заседании комиссии антимонопольного органа, а также в судебном заседании, что предоставил сотруднику Учреждения отчетную документацию, о чем указал в ответе на претензию Учреждения, что следует из электронной переписки, что контакт ответвленного сотрудника Учреждения ему предоставил ведущий инженер ФИО6, ответственный за организацию подготовки технического задания. При этом из предоставленной переписки однозначно следует, что сотрудники Учреждения обсуждали с Обществом вопрос оформления отчетной документации, не отрицали факт ее получения. 

Представитель ГБУ «Мосприрода» в судебном заседании не отрицал, что указанные сотрудники являются сотрудниками ГБУ «Мосприрода», но указал, что они не являются лицами, уполномоченными на приемку отчетной документации. 

Вместе с тем, антимонопольный орган не дал оценку данным обстоятельствам, каким образом неуполномоченные сотрудники ГБУ «Мосприрода» ведут переписку с Обществом, а в последующем отказываются от какого-либо взаимодействия с поставщиком.

Коллегия учитывает, что Общество неоднократно просило указать претензии к отчетной документации, однако от ГБУ «Мосприрода» претензий не выразило. Никаких запросов, связанных с неработоспособность установленной программы, либо со сложность ее установки заказчиком предъявлено не было.

Довод ГБУ «Мосприрода» о том, что договором предусмотрено также сопровождение, отклоняется судом. В договоре и техническом задании не указано, что подразумевается под сопровождением. Утверждение о том, что у сотрудников Заказчика нет необходимых навыков отклоняется судом, так как программное обеспечение в закупке является специфическим профессиональным и узкоспециализированным. То, что сотрудники, для которых оно покупалось не имеют необходимых навыков и образования, не охватывается предметом договора, обучение сотрудников условиями договора не предусмотрено. 

При этом заказчик до заключения договора разъяснил, что программа поставляется на указанную электронную почту в техническом задании (mospriroda@eco.mos.ru).

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра, а также является несоразмерным характеру совершенного заявителем нарушения, обусловленного, в том числе, несвоевременным исполнением встречных обязательств по Контракту самим заказчиком.

Коллегия учитывает, что действия Общества в их совокупности и взаимной связи, представляется возможным сделать вывод о том, что все они были направлены на исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая действия общества ООО «Бимакад» в ходе исполнения контракта в их совокупности и взаимной связи, принимая во внимание отсутствие со стороны заказчика безусловных и убедительных доказательств наличия оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке, а также направленность действий заявителя на исполнение своих обязательств по контракту, следует вывод об отсутствии в настоящем случае предусмотренных ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок оснований ко включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд учитывает, что в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимые для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными. Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3 статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда. 

В связи с чем в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, исходя из заявленных обществом требований, суд считает необходимым обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Бимакад» в установленном законом порядке и сроки.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствуют об ином толковании антимонопольным органом норм права, что не опровергает правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.10.2018 по делу № А40-141737/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  С.М. Мухин 

 В.И. Попов 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.