АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-23836/2022

г. Краснодар

03 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2023 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Афониной Е.И. и Коржинек Е.Л., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Уджуху З.А., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области от ответчика – муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Городская больница № 7 города Ростова-на-Дону» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 09.01.2023), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юг-Еврострой» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2023 по делу № А53-23836/2022, установил следующее.

ООО «Юг-Еврострой» (далее – общество) обратилось в суд с иском к МБУЗ «Городская больница № 7 города Ростова-на-Дону» (далее – учреждение) о взыскании 2 615 500 рублей задолженности по контракту от 22.07.2019 № 03583000666190000320001/147 (далее – контракт; измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс). Делу присвоен номер № А53-23836/2022.

Учреждение обратилось к обществу с иском о взыскании 215 091 рубля 46 копеек пеней по контракту. Делу присвоен номер № А53-24415/2022.

Определением от 16.09.2022 дело № А53-24415/2022 и А53-23836/2022 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер № А53-23836/2022.

Решением от 03.05.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 29.06.2023, в удовлетворении иска общества отказано. Судебные акты мотивированы тем, что подрядчик, обнаруживший необходимость выполнения дополнительных работ на объекте, не исполнил свою законную обязанность сообщить об этом заказчику, при этом стоимость работ, предусмотренных контрактом, заказчик оплатил в полном объеме, а выполнение истцом дополнительных работ, не предусмотренных контрактом и не согласованных с заказчиком, не порождает обязанность заказчика по их оплате.

Дополнительным решением от 07.06.2023 в удовлетворении исковых требований учреждения отказано, поскольку суды установили наличие оснований для списания заявленной неустойки, размер которой не превысил предельного размера неустойки, указанного в Правилах списания сумм неустоек, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение и постановление в части отказа в удовлетворении исковых требований общества и принять новый судебный акт, которым удовлетворить иск. По мнению заявителя, выполнение дополнительных видов и объемов работ подтверждено актом освидетельствования от 09.12.2019 и составленной локальной сметой на сумму 3 249 180 рублей, указанные работы являлись необходимыми для добросовестного исполнения условий ранее заключенного с заказчиком контракта. Суды не учли, что учреждение обратилось с иском о взыскании с подрядчика пеней именно в связи с приостановкой работ, поэтому выводы судов о том, что общество не приостановило работы, не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представитель учреждения возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя учреждения, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Из материалов дела видно, что 22.07.2019 учреждение (заказчик) и (подрядчик) заключили контракт № 03583000666190000320001/147, согласно которому подрядчик обязан выполнить работы по капитальному ремонту МБУЗ «Горбольница № 7 г. Ростова-на-Дону» МБУЗ «Горбольница № 7 г. Ростова-на-Дону» литеры Л, Б «Фасады», литера Б «Кровля». 

В силу пункта 3.1 контракта подрядчик приступает к выполнению работ с даты заключения контракта. Работы должны быть завершены в течение 120 дней с даты заключения контракта. По согласованию с заказчиком возможна досрочная сдача работ подрядчиком. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение № 3 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Согласно графику производства работ капитальный ремонт кровли литер «Б» надлежало выполнить в течение 60 дней с даты подписания контракта, капитальный ремонт литеров «Л», «Б» «Фасады» – в течение 120 с даты подписания контракта. 

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 18 180 тыс. рублей, в том числе НДС 20% – 3 030 тыс. рублей.

Согласно пункту 2.3 в редакции дополнительного соглашения от 26.09.2019 № 1 заказчик оплачивает работы в 2 (два) этапа:

1 этап (кровля): оплата составляет 2 623 275 рублей 86 копеек, в том числе НДС 37 212 рублей 64 копейки; 

2 этап (фасад): оплата составляет 15 556 724 рубля 14 копеек, в том числе НДС2 592 787 рублей 36 копеек.

Контракт подрядчик исполнил в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ формы № КС-2 № 1 и справками формы № КС-3 на общую сумму 18 180 тыс. рублей.

Расчет за выполненные работы по контракту заказчик произвел в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 21.10.2019 № 268577 на сумму 2 623 275 рублей 86 копеек, от 19.12.2019 № 539787 на сумму 15 556 724 рубля 14 копеек. 

Предметом рассматриваемого иска являются предъявленные подрядчиком к приемке дополнительные работы по контракту, не учтенные в технической документации.

Общество, указало, что учреждение устно указало на необходимость проведения дополнительных работ для возможности добросовестного исполнения условий заключенного контракта. Выполнение дополнительных видов и объемов работ подрядчик подтверждает актом освидетельствования от 09.12.2019, произведенного организацией по надзору за строительством ООО «КапРемСтройНадзор», и локальной сметой на сумму 3 249 180 рублей, подписанной подрядчиком в одностороннем порядке. По его мнению, актом от 09.12.2019 выявлены несоответствия исходной сметной документации и фактически выполненных объемов работ. 

Подрядчик также указал, что 28.12.2020 в соответствии с письмом № 85 заказчику представлены указанные акт и локальная смета на дополнительные работы по кровле и фасаду (остаток неоплаченных работ к акту освидетельствования от 09.12.2019) с просьбой рассмотреть предоставленные документы и оплатить задолженность в размере 3 249 180 рублей.

Ответ на указанное письмо подрядчик не получил, оплата не произведена.

Истец письмом от 28.06.2022 № 861 направил заказчику претензию № 8 об оплате дополнительных работ, которую в соответствии с ответом от 28.06.2022 заказчик отклонил по мотиву того, что данные работы не являются дополнительными, не согласованы с заказчиком и не подлежат оплате. Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды установили, что спорные правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. 

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Из содержания указанных норм следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам. 

Действующая судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256 и от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127). Названная правовая позиция закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

На основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса). Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

По смыслу статей 65 и 68 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 3.6 контракта по окончании выполнения скрытых работ, необходимо подписание акта их освидетельствования. Акт составляется на завершенный процесс, в доказательство проведенных работ необходимо к акту приложить фотоматериалы. Акт подписывается представителем по строительному контролю заказчика и подрядчиком. Запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях. Акты освидетельствования скрытых работ составляются до скрытия их последующими работами, непосредственно после их обследования на месте. Приемка скрытых работ проводится в период их проведения (фотография) и по окончанию их выполнения составляется акт освидетельствования. 

В рассматриваемом случае выполнение дополнительных видов и объемов работ подрядчик подтверждает актом освидетельствования от 09.12.2019, произведенного организацией по надзору за строительством (ООО «КапРемСтройНадзор»), и локальной сметой на сумму 3 249 180 рублей, подписанной подрядчиком в одностороннем порядке. Истец полагает, что актом от 09.12.2019 выявлены несоответствия исходной сметной документации и фактически выполненных объемов работ.

Суд первой инстанции, виду наличия спора относительно того, являются ли спорные работы на сумму 3 249 180 рублей фактически выполненными дополнительными работами, без которых подрядчик не мог завершить работы по контракту, назначил по делу судебную строительную экспертизу. Проведение экспертизы поручил эксперту ООО «Экспертиза СВ» ФИО2

Согласно выводам эксперта (заключение № СВ-096) работы, указанные в акте освидетельствования дополнительных выполненных работ от 09.12.2019, выполнены частично. Выполнение дополнительных работ необходимо для завершения капитального ремонта и обеспечения сохранности результатов работ, не являющихся дополнительными. Стоимость фактически выполненных обществом дополнительных работ составила 2 615 500 рублей.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Кодекса представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе результаты судебной экспертизы, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, установив, что истец в нарушение установленного законом порядка, выполнил дополнительные работы, не согласовав их с заказчиком, поэтому работы не подлежат оплате. Суды исходили из того, что контракт исполнен в полном объеме, стороны дополнительных соглашений об изменении условий контракта в части увеличения объема работ и оплаты не подписывали, локальный сметный расчет на дополнительные работы заказчиком не утверждался.

Суды обеих инстанций учли, что о наличии спорных работ заказчику стало известно лишь в процессе досудебного урегулирования, то есть после фактического выполнения работ. Истец в нарушение статьи 65 Кодекса не представил относимых и допустимых доказательств исполнения обязанности уведомления заказчика и необходимости проведения дополнительных неучтенных работ по контракту; доказательства приостановления работ в материалах дела отсутствуют. Кроме того, истец не доказал, что выполнение спорных работ было обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика и что их невыполнение могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Оснований не согласиться с выводами судов суд округа не усматривает и признает, что все существенные обстоятельства дела установлены судами, правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, применены правильно и спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами при правильном применении норм процессуального права. Заявитель жалобы не учитывает, что при выявлении необходимости выполнения дополнительных видов работ сторонами должны были быть соблюдены процедуры предусмотренные Законом № 44-ФЗ и статьей 743 Гражданского кодекса. При этом, как установили суды, в материалы дела не представлены дополнительные соглашения к контракту, заключенные в порядке, установленном нормами статьи 95 Закона № 44-ФЗ, свидетельствующие о согласовании сторонами дополнительных объемов работ на истребуемую сумму. Общество, осуществляя дополнительные работы без дополнительного соглашения к контракту, не могло не знать о том, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств. Таким образом, в условиях отсутствия соглашения на выполнение дополнительных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, фактическое выполнение обществом работ не может влечь возникновения на стороне ответчика обязанности по их оплате.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении требований общества.

Суды первой и апелляционной инстанции, рассмотрев требование учреждения о взыскании с общества 215 091 рубля 46 копеек пеней, предусмотренных пунктом 4.5 контракта, за просрочку обязательств по контракту, признали его обоснованным, поскольку установили факт нарушения обществом сроков выполнения работ по первому этапу работ (просрочка 7 дней), по второму этапу (просрочка 20 дней). Суды проверили расчет и признали его методологически и арифметически верным. 

Суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 42.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 «Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» (далее – Правила № 783), пришли к правомерному выводу о наличии правовых оснований для списания начисленной и неуплаченной неустойки согласно Правилам № 783, поскольку установили, что контракт исполнен полностью, предъявленная учреждением в рамках рассматриваемого спора к взысканию с общества сумма неустойки не превышает 5 процентов от цены контракта.

С учетом изложенного суды отказали в удовлетворении иска учреждения. 

В данной части судебные акты не обжалуются.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили надлежащую правовую оценку. В письменных пояснениях общество указывает о выполнении работ по контракту (как основных, так и дополнительных) одновременно. Доказательств того, что подрядчиком фактически включены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено, равно как и доказательств недобросовестного поведения заказчика. 

Нарушения процессуальных норм (часть 4 статьи 288 Кодекса) не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2023 по делу № А53-23836/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Л. Рассказов

Судьи Е.И. Афонина

Е.Л. Коржинек