Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-187033/22-93-1453

г. Москва

20 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 20 декабря 2022 года.                                                                          

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кашировым Е.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (188691, ЛЕНИНГРАДСКАЯ ОБЛАСТЬ, ВСЕВОЛОЖСКИЙ РАЙОН, КУДРОВО ГОРОД, ЛЕНИНГРАДСКАЯ (НОВЫЙ ОККЕРВИЛЬ МКР) УЛИЦА, ДОМ 1, ПОМЕЩЕНИЕ 2-Н, ОГРН: 1117847374226, Дата присвоения ОГРН: 08.09.2011, ИНН: 7804468360)

к Московскому УФАС России (107078, ГОРОД МОСКВА, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, ДОМ 4, СТРОЕНИЕ 1, , ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339)

третьи лица ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (127083, ГОРОД МОСКВА, 8 МАРТА УЛИЦА, ДОМ 10, СТРОЕНИЕ 14, ОГРН: 1027700166636, Дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, ИНН: 7713076301)

ООО "РАППОРТО" (119021, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ХАМОВНИКИ, ЛЬВА ТОЛСТОГО УЛ., Д. 23, СТР. 4, ЭТАЖ/ПОМЕЩ. 1/II, КОМ. 7, ОГРН: 1087746876029, Дата присвоения ОГРН: 25.07.2008, ИНН: 7715710393)

о признании незаконным решения от 14.04.2022 по делу № 077/05/18-1679/2022,

при участии:

от заявителя – не явился, извещен 

от ответчика – Бунятов Э.К. дов. от 24.05.2022 №ЕС-38, диплом

от третьих лиц: ООО "РАППОРТО" –Зорина Е.В. дов. от 25.03.2022 №21/39, диплом

ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения Московского УФАС России от 14.04.2022 по делу № 077/05/18-1679/2022 о нарушении законодательства о рекламе.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что антимонопольный орган пришел к ошибочному мнению о том, что отсутствовало надлежащее согласие на получение спорной рекламы.

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал требования заявителя.

ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ", извещенное  надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд признает заявление не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения на телефонный номер ООО «Алекс Фитнес» посредством CMC-сообщения на номер +7-909-037-47-23 рекламы с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Как следует из материалов, на телефонный номер +7-909-037-47-23 рекламы посредством CMC-сообщений следующего содержания:

«Фитнес в подарок! Тренируйся до конца года бесплатно!», поступившего 15.10.2021 в 15:57 от отправителя «AlexFitness»;

«13мес=9500Р. Активируй карту, когда захочешь! Бронь 84951086149», поступившего 26.10.2021 в , 14:54 от отправителя «AlexFitness»;

«Черная пятница!-50% Купи и Активируй в любое время! Бронь 84992261756», поступившего 26.11.2021 в 14:36 от отправителя «AlexFitness».

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7-909-037-47-23 подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленной заявителем и ПАО «ВЫМПЕЛКОМ».

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В рамках рассмотрения дела не представлено доказательств направления спорных CMC-сообщений исключительно в адрес одного физического лица — заявителя.

В рассматриваемой рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по кругу распространения, исходя из своего содержания.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к фитнес-услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Установлено, что информация, распространенная посредством отправки CMC-сообщения на номер телефона +7-909-037-47-23, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-909-037-47-23, согласие на получение рекламы от «AlexFitness» он не давал.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел  к выводу, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

Иное толкование привело бы к тому, что продавцу абонента предоставлен особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути ограничения, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Согласно довода Заявителя между ООО «Алекс Фитнес» и гр. Егоровым Олегом Сергеевичем был заключен договор МК-А00000117575 от 19.06.2020 года, сроком оказания услуг: 365 дней с даты активации Клубной карты, видом Клубной карты: Предоплата за: Полный 12 мес. Аква+Фитнес (дифф.), стоимостью 10500 рублей. Егоров О.С. при заключении договора был надлежащим образом ознакомлен с условиями Оферты Клуба, принял условия Оферты и Правил Клуба, единовременно оплатил абонентскую плату за весь срок оказания услуг, в размере 100 % общей стоимости Услуг - 10500 рублей, что подтверждает полный и безусловный акцепт условий Оферты и Правил Клуба и согласие с ними, подписал расписку, получил Ключ, был надлежащим образом ознакомлен с порядком активации Клубной карты. Егоровым О.С. дано согласие на обработку персональных данных, в соответствующей графе стоит личная подпись Егорова О.С.

Между тем положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. 

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - участие в клубной программе, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Общество сформировало данный документ таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер телефона.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь вступить в программу. 

Подобное положение, прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

ООО «Алекс Фитнес» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

С учетом изложенного Московский УФАС России действовал в пределах предоставленных полномочий в строгом соответствии с нормами Федерального закона «О рекламе», в связи с чем правомерно и обоснованно вынес решение от 14.04.2022 по делу № 077/05/18-1679/2022 о нарушении законодательства о рекламе  в отношении ООО «Алекс Фитнес».

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 199-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения Московского УФАС России от 14.04.2022 по делу № 077/05/18-1679/2022 о нарушении законодательства о рекламе –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

В.Д. Поздняков