СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                Дело № А02-1660/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2019 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4 с использованием средств аудио и видеозаписи при содействии в организации видеоконференц-связи Арбитражного суда Республики Алтай, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альянс» (№07АП-1623/2017(2)) на решение от 05.03.2019 Арбитражного суда Республики Алтай (судья Новикова О.Л.) по делу № А02-1660/2016 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Альянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Брестская, 20-23, г. Барнаул) к Муниципальному учреждению «Управление жилищно-коммунального и дорожного хозяйства администрации города Горно-Алтайска» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Строителей, 3/1, г. Горно-Алтайск) о взыскании 3539796 руб. 08 коп. основного долга, 88494 руб. 90 коп. штрафа, 757516 руб. 80 коп. неустойки, всего 4385807 руб. 78 коп.

В судебном заседании в помещении Седьмого арбитражного апелляционного суда приняли участие: 

от истца: представители  ФИО5 по доверенности от 15.03.2017; Пак Ю.Е. по доверенности от 04.03.2019;

В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Республики Алтай приняли участие: 

от ответчика:  представитель ФИО6 по доверенности № 14 от 04.03.2019;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Альянс» (далее –  ООО «Альянс», общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с иском к муниципальному учреждению «Управление коммунального хозяйства администрации города Горно-Алтайска» (далее – учреждение, заказчик) о взыскании стоимости выполненных работ в размере 3 539 796 рублей 08 копеек

Решением от 18.01.2017 Арбитражного суда Республики Алтай, оставленным без изменения постановлением от 29.03.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 11.08.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 18.01.2017 Арбитражного суда Республики Алтай и постановление от 29.03.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменено.

 Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Алтай.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования уточнены, в соответствии с которыми истец просил взыскать с ответчика 3 539 796 рублей 08 коп. стоимости работ, выполненных обществом, 88 494 рублей 90 коп. штрафа и 757 516 рублей 80 коп. неустойки.

Решением от 05.03.2019 Арбитражного суда Республики Алтай в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного  суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает на то, что арбитражный суд не дал правовой оценки одностороннему отказу (уклонению) ответчика от выполнения им своих обязанностей по приемке выполненных работ.

Апеллянт полагает, что ответчик умышленно отказался от обязанности по приемке работ, выразившейся в отказе в получении и почтовой корреспонденции.

 При этом, со стороны Заказчика никаких претензий или замечаний к Подрядчику по исполнению Контракта не поступало.

Истец расценивает указанное бездействие и уклонение Ответчика в получении от Истца документов на выполненные работы - как принятие 25.08.2016 результатов выполненных работ по Контракту, поскольку ни одно из действий, предусмотренных п. 7.2. Контракта, Ответчик не совершил.

Считает, что контрактом не установлена обязанность подрядчика после окончания работ предоставлять заказчику журнал производства работ вместе с документами.

Полагает, что арбитражным судом незаконно приняты надлежаще заверенные светокопии договоров, поскольку их оригиналы представлены не были.

Заявитель считает, что представленные ответчиком договоры подряда и возмездного оказания услуг о якобы проведенных другими организациями и индивидуальными предпринимателями идентичных контракту работ на объекте «парк культуры и отдыха в г. Горно-Алтайск» заключены в нарушение конкурентных процедур, а именно норм 44-ФЗ, в связи с чем, являются ничтожной сделкой.

Полагает, что фактически данные договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную тринадцатью самостоятельными договорами для формального соблюдения указанного выше ограничения, предусмотренного специальным законом, с целью уйти от соблюдения процедур, предусмотренных законом 44-ФЗ.

Апеллянт указывает на то, что для Подрядчика Контрактом не установлена обязанность по направлению Заказчику какого-либо извещения (письменного документа) о завершении работ по Контракту.

Общество считает, что в рассмотренном судом споре между истцом и ответчиком условия для применения положений п. 2 ч. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют, т.к. отсутствует односторонний акт, составленный в соответствии с требованиями ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку обязательными для исполнения и Заказчиком и Подрядчиком положениями Контракта предусмотрен иной порядок, чем предусмотрен указанной нормой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также податель жалобы указывает на то, что в обжалуемом решении суд фактически произвел подмену обстоятельств спора, подлежащих установлению и имеющих значение для правильного разрешения дела, заменив имевший место «отказ Заказчика от приемка работ» на несоответствующий условиям Контракта «отказ Подрядчика в сдаче работ».

От общества 20.05.2019 поступила дополнительная (уточненная) апелляционная жалоба, в которой истец указал на то, что суд первой инстанции полностью проигнорировал указания Арбитражного суда Западно-Сибирского округа.

Общество указывает на то, что все 12 договоров помимо того, что они представлены в копиях, исключение договор от № 160/1-06-16 (заверен представителем ответчика, без предоставления в суд оригинала) присутствуют ошибки, неточности, например, дата заключения договора совпадает с датой заключения контракта или договор заключен на несколько дней раньше, чем контракт.

Апеллянт полагает, что судом также не дана оценка действиям заказчика на предмет правомерности заключения им договоров с иными подрядчиками при наличии действующего контракта с истцом с учетом положений статей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Полагает, что ответчик в ходе судебного заседания поменял свою правовую позицию в отношении выполненных работ.

От учреждения в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами ее подателя не согласилось, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В суде апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на её удовлетворении, просил решение отменить. Пояснил, что 12 договоров о выполнении работ на спорном объете, на которые ссылается ответчик заключены на меньшую сумму, некоторые из них заключены до заключения муниципального контракта между истцом и ответчиком; ответчик уклонился от подписания КС-2 и КС-3, незаконно не принял выполненные работы. Пояснил, что 12 договоров в целом являются предметом единой закупки.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержал доводы, изложенные в отзыве, пояснил, что необходимость заключения 12 договоров была обоснована короткими сроками выполнения работ и тем, что ответчик не выходил на связь  и не начал выполнение работ в сроки указанные в контракте.

Заслушав лиц участвующие в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как правильно  установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20 июня 2016 года между муниципальным учреждением «Управление коммунального хозяйства администрации города Горно-Алтайска» и Обществом с ограниченной ответственностью « Альянс» был заключен муниципальный контракт № Ф.2016.115706 на выполнение по заданию заказчика работы, со сдачей ее результата заказчику, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его. 

Общество как подрядчик обязалось выполнить работы по планировке, организации водоотвода на территории городского парка культуры и отдыха в городе Горно-Алтайске, посредством своих материалов, своего оборудования и своих инструментов, то есть иждивением.

Оплата по контракту осуществляется по безналичному расчету платежными поручениями путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 17 контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами настоящего контракта Акта сдачи- приемки выполненных работ ( форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат ( форма КС-3) в течение 30 (тридцати ) банковских дней с даты выставления подрядчиком счета на оплату выполненных работ.

Согласно пункту 5.2 5.3, 5.4 контракта работы, предусмотренные п.1.3 контракта, выполняются силами подрядчика, его средствами и в сроки, предусмотренные контрактом. Подрядчик обязан в течение одного дня с момента заключения контракта, направить заказчику сведения о своих представителях, уполномоченных на организацию и выполнение обязательств по контракту, с указанием ФИО, должности, области и вопросов взаимодействия, контактного телефона, номер факса, адрес электронной почты. Подрядчик обязан вести с момента начала работ и до их завершения, оформленные и заверенные в установленном порядке журналы производства работ, с отражением в них хода выполнения работ и применяемой техники. По требованию заказчика предоставить журналы для проверки. Подрядчик обязан ежемесячно сдавать журнал производства работ заказчику. Журнал производства работ должен быть подписан сторонами. Подрядчик обязан выполнить работы до 01 июля 2016 года.

Подрядчик по окончанию работ предоставляет заказчику Акт о приемке выполненных работ (КС-2) и Справку о стоимости оказанных услуг и затрат (форма КС-3). Заказчик осуществляет прием выполненных работ (пункт 7.1 контракта).

Подписанный заказчиком и подрядчиком Акт сдачи-приемки работ и предъявленный подрядчиком заказчиком счет на оплату цены контракта являются основанием для  оплаты подрядчику  фактически выполненных работ.

 01 июля 2016 года обществом выставлен счет на оплату № 22 на сумму 3 539 796 рублей 08 копеек.

Составлен односторонний журнал производства работ заместителем директора ООО «Альянс» ФИО7

30.06.2016 обществом направлены по почте счет от 01.07.2016, КС-2 от 01.01.2016, КС-3 от 01.01.2016, Акт скрытых работ от 16.06.2016, счет-фактура от 01.06.2016.

Ответом от 08.07.2016 № 523 муниципальное учреждение возвратило ООО «Альянс» счет № 22, счет фактуру, акт освидетельствования скрытых работ, справки о стоимости выполненных работ, акт о приемке выполненных работ, указав на отсутствие в представленных документах журнала производства работ, с отражением в нем хода производства работ и применяемой техники, с предоставлением журнала для проверки по требованию заказчика.

Учреждение предложило направить представителя для проверки исполнения обязательств по контракту.

20.07.2016 общество направило в муниципальное учреждение счет, акты освидетельствования скрытых работ, справку формы КС-3, Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), журнал производства работ на 60 листах.

После этого, общество направило в адрес учреждения претензию о нарушении учреждением условий контракта, выразившиеся в неоплате работ в размере 3539796 руб. 08 коп.

В ответах от 02.09.2016 № 697 и от 19.09.2016 № 751 учреждение указало на ошибочное направление заказных писем ООО «Альянс» с вложением в них чистых листов бумаги формата А4.

Письмом от 13.10.2016 № 818 Учреждение заявило об отказе от оплаты работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ за июнь 2016 года по причине их невыполнения обществом. 

Бездействие учреждения по оплате стоимости выполненных обществом работ послужило основанием к его обращению в арбитражный  суд с настоящим иском.

Повторно отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд исходил из того, что  общество не доказало факт выполнения работ его силами либо силами привлеченных им лиц, в связи с чем законных оснований для возникновения права требовать оплаты работ, указанных в Акте выполненных работ, у общества не возникло.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Правоотношения сторон, возникшие на основании контракта от 20 июня 2016 года № Ф.2016.115706, подлежат регулированию, в том числе, положениями раздела III и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом норм Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

 По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу пункта 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Как указывалось выше, согласно пунктам 5.2. 5.3 5.4. контракта, предусмотренные настоящим контрактом работы, выполняются в следующие сроки: начало – 20.06.2016, окончание – по 30.06.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Апелляционный суд учитывает, что представленные в материалы дела акты приемки выполненных работ подписаны обществом в одностороннем порядке.

Арбитражным судом установлено, что все доводы истца по обстоятельствам выполнения работ сводились к переписке, состоявшейся между сторонами после окончания срока выполнения работ, предусмотренного контрактом.

Для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных работ, подрядчиком должны быть доказаны обстоятельства выполнения работ, их сдачи, с составлением по результатам сдачи работ акта выполненных работ.

Указанная обязанность, предусмотренная положениями статьи 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Альянс» не исполнена.

Общество, считая достаточным направление акта выполненных работ, журнала производства работ, актов скрытых работ, составленных в одностороннем порядке, претензионных требований по почте для возникновения у заказчика обязанности оплатить работы, указанные в данных документах, ошибочно толкует положения закона, регулирующие   спорные правоотношения - статьи 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанными нормами закона предусмотрена обязанность подрядчика после выполнения работы сдать ее результат, известив об этом заказчика, по результатам сдачи составить акт, а при отказе заказчика его подписать сделать об этом отметку.

Из материалов дела следует, что условиями контракта также предусмотрено, что заказчик оплачивает работы по результатам их сдачи и приемки, на основании подписанного сторонами акта.

Судом установлено, что такого акта, отвечающего требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции правильно  установлено, что ответчик на устные и письменные уведомления заказчика о необходимости явиться на объект для переговоров относительно исполнения муниципального контракта не реагировал, с представителями заказчика не встречался.

При этом переписка, состоявшаяся после окончания срока выполнения работ, предусмотренного контрактом, и ее содержание, обоснованно отклонена арбитражным судом в качестве доказательства, подтверждающего выполнение работ.

Предоставленная статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность составления одностороннего акта о выполнении работ сама по себе не влечет возникновение обязанности по их оплате при наличии обоснованных возражений заказчика и отсутствии доказательств, подтверждающих фактическое выполнение работ, стоимость которых заявлена к взысканию.

Подлежит так же отклонению довод апеллянта , что контрактом не установлена обязанность подрядчика после окончания работ представлять заказчику журнал производства работ вместе с документами.

 Поскольку стороны в пункте 5.4 контракта прямо установили обязанность подрядчика вести с момента начала работ и до их завершения оформленные и заверенные в установленном порядке журналы производства работ с отражением в них хода выполняемых работ и применяемой техники.

 Кроме того, по требованию заказчика предоставлять журналы для их проверки.

 В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит выводу, что требование истца по предоставлению журнала работ является обоснованным.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что ответчиком требование суда по представлению журнала работ  в материалы дела так и не были исполнены.

Рассматривая довод апеллянта об умышленном уклонении заказчика от получения корреспонденции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о его необоснованности, поскольку данный факт опровергается материалами дела.

Из материалов дела следует, что заказчик на протяжении всего срока выполнения работ постоянно пытался связаться с подрядчиком.

 При этом, заказчик письмом от 08.07.2016 № 523 МУ «Управление коммунального хозяйства администрации города Горно-Алтайска» вернуло в адрес ООО «Альянс» полученные от подрядчика документы со ссылкой на отсутствие в представленных документах журнала производства работ и невозможность оценить фактически выполненные работы в указанный в форме КС-2 отчетный период (пункты 5.4. 5.5 контракта), потребовав представления указанного журнала для проверки и подтверждения выполнения работ на объекте, а также направления представителя, уполномоченного на организацию и выполнение обязательств по контракту со всеми необходимыми документами для проверки исполнения обязательств по контракту.

Письмом от 13.10.2016 № 818 МУ «Управление коммунального хозяйства администрации города Горно-Алтайска» со ссылкой на неисполнение подрядчиком требований, содержащихся в письме от 08.07.2016 № 523, а также на акты проверки выполнения работ от 24.06.2016 и от 01.07.2016, зафиксировавшие невыполнение работ на объекте, сообщило подрядчику, что считает невозможным принять работы, которые ООО «Альянс» не выполняло.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что заказчик отвечал и принимал корреспонденцию ответчика, в связи с чем, данный довод подлежит отклонению.

При отказе в приемке выполненных работ учреждение указало, что работы, предусмотренные муниципальном контракте были выполнены иными лицами.

Судом первой инстанции в целях определения видов и объема выполненных работ назначена судебная экспертиза.

По результатам проведения экспертизы в экспертном заключении №68-18-05-01 от 30.05.2018 сделаны следующие выводы, что часть указанных в актах выполненных работ, составленных ООО «Альянс»,  не соответствуют фактически выполненным по объемам и видам работ (присутствуют как невыполненные работы, выполненные не в полном объеме, выполненные другие виды работ и объемы, выполненные в большем объеме).

Между тем, арбитражным судом по ходатайству общества, назначена дополнительная судебная экспертиза.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

- выполнены или нет работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ за июнь 2016 года на сумму 3539796 руб. 08 коп. (составленным ООО «Альянс»).

- если работы выполнены, то в объемах и по видам, указанным в Акте о приемке выполненных работ за июнь 2016 на сумму 3539796 руб. 08 коп. ( составленным ООО «Альянс») или в объемах и по видам, указанным в технической документации ( далее- ТД) по фактически выполненным работам по муниципальному контракту № Ф.2016.115706 от 20 июня 2016, составленной 14.09.2018 представителем учреждения.

Согласно заключению  дополнительной экспертизы,  только часть всех объемов, выполненных на исследуемой территории, соответствует объемам в представленном акте выполненных работ, часть объемов, указанных в Акте, входит в объемы, указанные в ТД, часть объемов, указанных в ТД, входит в объемы, указанные в Акте. При этом, какие конкретно объемы выполнены по факту, эксперт не указал.

В таблице 2 экспертного заключения, эксперт привел сравнение наименований работ, их видов и объемов, указанных в Акте о приемке выполненных работ за июнь 2016 года на сумму 3539796 руб. 08 коп. (составленным ООО «Альянс») по сравнению с указанными в технической документации по фактически выполненным работам по муниципальному контракту № Ф.2016.115706 от 20 июня 2016, составленной 14.09.2018 представителем учреждения.

Арбитражный суд, установив в экспертном заключении отсутствие ответов на вопрос по фактически выполненным работам, указанным в Акте, составленном истцом и в технической документации, составленной ответчиком, предложил эксперту ответить на вопросы, указанные в определении суда.

В дополнительных пояснениях эксперт указал, что полностью достоверно проверить соответствие видов работ, наименований и выполненных объемов работ на исследуемой территории видам работ, наименованиям работ, выполненным объемам работ, указанным в Акте на сумму 3 539 796 рублей 08 копеек не представляется возможным.

В подтверждение факта выполненных работ по контракту третьими лицами, учреждение представило в суд первой инстанции копии договоров.

Ссылка апеллянта на отсутствие подлинников оригиналов договоров, отклоняется апелляционным судом за недоказанностью. Поскольку, арбитражным судом в ходе рассмотрения дела ставился вопрос о представлении подлинников договоров, общество не настаивало на их истребовании и оставило вопрос на усмотрение суда. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что общество возражая против принятия арбитражным судом светокопий договоров в качестве надлежащих доказательств ходатайств о их фальсификации как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде не заявляло.

Из представленных материалов видно, что в ходе рассмотрения дела арбитражным судом были опрошены свидетели, с которыми заключены договоры в рамках выполнения работ по контракту.

В ходе дачи свидетельских показаний ФИО8 пояснил, что является работником в ЗАО «Дорожник». ЗАО «Дорожник» выполняло в июне 2016 года работы по благоустройству тротуарных дорожек и площадок, проезды от переулка «Театральный» к переулку «Спортивный», благоустройство площадки вокруг бывшего кинотеатра, проезд, асфальтированный к переулку «Театральный», согласно контракту. МУ «УКХ администрации города Горно-Алтайска».

На территории, когда выполнялись работы, помимо ЗАО «Дорожник» находились ООО «Дормостстрой» и индивидуальные предприниматели. Иных юридических лиц на территории выполнения работ не было.

Свидетель ФИО9 пояснил, что является представителем товарищества индивидуальных предпринимателей, с которым заключено концессионное соглашение администрацией г. Горно-Алтайска по укладке плитки. Для укладки плитки проводились планировочные работы, вырубка кустарников и деревьев, которые там были, вывозили земляной грунт и засыпали гравием.

Свидетель ФИО9, так же указал, что помимо индивидуальных предпринимателей в июне 2016 года работы по благоустройству городского парка выполняли так же ООО «Дормостстрой» и ЗАО «Дорожник». Иных организаций на территории выполнения работ свидетель не видел.

Арбитражный суд, проведя анализ представленных истцом и ответчиком документов, заслушав свидетелей со стороны учреждения, учитывая результаты проведенных судебных экспертиз, установил следующее. 

Общество доказательств несения расходов на оплату услуг лицам выполнившим работу не представило, их явку в арбитражный суд не обеспечило, причины неявки не обосновало, расходы на работу техники также документально не подтвердило.

При этом истец в обоснование своих исковых требований ссылается на судебную экспертизу и акт выполненных работ подписанный в одностороннем порядке.

Однако, учреждение, строя защиту своей правовой позиции, пояснило по каждому виду и этапу работ его исполнителя, подкрепив свои пояснения договорами, актами выполненных работ и свидетельскими показаниями исполнителей. 

Вместе с тем, учреждение так же пояснило, что третьими лицами по согласованию так же были выполнены работы не указанные в ведомости объемов работ и в акте выполненных работ, а именно работы по посадке кустарников и по посеву вручную партерных газонов. Указанные выполненные работы так же подтверждены экспертным заключением № 68-18-05-01 от 30.05.2018.

Однако, общество не указывало и не заявляло о выполнении таких работ.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда, что общество не доказало факт выполнения работ, указанных в Акте, в связи с чем, законных оснований для возникновения права требовать оплаты работ, указанных в Акте, у общества не возникло.

Доводы апелляционной жалобы о том, что действия учреждения о заключении договоров неправомерны, отклоняются апелляционным судом на основании следующего.

Из материалов дела следует, что учреждение за период с 20.06.2016 по 30.06.2016 неоднократно обращалось к обществу для рассмотрения вопроса об исполнении контракта, просьбой обеспечить участие представителя общества в совещаниях по вопросу выполнения работ, предусмотренных контрактом, что следует из распечатки телефонных звонков и направленной корреспонденции посредством электронной почты.

Однако, общество на связь не выходило, на письма не отвечало, участие своего представителя на собрания не обеспечило, к выполнению работ в указанный срок не преступило.

Кроме того, стороны в пункте 8.2 согласовали, что осуществляют совместную проверку (путем совместного осмотра объектов) качества на транспорте подрядчика, полноты и своевременности выполненных подрядчиком работ. 

Судом установлено, что подрядчик не обеспечил совместную проверку выполнения работ.

В связи с чем, учреждение в одностороннем порядке произвело проверку по выполнению работ по планировке, организации водоотвода на территории городского округа парка культуры и отдыха в городе Горно-Алтайске подрядной организацией ООО «Альянс».

По результатам поверки составлен акт от 24.06.2016, в котором указано, что работы по контракту обществом не выполняются. 

А так же сделана отметка, что представитель подрядчика на проверку не явился.

Вместе с тем 24.06.2016 подрядчику выдано предписание на выполнение в полном объеме работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 20.06.2016 № Ф.2016.115706, в срок до 01 июля 2016.

Однако, Актом проверки от 01 июля 2016 установлено, что ООО «Альянс» требования предписания от 24.06.2016 не выполнило, к работам согласно муниципальном контракту от 20.06.2016 № Ф.2016.115706 не приступило.

В связи с чем, у заказчика возникла необходимость ввиду коротких сроков исполнения контракта(работы делались для национального праздника, приходящего на начало июля) привлечь других лиц для выполнения работ по контракту.

По ссылкам апеллянта на то, что договоры с иными лицами  были заключены раньше даты контракта, представитель учреждения пояснил, что с начала июня 2016 года ответчик неоднократно звонил истцу (лицу выигравшему конкурс на выполнение работ), но он  на телефонные звонки не отвечал, фактически исчез. Поскольку национальный праздник должен быть в первых числах июля, то возникла необходимость подстраховаться и учреждение приняло решение заключить договоры до 100 000 рублей, чтобы не нарушать нормы Закона о госзакупках 44-ФЗ.

Судебная коллегия с учетом обстоятельств дела принимает данные доводы учреждения и признает их убедительными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к бесспорному выводу, что выполненные работы по данному контракту истцом не производились, а были выполнены иными лицами. Подрядчик в нарушении статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не уведомил заказчика о выполнении работ. Доказательств того, что работы выполнены ООО «Альянс» ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции истец  не представил.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договоры с иными лицами заключены учреждением с нарушением 44-ФЗ и образуют единую сделку.

Однако, данные обстоятельства объясняются действиями заказчика о непринятии мер об отказе или расторжения договора применительно к статье 715-716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представленные ответчиком контракты и договоры отвечают требованиям статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку к ним имеются акты выполненных работ и оказанных услуг, товарные накладные, что позволяет сделать вывод об их относимости и допустимости по обстоятельствам выполнения работ, указанных в договорах и контрактах, оказания услуг по ним, передачи товара во исполнение условий договоров и контрактов.

При этом часть работ, предусмотренных контрактом, выполнена, что подтверждено экспертным заключением.

Вместе с тем, предметом и основанием данного иска является взыскание задолженности ООО «Альянс» за выполненные работы, а поскольку совокупностью доказательств установлено, что спорные работы не выполнялись истцом, а были выполнены иными лицами, то выполнение спорных работ подрядчиками в обход конкурентных процедур не имеет по делу определяющего значения.

Заказчик в связи с выполнением спорных работ третьими лицами утратил интерес к спорному договору.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о ничтожности сделок подлежит отклонению как несостоятельный.

Между тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что общество заявление о совершении преступлений (необоснованное расходование бюджетных средств, ложные показания свидетелей) в компетентные органы не подавало.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, учитывая фактические обстоятельства дела. совокупность доказательств, а именно:

- отсутствие от представителя общества пояснений по ходу выполнения работ с указанием лиц и техники, принимавших участие в работах и их фактически выполнявших; 

- отсутствие подтверждение обществом расходов на выполнение работ; 

- необеспечение обществом по непонятным причинам, без их объяснений, в судебное заседание лиц, фактически выполнявших работы и предоставивших ООО «Альянс» технику, для заслушивания их пояснений; 

- отсутствие документов, подтверждающих взаимоотношения ООО «Альянс» с привлеченными лицами; 

- отсутствие причины, по которой такие документы не составлялись; 

- фотоматериалы, представленные обществом, на которых отсутствует как техника, используемая ООО «Альянс», так и работники, выполняющие работы, указанные в Акте выполненных работ;

- отсутствие доказательств по извещению заказчика о готовности сдать работы;

- наличие направленных в адрес подрядчика заказчиком писем об обеспечении на объекте представителя общества по причине невыполнения работ в сроки, указанные контракте; 

 - отказ истцом в представлении финансовой, бухгалтерской и налоговой отчетности общества, отражающей расходы общества на выполнение работ, предусмотренных контрактом;

- наличие пояснений свидетелей, находящихся на объекте по ходу выполнения работ  и об отсутствии общества на объекте;

- акты, фиксирующие отсутствие факт выполнения работ ООО «Альянс» на объекте- территории городского парка;

- контракты и договоры отвечающие требованиям статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку к ним имеются акты выполненных работ и оказанных услуг, товарные накладные, что позволяет сделать вывод о их относимости и допустимости по обстоятельствам выполнения работ, указанных в договорах и контрактах, оказания услуг по ним, передачи товара во исполнение условий договоров и контрактов.

- подтверждение экспертным заключением, что часть работ, указанных в Акте, составленном ООО «Альянс» не соответствуют фактически выполненным по объемам и видам работ (присутствуют как невыполненные работы, выполненные не в полном объеме, выполненные другие виды работ и объемы, выполненные в большем объеме).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда, что общество, не доказало факт выполнения работ, указанных в Акте, следовательно основания требовать оплаты работ, указанных в Акте, у общества отсутствуют.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.03.2019 Арбитражного суда Республики Алтай по делу № А02-1660/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Республики Алтай.

Председательствующий  

ФИО1 

Судьи

ФИО2

ФИО3

ф