ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-38668/2017

город Ростов-на-Дону

23 мая 2019 года

15АП-5305/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от ЗАО «Фирма «Автогрейд»: представителей ФИО2 по доверенности от 04.03.2019, ФИО3 по доверенности от 05.05.2019, директора ФИО4, на основании приказа от 20.05.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Фирма «Автогрейд»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  13.02.2019 по делу № А32-38668/2017 

по иску закрытого акционерного общества «Фирма «Автогрейд»

к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

о взыскании задолженности,

по встречному иску Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

к закрытому акционерному обществу «Фирма «Автогрейд»

при участии третьего лица: государственного казенного учреждения Краснодарского края «Краснодаравтодор»

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Фирма «Автогрейд» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее – министерство) о взыскании суммы основного долга по контракту от 25.08.2016 №355 в сумме 5 747 576,90 руб., неустойку за период с 24.07.2017 по 14.11.2018 в сумме 713 753,16 руб. (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как заказчиком своих обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ в сумме 5 747 576,90 руб. Несвоевременная оплата выполненных работ дает обществу право на взыскание неустойки за период с 24.07.2017 по 14.11.2018 в сумме 713 753,16 руб., начисленной на основании пункта 7.8 контракта.

Министерство обратилось в суд с встречным иском к обществу о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом от 25.08.2016 №355 в сумме 9 618 918,96 руб.

Встречные исковые требования мотивированы несвоевременным исполнением обществом как подрядчиком сроков выполнения работ, что дает министерству право на взыскание неустойки за период с 01.11.2016 по 24.04.2017 в сумме 9 618 918,96 руб., начисленной на основании 7.3 контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительной предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Краснодарского края «Краснодаравтодор».

Решением от 13.02.2019 в удовлетворении первоначального иска судом отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с общества в пользу министерства неустойку за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом от 25.08.2016 №355 в сумме 2 314 698,78 руб., в удовлетворении остальной части встречного иска судом отказано.

Суд констатировал факт заключения между сторонами государственного контракта и дополнительного соглашения к нему, установил что сроком окончания работ является 31.10.2016, установил, что ввиду невыполнения работ и неоднократного неустранения замечаний в установленный срок, заказчик принял решение об одностороннем отказе от государственного контракта с 24.04.2017 на основании статьи 715 ГК РФ. Доводы общества о незаконности одностороннего отказа заказчика от контракта отклонил, в связи с чем в удовлетворении первоначального иска отказал. Признал обоснованным встречные исковые требования министерства, скорректировал расчет пени по применимой ставке и базе начисления, поскольку часть работ была выполнена подрядчиком, в связи с чем по расчету суда размер пени составил 2 314 698,78 руб.

С принятым судебным актом не согласилось общество, обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что акт проверки выполненных работ от 06.03.2017 и акт проверки готовности к сдаче в эксплуатацию объекта от 13.04.2017 не могут свидетельствовать о качестве проведенных истцом оспариваемых неоплаченных работ на сумму 5 747 576 руб., поскольку эти работы выполнялись истцом в период с 13.04.2017г. по 28.04.2017г., т.е. позднее дат указанных актов. Таким образом, имеющие значения для правильного рассмотрения дела, обстоятельства, которые суд посчитал установленными, являются недоказанными: ответчик не предоставил относимых по времени и допустимых по содержанию доказательств, которые бы законно обосновывали его отказ от подписания акта приемки результата работ (КС-2 от 30.04.2017, КС-3 от 30.04.2017). Судом не учтено, что  после первоначального срока окончания работ и срока действия контракта, которые указаны в п.3.1. и п.3.2. контракта, сторонами на основании отдельного дополнительного соглашения, увеличился объем работ и стоимость работ по контракту, а также ответчиком устанавливались новые сроки приемки работ и главное работы принимались и после срока окончания работ в ноябре-декабре 2016г. согласно КС-3 и КС-2 от 25.11.2016г, от 28.12.2016г. Кроме того, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик принимал, размещал и устанавливал срок для вступления в силу такого решения одновременно с установлением подрядчику нового графика приемки следующих этапов работ по контракту, полностью осознавая, что последняя дата приемки работ будет за сроком действия контракта, в связи с чем у министерства отсутствовали основания для отказа от контракта. Кроме того, контррасчет истца по встречному иску судом не опровергнут, как неверный, а ходатайство об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ судом в обжалуемом решении оставлено без внимания.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство указало на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представители ЗАО «Фирма «Автогрейд» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Министерство и третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечили, будучи извещенными надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей министерства и третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Фирма "Автогрейд" (далее - подрядчик) и Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - заказчик) по результатам проведения электронного аукциона 28 августа 2016 г. был заключен государственный контракт №355 (далее - контракт).

Предметом контракта стали строительные работы на объекте "Ремонт авто-мобильной дороги г. Анапа - с. Сукко, км. 6+412 - км 9+208 в городе-курорте Анапа", которые подрядчик обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить работы.

Общая стоимость работ по контракту первоначально составляла 21 470 338,88 руб., в т.ч. НДС18%. 

Дополнительным соглашением от 05.12.2016 цена контракта была увеличена и окончательно составила 21 731 242, 81 руб., в т.ч. НДС18%.

Срок окончания работ по условиям контракта - 31.10.2016.

В силу пункта 6.1 контракта приемка выполненных работ производится представителем заказчика, указанным в пункте 4.3.2 настоящего контракта, в последние семь дней отчетного месяца, после письменного уведомления подрядчиком заказчика о завершении работ.

На момент окончания контракта было принято работ на сумму 1 810 110,04 руб.

Фактически по данному объекту приняты работы на общую сумму 15 983 665,91 руб., из них 255 286,68 руб. приняты в сентябре 2016 года, 1 554 823,36 руб. приняты в октябре 2016 года, 5 163 023,50 руб. приняты в ноябре 2016 года, 2 248 187,66 руб. и 6 762 344,71 руб. приняты в декабре 2016 года, что подтверждается актами по форме КС-2 и КС-3.

Согласно акту проверки выполненных работ по спорному контракту от 06.03.2017 комиссия установила ряд замечаний, наличие которых не позволяло принять работы и провести оплату по ним.

Согласно акту проверки к сдаче объекта в эксплуатацию от 13.04.2017 выявлены замечания при сдаче объекта в связи с чем работы приняты не были, что подтверждается актом проверки готовности к сдаче в эксплуатацию объекта от 13.04.2017.

Уполномоченным представителем был установлен срок устранения дефектов - 28.04.2017 г.

Как указал истец в исковом заявлении, комиссия прибыв на объект, работы принимать отказалась, акт проверки готовности к сдаче в эксплуатацию объекта не подписала, замечаний по работа не представила, сославшись на принятое заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта и его расторжение с 24 апреля 2017 г.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик мотивировал положениями части 2 статьи 715 ГК РФ, общество пояснило, что подрядчик, необходимые для устранения недостатков работы произвело в срок, который ему установил заказчик в лице своего уполномоченного представителя и было готово их сдать в установленный заказчиком срок.

Не согласившись с тем, что контракт расторгнут заказчиком, что факт расторжения контракта освобождает заказчика от обязанности принять и оплатить выполненные, в установленном самим заказчиком порядки и сроки, работы по контракту, подрядчик направил претензию на бездействия заказчика по исполнению обязанностей, установленных Контрактом.

Указанной претензией, подрядчик повторно известил заказчика о завершении в установленный срок работ по контракту и готовности принять участие в сдаче-приемки работ, но не позднее 10 дней с момента получения заказчиком претензии.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Министерство, полагая, что  на стороне подрядчика имеется просрочка в выполнении работ, обратилось в суд со встречным иском.

 Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон в рамках государственного контракта №355 регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ), а также положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при которой составляется акт приемки по установленной форме, подписанный сторонами (пункт 1 статьи 711, пункт 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации именно на заказчика (в данном случае ответчика) возлагается обязанность по организации и осуществлению приемки выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 информационного письма от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», указанная норма (пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В обоснование исковых требований истец ссылается на акт выполненных работ №6 от 30.04.2017 по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат №6 от 30.04.2017 по форме КС-3, подписанный в одностороннем порядке со стороны подрядчика.

Заказчик указал, что работы выполнены истцом некачественно, а потому не приняты заказчиком и, следовательно, не подлежат оплате. На момент окончания контракта были приняты работы на сумму 1 810 110,04 руб. Фактически, по данному объекту принято работ на общую сумму 15 983 665,91 руб., из них 255 286,68 руб. приняты в сентябре 2016 года, 1 554 823,36 руб. приняты в октябре 2016 года, 5 163 023,50 руб. приняты в ноябре 2016 года, 2 248 187,66 руб. и 6 762 344,71 руб. приняты в декабре 2016 года.

Согласно акту проверки выполненных работ по спорному контракту от 06.03.2017 комиссия установила ряд замечаний, наличие которых не позволяло принять работы и провести оплату по ним, что подтверждается актом проверки выполненных работ по государственному контракту №355 от 25.08.2016.

Более того, согласно акту проверки к сдаче объекта в эксплуатацию от 13.04.2017 выявлены замечания при сдаче объекта, в связи с чем работы приняты не были.

По информации, предоставленной ГКУ КК «Краснодаравтодор», на 29.06.2017, замечания, выявленные в ходе проведения обследования, устранены не в полном объеме, в частности:

- локально не обеспечен нормативный уклон тротуаров;

- на участке ПКЗ+00-ПК4+00 слева стойки перильного ограждения не закреплены бетонным замком;

- на участке ПКЗ+00-ПК4+00 слева не установлены 2 секции перильного ограждения;

- на всем протяжении участка ремонта конструкция перильного ограждения не соответствует ПСД.

Дополнительно выявлено отсутствие горизонтальной дорожной разметки 1.24.1, предусмотренной проектно-сметной документацией и расположенной за пределами границы производства работ на км 9+470 слева.

Так согласно п. 5.5 контракта заказчик вправе задержать оплату результатов выполненных работ, в том числе, в случае несоответствия объемов работ технической и сметной документации, иным условиям контракта или выполнения работ.

Как указало министерство, в настоящее время замечания не устранены в полном объеме в связи с чем у заказчика отсутствуют правовые основания принятия работ и соответствующей оплаты. 

Кроме того, подрядчиком в установленный срок работы не сданы, в связи с чем заказчиком было принято решение от 10.03.2017 об одностороннем расторжении контракта, которое вступило в законную силу - 24.04.2017.

Право на одностронний отказ заказчика от государственного контракта следует из пункта 9.3 контракта и положения статьи 715 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 9.3 контракта, ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 13.03.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поскольку в установленный контрактом срок (31.10.2016) работы не были выполнены и сданы заказчику, заказчик в любом случае имел право отказаться от исполнения государственного контракта

Частью 9 ст. 95 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 закона №44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно ч. 13 ст. 95 закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым, через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из толкования положений ч. 12 ст. 95 закона №44-ФЗ следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданскоправовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Материалами дела подтверждается, что заказчик в связи с ненадлежащим исполнением обществом как подрядчиком условий контракта отказался от его исполнения 10.03.2017.

Согласно ч. 13 ст. 95 закона №44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений о его расторжении.

Государственный контракт прекращен через 30 дней с даты размещения – 13.03.2017 (л.д. 90 том 3) + 10 дней на устранение недостатков, то есть 23.04.2017 государственный контракт прекращен, поскольку до этого момента работы не были завершены, что подтверждается, в том числе, актом выполненных работ №6 от 30.04.2017 по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат №6 от 30.04.2017 по форме КС-3, при этом, недостатки в срок не были устранены, что подтверждается письмом общества от 27.04.2017 (л.д. 32 том 3).

Подрядчик указывал, что факт принятия работ и оплаты работ, наряду с установлением требований о завершении работ в определенный срок свидетельствует о продлении сроков выполнения работ, установленных договором, однако такие требования министерства являются, по своей сути, требованиями об устранении нарушений, в  том числе, путем выполнения просроченных работ.

Указанное не свидетельствует о продлении срока выполнения работ, в связи с чем в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ заказчик, в любом случае, имел право на односторонний отказ от контракта.

В связи с этим, не имеет значение довод о том, что недостатки работ отсутствовали. 

Таким образом, оснований для приемки и оплаты работ, выполненных после прекращения государственного контракта, у заказчика не имелось, следовательно, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении первоначального иска, в том числе в части взыскания неустойки, поскольку она была начислена по акту от 30.04.2017.

В связи с чем, доводы жалобы в части несогласия с выводами суда по первоначальному иску, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Как было указано ранее, министерство обратилось в суд со встречным иском, который мотивирован несвоевременным исполнением обществом как подрядчиком сроков выполнения работ, что дает министерству право на взыскание неустойки за период с 01.11.2016 по 24.04.2017 в сумме 9 618 918,96 руб., начисленной на основании 7.3 контракта. 

По встречному иску суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В соответствие с ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 20.13 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 7.3 контракта согласовано, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере, определенном настоящим контрактом, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С = СЦБ x ДП, где:

СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП / ДК x 100%, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Таким образом, для привлечения к ответственности в виде неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения обязательства.

Факт ненадлежащего исполнения обязательства подрядчиком подтвержден материалами дела, в связи с чем требование заказчика о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

Истцом представлен расчет пени на сумму 9 618 918,96 руб., согласно представленному расчету, стоимость выполненных работ составляет 1 810 110,04 руб. рублей, период просрочки определен с 01.11.2016 по 23.04.2017, что составляет 174 дней, ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации определена 9,25%.

Проверив представленный министерством расчет, суд признал его выполненным арифметически неверно, так как истцом по встречному иску не учтены фактически выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы за период с 25.11.2016 по 28.12.2016, кроме того, при расчете применена ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации - 9,25%.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017), при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Следовательно, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда по всему периоду просрочки подлежит применению ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

С учетом вышеизложенного, судом произведен перерасчет неустойки, где сумма пени с учетом ключевой ставки ЦБ РФ (7,75%) и фактически выполненных подрядчиком и принятых работ составила 2 314 698,78 руб., в том числе:

- за период с 01.11.2016 по 25.11.2016 П = (Ц - В) x C= (21 731 242,81-1 810 110,04) x 0.01937= 385 971,95 руб.;

- за период с 26.11.2016 по 21.12.2016 П = (Ц - В) x C= (21 731 242,81-6 973 133,54) x 0.02015= 297 375,90 руб.;

- за период с 22.12.2016 по 28.12.2016 П = (Ц - В) x C= (21 731 242,81-9 221 321,20) x 0.00543= 67 866,32 руб.;

- за период с 29.12.2016 по 24.04.2017 П = (Ц - В) x C= (21 731 242,81-15 983 665,91) x 0.27203= 1 563 484,61 руб.

Возражая против размера предъявленной неустойки обществом было заявлено ходатайство о снижении неустойки, мотивированное тем, что пеня несоразмерна, превышает средневзвешенную ставку по краткосрочным кредитам, причиной несвоевременного исполнения являлись неблагоприятные погодные условия, представил контр расчет неустойки, согласно которому размер пени составил 523 731,05 руб.

В жалобе общество указало, что контррасчет истца по встречному иску судом не опровергнут, как неверный, а ходатайство об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ судом в обжалуемом решении оставлено без внимания.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом жалобы ввиду следующего.

Контррасчет неустойки истца выполнен принеправильном толковании пункта 7.3 контракта, которым предусмотрен особый порядок расчета неустойки, в связи с чем обоснованно не был принят судом первой инстанции.

Доводы о неблагоприятных погодных условиях отклоняются апелляционной коллегией, поскольку указанное не является форс-мажорным обстоятельством, исключающей вину в просрочке выполнения работ, ни основанием для снижения пени.

Относительно снижения неустойки судом апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В соответствии с положениями пункта 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 указанного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ходатайстве о снижении пени в суде первой инстанции подрядчик никаким образом не мотивирует необходимость снижения пени, не доказывает наличие явной несразмерности.

Между тем, сопоставление размера договорной неустойки пени с размером ставки рефинансирования, само по себе, не свидетельствует о несоразмерности пени последствиям нарушения обязательства. Для обоснования обратного недостаточно ссылаться на  превышение договорной неустойки над ставкой, но необходимо представлять иные доказательства того, что применительно к конкретному спору в силу каких-либо конкретных обстоятельств размер присужденной пени с очевидностью влечет неосновательное обогащение истца и не соответствует негативным последствиям неисполнения обязательства. То есть обществом должно быть обосновано наличие обстоятельств, отличающих сложившуюся ситуацию от обычной неисправности должника по данному виду обязательства, влекущей по общему правилу применение пени в размере, определенном законом. При этом, в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации такие обстоятельства должны носить исключительный характер. Логика же подрядчика сводится исключительно к тому, что размер пени не подлежит применению, поскольку превышает ставку рефинансирования.

В апелляционной жалобе таких доводов также не приведено, ответчик  не указывает каких-либо конкретных оснований к снижению договорной пени лишь отмечая наличие в материалах дела достаточного числа доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств. 

С учетом обстоятельств настоящего дела снижение размера неустойки противоречит принципам гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность. В случае необоснованного снижения неустойки происходит и утрата присущей ей обеспечительной функции, состоящей в стимулировании сторон обязательства к его надлежащему исполнению. 

Расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции проверен, признан верным, в связи с чем, требования истца о взыскании пени правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Каких-либо доводов о неправильности произведенного судом расчета апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Министерством решение суда в части корректировки расчета неустойки также не обжалуется.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции, судом обоснованно удовлетворено требование министерства о взыскании пени в размере 2 314 698,78 руб.

 На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от  13.02.2019 по делу № А32-38668/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий М.Н. Малыхина

СудьиР.А. Абраменко

А.А. Попов