Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2883/2017

23 июня 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2017 года.         Полный текст  постановления изготовлен 23 июня 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей  Балинской И.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Магаданской области: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: представитель не явился;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «БАРЗЭЛЬ»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от  16.03.2017

по делу № А37-2646/2016

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Минеевой А.А.

по  заявлению Государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

о  признании недействительными решений, предписаний

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «БАРЗЭЛЬ»  

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение – Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Магаданской области (далее - ГУ-ОПФ РФ по Магаданской области,   заказчик, заявитель), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Магаданское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решений от 08.09.2016 по делу № 04-30/116-2016, от 04.10.2016 по делу № 04-30/123-2016, предписаний № 76 от 08.09.2016 и № 79 от 04.10.2016.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «БАРЗЭЛЬ»  (далее- ООО «БАРЗЭЛЬ», общество).

 Решением от 16.03.2017 суд  заявленные ГУ-ОПФ РФ по Магаданской области требования удовлетворил.

 Не согласившись с решением суда, Магаданское УФАС России заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела. В обоснование жалобы указывает, что если победитель аукциона не является плательщиком налога на добавленную стоимость (в том числе находится на упрощенной системе налогообложения), то при заключении контракта цена указывается без выделения НДС.  При оплате поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте, а сумма НДС признается прибылью победителя закупки. Полагает, что оспариваемые решения и предписания Комиссии Магаданского УФАС России,   являются законными и обоснованными.  

ГУ-ОПФ РФ по Магаданской области в представленном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы. Считает, что проект контракта подготовлен в соответствии с извещением о проведении аукциона, документации о нем, заявке Общества и предложенной Обществом цене контракта, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации. Полагает, что составленный ООО «БАРЗЭЛЬ» локальный сметный расчет № 1, направленный в адрес Заказчика с протоколом разногласий от 21.09.2016, не соответствует требованиям Методики. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы не принимали участие в судебном заседании апелляционной инстанции.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд не находит оснований для отмены, либо изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов деда,   ГУ-ОПФ РФ по Магаданской области в единой информационной системе 29.07.2016 разместило извещение № 0347100011916000049  о проведении электронного аукциона и документацию об электронном аукционе «Выполнение работ по капитальному ремонту помещений (гараж, подвал) административного здания УПФР в городе Магадане Магаданской области, расположенного по адресу: 

<

...>». Начальная (максимальная) цена контракта 1 625 530,00 рублей.

 Согласно протоколу рассмотрения первых частей аукционных заявок от 12.08.2016  на участие в рассматриваемом аукционе подано 2 заявки, которые были допущены.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 17.08.2016 победителем аукциона признано ООО «БАРЗЭЛЬ» с ценой контракта 1 617 402 руб. 35 коп.

  Заказчик 22.08.2016 через электронную площадку направил ООО «БАРЗЭЛЬ» без своей подписи проект контракта, который был составлен путем включения в проект контракта, приложенный к документации об электронном аукционе, цены контракта, предложенной Обществом, а именно 1 617 402 руб. 35 коп., информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке Общества на участие в электронном аукционе, в п.2.1 данного проекта контракта в цене указан налог на добавленную стоимость (далее - НДС) 18%.

 29.08.2016 в ответ на проект контракта, направленный Заказчиком, Общество направило копию информационного письма Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 29.06.2015 № 640 о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2015  (не является плательщиком НДС) и протокол разногласий, в котором заявитель просил заказчика внести изменения в пункт 2.1 Контракта в связи с тем, что ООО «БАРЗЭЛЬ» не является плательщиком НДС.

Письмом от 30.08.2016 № 09-20/4654. Заказчик  уведомил Общество об отказе в принятии протокола разногласий. При этом в обоснование сослался на  часть 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ  и обратил внимание на то, что победитель   аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов. В первой части заявки на участие в аукционе общество выразило согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

 Не согласившись с ответом ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области, Общество обратилось в Магаданское УФАС России с жалобой на действия Заказчика, связанные с уклонением Заказчика от заключения государственного контракта.  

 Решением Комиссии Магаданского УФАС России по делу № 04-30/116-2016 от 08.09.2016  жалоба Общества признана обоснованной, и ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области выдано предписание от 08.09.2016 № 76  об устранении выявленных комиссией Магаданского УФАС России нарушений, для чего предписывалось заключить контракт с ООО «БАРЗЭЛЬ» по цене, предложенной победителем закупки (без выделения НДС).  

Во исполнение указанного предписания с учетом разъяснения Магаданского УФАС России от 15.09.2016 № 01-10/2078 о порядке его исполнения ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области   направило Обществу для подписания проект контракта, в котором в п. 2.1 были исключены слова «в том числе НДС (18%)  в размере  (сумма прописью) руб.     коп.»,   в  приложении № 2  к Контракту также была исключена сумма НДС, а также Приложения к нему. Цена контракта ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области не уменьшалась и соответствует цене, предложенной Обществом.

Между тем, не согласившись с проектом государственного контракта, Общество направило ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области второй протокол разногласий от 21.09.2016 г., в котором указало, что смета, ранее направленная Заказчиком в составе неотъемлемой части контракта, не соответствует требованиям нормативных документов к составлению сметной документации. При этом, Общество предложило Заказчику принять редакцию ООО «БАРЗЭЛЬ» локального сметного расчета № 1.

ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области по основаниям, изложенным в ответе от 26.09.2016 № 09-20/5250, отказал ООО «БАРЗЭЛЬ» принятии протокола разногласий.

Общество, не согласившись с ответом ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области, обратилось  в Магаданское УФАС России  со второй жалобой  на действия Заказчика, связанные с подписанием контракта.  

 Решением Комиссии Магаданского УФАС России  от 04.10.2016 по делу № 04-30/123-2016 жалоба Общества признана обоснованной и ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области выдано предписание 04.10.2016 № 79, согласно которому необходимо устранить нарушения части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ путем принятия протокола разногласий ООО «БАРЗЭЛЬ» с приложенным к нему локально-сметным расчетом.

 ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области, полагая, что решения и предписаниями Магаданского УФАС России являются незаконными,  обратился с заявлением в суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции,   удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу наличии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) установлено, что этот Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

 Как следует из материалов дела,   Разделом III «Проект государственного контракта» документации об электронном аукционе предусмотрены следующие условия:

а)  2.1. Цена Контракта составляет ___  (сумма прописью) руб.коп., в том числе НДС (18%) в размере ___ (сумма прописью) руб.__коп. Цена настоящего Контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

б) 2.2. Цена Контракта включает в себя стоимость работ и материалов,предусмотренных техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему Контракту), локальным сметным расчетом № 1 (Приложение № 2 к настоящему Контракту), в том числе непредвиденные работы 2%, исчисляемые от общей суммы общестроительных работ, предусмотренных локальным сметным расчетом № 1 (Приложение № 2 к настоящему Контракту), все расходы Подрядчика, связанные с доставкой в здание, указанное в пункте 1.1 настоящего Контракта, и разгрузкой материалов оборудования, машин и механизмов, рабочей силы, транспорта, расходы по охране, уборке и вывозу строительного мусора, накладные, транспортные и иные расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных настоящим Контрактом, в том числе расходы на страхование, а также все налоги, пошлины, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в)  в Приложении № 2 к проекту государственного контракта приведен Локальный сметный расчет № 1, где указано, что «Данное приложение, локальный сметный расчет № 1, до направления проекта Контракта участнику аукциона, с которым заключается Контракт, оформляется Заказчиком в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, с включением в приведённую выше таблицу информации об используемых при выполнении работ товарах (материалах, конструкциях), предоставленной участником закупки в первой части заявки на участие в аукционе на право заключения настоящего контракта.

Локальный сметный расчет № 1 должен быть рассчитан базисно-индексным методом по сборникам ТЕР-2001 Магаданской области с применением индексов пересчета в текущий уровень цен, утвержденных приказами управления архитектуры и градостроительства Магаданской области. Расценки, примененные в локальном сметном расчете № 1, должны содержать развернутую форму ресурсов и их стоимостные показатели.

При этом итоговая стоимость выполнения работ по локальному сметномурасчету № 1 устанавливается путём умножения сметной стоимости, указанной в локальном сметном расчете № 1, прилагаемом к Разделу IV аукционной документации (Обоснованию начальной (максимальной) цены контракта), на коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта. Итоговая стоимость выполнения работ по локальному сметному расчету № 1 указывается Заказчиком перед направлением проекта контракта участнику аукциона, с которым заключается контракт, в графе строки "Итого по смете с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта: К=" в столбце 8.

Коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта определяется путём деления цены контракта, предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на начальную (максимальную) цену контракта, указанную в документации об электронном аукционе. Размер коэффициента указывается Заказчиком перед направлением проекта контракта участнику аукциона, с которым заключается контракт, в строке "Итого по смете с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта: К=".»

В пункте 9 Раздела Г «Аукцион в электронной форме» документации об электронном аукционе указано, что начальная (максимальная) цена контракта определена проектно-сметным методом, расчет приведен в Разделе IV документации об электронном аукционе.

Раздел IV «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта» документации об электронном аукционе содержит локальный сметный расчет № 1, где начальная (максимальная) цена контракта сформирована с учетом ставки налога на добавленную стоимость, равной 18 процентам, в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (далее – МДС 81-35.2004).

Строительные сметы составляются на основании указанной Методики (МДС 81-35.2004), входящей в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

Положения, приведенные в Методике (МДС 81-35.2004), распространяются на все предприятия строительного комплекса РФ при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории РФ, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

ГУ – ОПФ РФ по Магаданской области в материалы дела представлено положительное заключение № 6-2-1-0695-15 Магаданского областного государственного автономного учреждения «Управление государственной экспертизы», утвержденное по результатам проведенной проверки достоверности и обоснованности сметной стоимости, 11.12.2015 директором данного учреждения, с выводами:

- о  соответствии расчетов, содержащихся в сметной документации, сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости  объектов капитального строительства, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией;

- о достоверности  определения сметной стоимости капитального строительства (предоставленный сводный сметный расчет на капитальный ремонт помещений административного здания УПФР в городе Магадане Магаданской области  (гараж, подвал) по адресу: 

<

...> в ценах по состоянию на 4 квартал 2015 года рекомендуется к утверждению в сумме 1 625, 530 тыс. рублей).

С учетом приведенных обстоятельств, судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными доводы заявителя о том, что  Заказчиком при определении начальной (максимальной) цены контракта в соответствие с указанной Методикой (МДС 81-35.2004) были учтены все факторы, влияющие на цену, в том числе все налоги, связанные с оплатой выполняемых работ, в том числе НДС -18%.

Положениями документации об электронном аукционе расчет начальной (максимальной) цены контракта проводился Заказчиком с учетом применения проектно-сметного метода определения начальной (максимальной) цены контракта на основании проектной документации - Локальной сметы (Приложение № 2 к проекту контракта) (т. 2 л.д. 29-65).

Документация об электронном аукционе предусматривает указание в локальном сметном расчете № 1 (Приложение № 2 к контракту) материалов, используемых подрядчиком при выполнении работ, и их стоимость с указанием за итогом сметной стоимости суммы НДС, а также выделение суммы НДС в пункте 2.1 проекта контракта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, с документацией об электронном аукционе ООО «БАРЗЭЛЬ» было ознакомлено в полном объеме, при этом в первой части заявки на участие в электронном аукционе Общество выразило свое согласие на выполнение работ по капитальному ремонту помещений УПФР в городе Магадане Магаданской области (архива, подвала) по адресу: 

<

...>, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе. Жалобу на документацию об электронном аукционе Общество не подавало.

Кроме этого, заявка Общества не содержала сведений о применении упрощенной системы налогообложения.

С учетом изложенного,  участие ООО «БАРЗЭЛЬ» в аукционе свидетельствует о том, что им были приняты все условия электронного аукциона, Общество было надлежащим образом осведомлено о порядке формирования цены контракта, о том, что в цену контракта включаются все налоги, в том числе НДС, а также о порядке оформления локального сметного расчета № 1 (Приложение № 2 к Контракту).

 Заказчик обоснованно направил Обществу проект контракта на условиях, предусмотренных извещением о проведении электронного аукциона и документацией о таком аукционе, по цене 1 617 402, 35 руб., предложенной Обществом, в том числе с выделением НДС,  в полном соответствии с положениями части  10 статьи  70 Закона № 44-ФЗ.

Инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС исходила не от заявителя, который предложил заключить договор строго в соответствии с условиями проведенного аукциона.

В силу части  2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

При этом возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения победителем аукциона упрощенной системы налогообложения Законом № 44-ФЗ не предусмотрена.

Само по себе применение ООО «БАРЗЭЛЬ» упрощенной системы налогообложения не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта без уменьшения при этом самой цены контракта, поскольку в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ третье лицо не лишено возможности выставить ГУ ОПФ РФ по Магаданской области счет-фактуру с выделением суммы налога с последующей уплатой ее в бюджет ( пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что оплата по контракту осуществляется Заказчиком, в том числе, на основании счета-фактуры).

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, с учетом положений части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку в проекте договора, размещенного ГУ-ОПФ РФ по Магаданской области при проведении аукциона, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС,      государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях, не зависимо от применяемой победителем аукциона системы налогообложения.

Аналогичная правовая позиция отражена в определениях Верховного суда Российской Федерации от 26 июня 2015 г. № 306-КГ15-7929, от 25 августа 2016 г. № 310-КГ16-10142.

Ссылка Магаданского УФАС России на иную судебно-арбитражную практику по аналогичным, по его мнению, делам не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Также несостоятельны ссылки антимонопольного органа на разъяснения, данные в письмах Минэкономразвития России; Министерства финансов Российской Федерации; ФАС России, так как они  не является нормативно-правовыми актами и носят рекомендательный характер.

 При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, об отсутствии в действиях ГУ ОПФ РФ по Магаданской области нарушения требований части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем правомерно обжалуемые решения и предписания Магаданского УФАС России признал незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

           Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  16.03.2017 по делу № А37-2646/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

        Е.А. Швец

Судьи

     И.И. Балинская

Е.Г. Харьковская