АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-9571/2018

г. Тюмень

06 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 декабря 2018 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

ООО «Тоболдорстрой+»

к Межрайонной ИФНС России № 7 по Тюменской области

о признании недействительным решения от 02.02.2018 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - УФНС России по Тюменской  области

 при участии представителей

от заявителя - ФИО2 по доверенности от 21.06.2018; ФИО3 по доверенности от 21.06.2018;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 14.03.2018; ФИО5 по  доверенности от17.09.2018; ФИО6 по доверенности от 22.08.2018; ФИО7 по доверенности  от 24.01.2018; ФИО8 по доверенности от 12.10.2018 (после перерыва); ФИО9 по доверенности от 29.12.2017 (после перерыва); 

от третьего лица - ФИО10 по доверенности от 29.12.2017 (до объявления перерыв) ФИО8 по доверенности от 15.10.2018 (после перерыва);

установил:

ООО «Тоболдорстрой+» (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Тюменской области (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 02.02.2018 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - УФНС России по Тюменской области.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали.

Представители ответчика, третьего лица против заявленных требований возражали.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка по в всем налогам и сборам за период  с 0.01.2013 по 31.12.2015, по НДФЛ за период с 01.01.2013 по 30.09.2016.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговых правонарушениях, Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки от  20.10.2017 № 09-44/18.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика Инспекцией было вынесено оспариваемое решение от 02.02.2018 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, 

В соответствии с решением от 02.02.2018 № 1 Обществу доначислены налоги в сумме 58 388 184 руб., в том числе: НДС в размере 29 768 469 руб., налог на прибыль организаций в размере 27 334 486 руб., налог на имущество в размере 1 284 929 руб., пени в размере 16 738 723,61 руб. в том числе по НДС в размере 8 235 001,42 руб.,  по налогу на прибыль организаций в сумме 8 260 866,34 руб., налогу на имущество 242 855,85 руб., штраф по п. 3 ст.122 НК РФ в сумме 19 069 386,76 руб., в том числе: по НДС в размере 10 325 934,76 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 8 563 336 руб., налогу на имущество 180 116 руб. штраф по п.1 ст. 119 НК РФ в сумме 13 256 083,80 рублей.

Основание для указанных выше  доначисление послужили выводы Инспекции об  утрате Обществом на права на применение упрощенной системы налогообложения. В результате установления согласованности действий налогоплательщика и ООО «СибТраст», Инспекция пришла к выводу о том, что целью  деятельности налогоплательщика было сохранение права на применение УСН путем занижения собственных доходов посредством вовлечения ООО «СибТраст», с которыми заказчики  заключали договоры на  осуществление  субподрядных работ, в то время как фактически такие  работы выполнялись налогоплательщиком.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 14.05.2018 № 023, в соответствии с которым апелляционная жалоба Общества удовлетворена частично. Решение Инспекции отменено в части доначисления  НДС в сумме 14 793 438 руб., налога на прибыль в сумме 7 301 405 руб., налога на имущество в сумме 970 588 руб.; пеней по НДС в размере 4 534 847,35 руб., пеней по налогу на прибыль 2 677 007,05 руб., пеней по налогу на имущество в размере 224 021,58 руб.; штрафов по ст.122 НК РФ: по НДС в размере 5 179 377,16 руб., по налогу на прибыль в размере  5 264 285,20 руб., по налогу на имущество в размере 77 928 руб.; штрафов по ст.119 НК РФ в размере 6 845 235,10 руб.

При этом, как следует из решения УФНС России по Тюменской области, вышестоящий налоговый орган поддержал выводы Инспекции относительно уклонения Общества от налогообложения по общей системы. 

Изменение решения Инспекции обусловлено представлением вместе с апелляционной жалобой акта от 18.12.2014 № 127. В данной части Управление приняло доводы налогоплательщика о проведении взаимозачета с ООО «Тоболпромстрой» в сумме 352 599,79 руб. и следовательно не превышении налогоплательщиком лимита по УСН в 4 квартале 2014. Однако начиная с 3 квартала 2015 у Общества был установлено превышение лимита  для УСН доход «по оплате» (по выписке банка без НДС) составил за 9 месяцев 2015 года 83 711 384 руб. при лимите 68 820 000 руб. Начиная с 3 квартал 2015 Общество  было обязано применять общую систему налогообложения. Кроме того,  вышестоящим органом  было учтено наличие арифметических ошибок в решении Инспекции.

Полагая, что решение Инспекции с учетом решения УФНС России по Тюменской  области не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Согласно требованиям, изложенным в заявлении, Общество считает, что налоговым органом не доказана согласованность действий с иными лицами, направленная на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, путем номинального привлечения к исполнению договоров субподряда ООО «СибТраст». Общество также указывает, что при вынесении решения Инспекции с учетом решения УФНС России по Тюменской области не доказано превышение лимита, который позволяет применять УСН. При проведении проверки были  допущены процессуальные нарушения.

Инспекция, возражая по основаниям, изложенным в  решениях и отзыве, указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки были установлены все обстоятельства, свидетельствующие о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды и превышении лимита.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

Основной вид деятельности Общества –  производство общестроительных работ по строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей. Руководитель – ФИО11, учредитель - ФИО12 Общество находилось на упрощенной системе налогообложения (доходы - расходы). 

Основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, доначисления ему сумм налогов, штрафов,  пени послужили выводы налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком специального налогового режима в результате занижения доходов путем распределения (отнесения) на ООО «СибТраст», формально осуществляющим финансово- хозяйственную деятельность с целью минимизации Обществом сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет по общей системе налогообложения (налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество).

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ применение налогоплательщиками упрощенной системы налогообложения предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и ЕСН. Организации, применяющие УСНО, не признаются налогоплательщиками НДС.

Пунктом 4 статьи 346.13 Кодекса предусмотрено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей (применительно к 2013 году) и 64,02 млн. рублей (применительно к 2014 году) и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСНО с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установление судом наличия разумных или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В силу статьи 65 АПК РФ доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта налоговым органом, возлагается на последнего, что, однако, не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Заявленные требования матированы тем, что доводы о формальном заключении сделок между ООО «СибТраст» с ООО «СТГМ», ООО «Тоболпромстрой» и ООО «Сибур Тобольск» основаны исключительно на предположениях; Инспекция вмешивается в экономическую деятельность налогоплательщика, что не допустимо, нарушает принцип свободы экономической деятельности; вменяемое «дробление бизнеса отсутствует»; доходы ООО «СибТраст» от его предпринимательской  не перечислялись Обществу;  не доказана взаимозависимость лиц.

Указанные доводы суд не принимает по следующим основаниям.

Поверкой установлено, что между ОО «Тоболдорстрой+» (исполнитель) и ООО «СибТраст» (заказчик) (ИНН 

<

***>) заключен договор на возмездное оказание услуг от 10.09.2014 № 10/09-14. В соответствии с условиями договора исполнитель по заявке заказчика обязуется в течение срока настоящего договора организовать предоставление транспортных услуг, а заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги.

К договору прилагаются реестры заказов автотранспортных услуг ООО «Тоболдорстрой+» оказаны ООО «СибТраст» за октябрь, ноябрь, декабрь 2014 года на общую сумму 64 800руб.; за январь-декабрь 2015 года на общую сумму 5 147 995руб. Всего за 2014,2015годы оказано транспортных услуг на сумму 5 212 795руб.

Проверкой установлено, что договор между ООО «СибТраст» и ООО «Тоболдорстрой+» заключен для исполнения договорных обязательств, возникших между ООО «СибТраст» и ООО «Стройтрансгаз-М» (далее ООО-«СТГМ»), ООО «Сибур Тобольск», ООО «Тоболпромстрой (договор субподряда от 04.12.2014 №15936.ТН-СТГМ-001, где генподрядчик ООО «СТГМ» и субподрядчик ООО «СибТраст»; договор субподряда от 15.07.2015  №15936.ТН-СТГМ-009, где генподрядчик ООО «СТГМ» и субподрядчик ООО «СибТраст», заказчик работ ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим»).

При этом Инспекцией установлено и подтверждается  материалами дела, что OOО «СибТраст» не могло реально выполнить работы по договорам, заключенным с организациями ООО «СТГМ», ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим»), ООО «Тоболпромстрой». Фактически работы для указанных лиц выполнялись  силами и  средствами налогоплательщика.

Указанные выводы Инспекции суд поддерживает с учетом следующих обстоятельств:

- ООО «СибТраст» не обладает необходимыми материальными ресурсами для выполнения  условий договоров;

-у ООО «СибТраст» нет условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, так как отсутствует необходимый управленческий и технический персонал (численность 1 человек - ФИО13, является сыном учредителя  Общества ФИО12, ФИО13,  также  является должностным лицом Общества), здания, сооружения, оборудование, склады, транспортные средства отсутствуют;

- проверкой установлено, что ООО «СибТраст» не привлекало субподрядные организации, не закупало материалы, необходимые для оказания услуг  генпордячикам, заключившим договоры с ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим»), что подтверждается банковской выпиской; заявленные в ходе проверки контрагенты  ООО «НТТР», ООО «Мив» имеют признаки проблемных контрагентов и фактически не могли оказывать услуги, поскольку не имеют для этого материально-производственной базы.

 - транспортные средства, задействованные на объектах контрагентов ООО «СибТраст», принадлежали Обществу; при выполнении работ на объектах были задействованы  исключительно работники налогоплательщика;

 - работники  Общества, допрошенные в ходе проверки, показали, что ООО «СибТраст» им не знакомо, работы для ООО «СибТраст» они не выполняли; контроль на объектах ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим») осуществляли  должностные лица Общества; руководителя ООО «СибТраст» ФИО13 не знают, знают его только в качестве сына ФИО12 (учредитель Общества);

- работники Общества в ходе допросов дали показания,  что проходили и заезжали на объекты ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим») для выполнения работ; выполняли работы на транспорте Общества;

 - в ходе проверки установлены собственники техники: Общество,  индивидуальные предприниматели ФИО14, ФИО15; расчеты по банку с данными лицами ООО «СибТраст» не производило,  однако расчеты с названными лицами (ФИО14, ФИО15) проходили по расчетному счету Общества в ПАО Сбербанк;

- на объектах ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим») был установлен пропускной режим: пропуски  выдавались только  работникам  Общества и не выдавались работникам ООО «СибТраст»; инструктаж по технике безопасности проходили только  работники Общества; Общество ходатайствовало о получении его работниками пропусков на объекты заказчика;

- в ходе проверки установлено, что при выполнении работ на объектах ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим») использовались материалы Общества: песок и щебень- с производственной базы Общества, асфальт, бетон – с асфальтобенного завода, принадлежащего Обществу. Изложенное подтверждается показаниями работников Общества (ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 и др.);

- ООО «СибТраст» уклонилось от представления документов по требованию налогового органа; 

  -в документах, представленных ООО «СГТМ» в ходе проверки, имеется информационное письмо (исх.№ 96/П от 25.11.2014) ООО «Тоболдорстрой+», за подписью директора ФИО11, следующего содержания: «Информирую Вас о том, что ООО «СибТраст» является дочерним предприятием ООО «Тоболдорсторой+», имеет одну производственную базу и спецтехнику. Заместитель директора ООО «Тоболдорсторой» ФИО13 является директором  ООО «СибТраст». Организация  ООО «СибТраст» создана с целью применения общей системы налогообложения, в свою очередь ООО «Тоболдорсторой+» применяет упрощенную систему налогообложения».

Проверкой установлено, что в рамках мероприятий налогового контроля проведен анализ движения денежных средств на расчетных счетах ООО «СибТраст» и Общества. Установлено, что часть денежных средств, поступивших от заказчиков на счета ООО «СибТраст» в течение 5 дней перечисляются на расчетный счет ООО «Тоболдорстрой+» с назначением платежа «по договорам займа». В 2014 году было перечислено 41 млн. руб., в  2015 году было перечислено 10 млн. рублей.

На конец года у ООО «Тоболдорстрой+» имеется значительная кредиторская задолженность перед ООО «СибТраст», которая в течение 2014 - 2015 годов не погашается, а наоборот наращивается (т.е. возврата сумм займа по выписки банка не прослеживается, а ни каких иных взаимоотношений ООО «Тоболдорстрой+» с ООО «СибТраст» в ходе проверки не установлено).

Исследовав материалы дела, суд считает обоснованными выводы налогового органа о том, что ООО «СибТраст» не могло реально выполнить работы по договорам субподряда, заключенным с ООО «Сибур Тобольск» (ООО «Тобольск-Нефтехим»), ООО «СГТМ», ООО «Тоболпромстрой» в связи с фактическим отсутствием на объектах работников ООО «СибТраст», иных лиц, имеющих отношение к ООО «СибТраст». Контроль за осуществлением работ на объектах осуществлялся должностными лицами Общества. Выполнение работ производилась силами, средствами и с применением  материалов и техники, принадлежащей Обществу.

При указанных обстоятельствах суд считает, что Инспекция пришла к обоснованному выводу относительно того, что ООО «СибТраст», выполняя работы транспортом, силами и средствами Общества, создано с целью сохранения Обществом права на применение УСН, занижения доходов Общества.

Полученная Инспекцией в ходе налоговой проверки совокупность доказательств в их взаимной связи позволяет сделать вывод том, что  документы, представленные  Обществом не подтверждают реальный характер взаимоотношений с ООО «СибТраст», содержат недостоверные сведения.

В данной части  Инспекция обосновано пришла к выводу о том, что деятельность ООО «СибТраст» и Общества свидетельствует о создании схемы, направленной на уклонение Общества от налогообложения по общепринятой системе.  Выгодоприобретателем в данной ситуации является Общество, применяющее УСН.

Указанные выводы также подтверждаются Инспекцией ссылками на результаты проверки, проведенной в отношении заказчика ООО «Сибур Тобольск» (решение Инспекции  от 19.07.2017), которому было отказано в вычетах по взаимоотношениям с ООО «СибТраст» в виду отсутствия их документального подтверждения. Решение Инспекции не  было оспорено ООО «Сибур Тобольск»,  доначисления налогов, штрафов, пени оплачены.

Как следует из материалов дела, изменение решение Инспекции обусловлено представлением вместе с апелляционной жалобой акта взаимозачета от 18.12.2014 № 127. В данной части Управление приняло доводы налогоплательщика о проведении взаимозачета с ООО «Тоболпромстрой» в сумме 352 599,79 руб. и следовательно не превышении налогоплательщиком лимита по УСН в 4 квартале 2014. Однако начиная с 3 квартала 2015 у Общества было установлено превышение лимита для УСН доход по оплате (по выписке банка без НДС) составил за 9 месяцев 2015 83 711 384 руб. при лимите 68 820 000 руб. Начиная с 3 квартал 2015 Общество было обязано применять общую систему налогообложения. Кроме того, вышестоящим органом было учтено наличие арифметических ошибок в решении Инспекции.

Оспаривая законность перевода на общепринятую систему налогообложения Общество указывает, что Инспекцией не доказано превышение лимита, начиная с 3 квартала 2015. В обоснование изложенного, Общество указывает на непринятие в состав расходов прямых расходов, относящихся к работам, не оплаченным  покупателями, ранее эти расходы  не включались в состав расходов по УСН, поскольку Общество применяло по УСН  базу « доходы».

Объектом налогообложения налогом на прибыль является прибыль (ст. 247 НК РФ), а не доход, налогооблагаемая база должна формироваться с учетом расходов, в противном случае налогообложение становится экономически необоснованным.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

При переходе на общую систему датой реализации признается месяц, в котором осуществлен переход на обычную систему налогообложения. При этом, в соответствии со ст. 318 НК РФ, если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом положений данной статьи. Абзацем 2 ст. 318 ПК РФ установлено, что расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные. Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации товаров , работ, услуг. Поскольку реализация  (доход) признается в момент перехода на ОСНО, прямые расходы должны признаваться расходами в налоговом учете также в этот момент. В противном случае правило о переходе на ОСНО, при котором учесть расходы нельзя, носит исключительно карательный характер.

Объем переходящих прямых затрат по двум основным должникам ООО «Тоболдорстрой+» (ЗАО «Сибдорстрой» договор 217/12СЛС от 01.09.2012. КС-2 от 15.03. 1013 №№6.8,15.16.17 на 10 781 541 руб. и 000 «Тобольск-Полимер» договор №2112 от 18.09.V013, КС-2 от 09.09.2013 №№1,2, от 30.09.2013 №№3,4 на 8 827 265 руб.) составил 19 608 81 6 руб. 

Указанные доводы отклоняются. В соответствии с п. 2 ст. 346. 25 НК РФ организации, применявшие упрощенную систему налогообложения, при переходе на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начислений выполняют следующие правила:

1) признаются в составе доходов доходы в сумме выручки от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав) в период применения упрощенной системы налогообложения, оплата (частичная оплата) которых не произведена до даты перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль по методу начисления;

2) признаются в составе расходов расходы на приобретение в период применения упрощенной системы налогообложения товаров (работ, услуг, имущественных прав), которые не были оплачены (частично оплачены) налогоплательщиком до даты перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль по методу начисления, если иное не предусмотрено главой 25 настоящего Кодекса.

Указанные в подпунктах 1 и 2 настоящего пункта доходы и расходы признаются доходами (расходами) месяца перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начислений.

В соответствии с указанной нормой Инспекция при проведении проверки при исчислении налога на прибыль за 2013 в состав расходов включило сумму неоплаченной кредиторской задолженности по данным бухгалтерского учета на 01.03.2013 в сумме  1 910 046 руб. При этом доказательства того, что сумма 19 608 816 руб. не была оплачена не представлено входе поверки. Уменьшение доходов (дебиторской задолженности) на дату перехода с УСН на основную систему налогообложения предусмотрено только на суммы неоплаченных на дату перехода расходов неоплаченных на дату перехода расходов (пп.2 п. п.2.ст.346.25 НК РФ).

Кроме того, в 2013 Общество применяло УСН с базой «доходы», следовательно, не могло принимать данные  суммы в расходы.

Общество не согласно с тем, что Инспекция включила в состав дебиторской  задолженности задолженность ЗАО «Сибдорстой» в размере 13 557 414, 72 руб. Наличие задолженности подтверждается первичными документами, по состоянию на 01.10.2013 просроченная задолженность составляла более 90 дней, указанная организация признана  банкротом. В связи с указанными обстоятельствами в порядке ст. 277 НК РФ  был создан резерв в размере  3 787 980 руб. Резерв создан  в 2017 году, Инспекцией не правомерно не приняты в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, суммы резерва но сомнительным долгам.

Указанные доводы судом отклоняются. В соответствии с п. 1 ст.266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая  в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Резерв по сомнительным долгам используется организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном п.4. ст.266 НК РФ, т.е. целью создания резерва по сомнительным долгам является списание безнадежного долга за счет созданного резерва.

Как указано налогоплательщиком,  распоряжение о создании резерва издано в 2017 году, т.е. издавая данное распоряжение, налогоплательщик уже знал, что долг ЗАО «Сибдорстрой» уже был переуступлен ООО «СибТраст» по договору от 30.09.2016 №30/09-16 (определение Арбитражного суда Тюменской области от 23.11.2016 №А-70-10701/2014), т.е. не будет списываться за счет резерва. В 2013 году распоряжения налогоплательщика о создании резерва по сомнительным долгам по данной задолженности не было.

Исходя из вышеизложенною, налоговым органом правомерно не приняты в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, суммы резерва но сомнительным долгам.

Оспаривая произведенные доначисления, Общество также указывает, что Инспекция неправомерно не приняла расходы, понесенные ООО «СибТраст». Указанные  доводы  судом отклоняются, поскольку проверкой установлено, что работы на объектах выполнялись силами и средствами Общества, в связи с чем основания принимать расходы по ООО «СибТраст» в размере 27 323 971 ,15 руб. у налогового органа отсутствовали.  По результатам  исследования движения денежных средств по счету ООО «СибТраст» не установлены факты приобретения ООО «СибТраст» строительных материалов в 2015. При этом все собственные расходы Общества, связанные с выполнением спорных работ, услуг были учтены Инспекцией при исчислении налогов.

С учетом изложенного обстоятельства, суд  также отклоняет доводы Общества  о том, что Инспекцией не доказан факт принадлежности материалов с применением  которых оказывались спорные услуги. Кроме того, как указывалось выше, применение собственных материальных ресурсов Общества, также подтверждается протоколами допроса работников.

Также отклоняются доводы заявителя о том, что Инспекцией в  состав расходов не были  включены исчисленные налоги (НДС) в сумме 12 866 394руб., со ссылкой на определение ВАС РФ от 15.04.2010 № ВАС-4125/10, поскольку Общество не исчислило сумму НДС путем представления налоговой декларации; Общество не  произвело фактическую уплату налога.

Поскольку ООО «СибТраст» не выполняло работы на объектах, все работы были выполнены работниками и техникой  Общества, у налогового органа отсутствуют основания уменьшать доходы в 3 и 4 квартале 2015 года на сумму 3 989 780руб., отсутствуют основания считать данную сумму внутренним перемещением. 

Не состоятельны доводы заявителя в части не включения в затраты доначисленного налога на имущества в сумме 341тыс. руб. В рамках рассмотрения апелляционной жалобы Общества УФНС России по Тюменской области в части включения в состав расходов, сумму исчисленного налога имущество в размере 314 341 рубль удовлетворены в связи, чем обжалуемый ненормативный акт налогового органа отменен частично

Исследовав материалы дела, суд считает обоснованным перевод Общества на общую систему налогообложения, доначисление соответствующих налогов штрафов  пени.

Доводы Общества о том, что решением УФНС  России по  Тюменской области  положение налогоплательщика было ухудшено судом отклоняются, поскольку фактически в связи с принятием дополнительных доказательств вышестоящий налоговый орган изменил решение Инспекции в части, уменьшил в размер произведенных доначислений.

Указание в акте налоговой проверки на квалификацию выявленного правонарушения по ч.1 ст. 122 НК РФ, в то время как в решение  Инспекции деяние перевалифицировано на ч. 3 ст. 122 НК РФ, тем самым ухудшено положение налогоплательщика, судом отклоняются

В соответствии с пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Согласно пп. 13 п. 3 ст. 100 НК РФ выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ, в случае если НК РФ предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пп. 2 п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения.

Таким образом, инспектор, проводивший проверку, в акте выездной налоговой проверки лишь фиксирует событие налогового нарушения (факты нарушения налогового законодательства) согласно ст. 100 НК РФ. Квалификация выявленных нарушений вменена согласно ст. 101 НК РФ лицу, рассматривающему материалы проверки, а именно руководителю либо заместителю руководителя налогового органа.

Как видно из материалов дела в акте выездной налоговой проверки содержится предложение о привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, а в решении за неуплату налога применена ответственность по п. 3 ст. 122 НК РФ.

При этом как видно из акта проверки событие вменяемого правонарушения образуется именно умышленными действиями  налогоплательщика, что прямо следует из содержания акта. Таким образом, Обществу было известно о вменяемых нарушениях,  характере субъективной стороны правонарушения, выразившегося в неуплате налогов.

При указанных обстоятельствах суд считает, что право Общества на защиту нарушено не было.

Общество также указывает, что необоснованно привлечено к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ, поскольку указанное правонарушение не вменялось в акте налоговой проверки.

Согласно пп. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются  документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

В силу абз. 1 п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из содержания п. 8 ст. 101  НК РФ при этом следует принцип преемственности решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения), акту налоговой проверки.

Из резолютивной части акта налоговой проверки не усматривается вменение Обществу события налогового правонарушения, ответственность за нарушение которого предусмотрена ст.119 НК РФ. Описательная  часть акта налоговой проверки  также не содержит доводов и выводов относительно допущенных Обществом нарушений, квалифицируемых по ст.119 НК  РФ.

Сведения о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях в акте не указаны.

Цитата на ст. 222 акта налоговой проверки положений ст. 119 НК РФ (раздел земельный налог), в отсутствие каких бы то ни было выводов о допущенном  Обществом нарушении в части непредставления деклараций, ином описании в акте проверки события данного правонарушении, не свидетельствует о соблюдении указанных выше положений законодательства.

О вменении Обществу правонарушения, предусмотренного ст. 119 НК РФ Обществу стало известно только при получении оспариваемого решения. Данные  нарушения  суд считает существенными, нарушающими право налогоплательщика на защиту своих интересов при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Исследовав материалы дела, доводы сторон, суд считает оспариваемое решение Инспекции не законным и необоснованным в части привлечения ООО «Тоболдорстрой+» к налоговой ответственности по п.1 ст. 119 Налогового кодекса РФ. В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В связи с частичным  удовлетворении заявленных требований, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ  арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования  удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Тюменской области от 02.02.2018 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО «Тоболдорстрой+» к налоговой ответственности по п.1 ст. 119 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную ИФНС России № 7 по Тюменской области восстановить нарушенные права заявителя.

 Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 7 по Тюменской области в пользу ООО «Тоболдорстрой+»  судебные расходы по оплате государственной пошлины  в размере  3000 руб. Выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья        Сидорова О.В.