ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20288/2018

Дело № А40-244452/17

г. Москва

06 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Юрковой, 

Судей: А.М. Елоева, Л.А. Яремчук, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Гунарь,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу «Школа № 656 имени А.С. Макаренко», 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018 

по делу № А40-244452/17, принятое судьей   Пуловой Л.В.  (шифр судьи 10-2006),

по иску общества с ограниченной ответственностью  "Комбинат питания "Конкорд" (ОГРН 

<

***>, адрес: 199106, 

<

...>, литер А, пом. 32Н, оф. 535/1) 

к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы «Школа № 656 имени А.С. Макаренко» (ОГРН 

<

***>, адрес: 127474, 

<

...>) 

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО1 по доверенности от 20.03.2016;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 16.03.2018, ФИО3 по доверенности от 01.06.2018;

У С Т А Н О В И Л:

исковые требования заявлены о взыскании 1.053.016,91 руб., составляющих в том числе: неосновательное обогащение – 1.014.141,49 руб., неустойка за просрочку оплаты услуг – 38.875,42 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018 по делу № А40-244452/17 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Истец возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.12.2015 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор №0173200001415001006/656 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся.

В соответствии с п. 2.5 контракта, оплата по контракту осуществляется заказчиком ежемесячно за фактически оказанные исполнителем услуги, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Согласно п.4.8 контракта для приемки и оплаты заказчиком услуг, оказанных в отчетном месяце, исполнитель предоставляет заказчику комплект документов: счет, счет-фактуру, Акт сдачи-приемки услуг, Сводный отчет, Реестры талонов. В течение 5 рабочих дней заказчик производит проверку документов, сверку расчетов по оказанным услугам и подписывает акт сверки расчетов и акт сдачи-приемки услуг, либо направляет исполнителю обоснованный отказ с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. 

Согласно п.7.2 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязанности по оплате за услуги, принятые заказчиком в соответствии с п.4.8 контракта исполнитель вправе потребовать от заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств по оплате, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по оплате. Размер неустойки устанавливается с учетом 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки.

В мае 2017 года Ответчиком (Заказчиком) были проведены проверки порядка исполнения условий договора № 0173200001415001006/656 от 15.12.2015 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся.

По результатам проверок в адрес Истца (Исполнителя) были выставлены Претензии (№ 142 от 19.05.2017 г.; № 146 от 24.05.2017 г.; № 147 от 25.05.2017 г.; № 148 от 25.05.2017 г.; № 149 от 25.05.2017 г.; № 151 от 25.05.2017 г.) и Претензионные акты (№ 152 от 26.05.2017 г.; № 153 от 29.05.2017 г.; № 175 от 16.06.2017 г.). 

Предметом настоящего спора является взыскание необоснованно удержанных Заказчиком (Ответчиком) штрафных санкций из оплаты услуг за май 2017 года.

Установив юридически значимые по делу обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком оказанные услуги оплачены с нарушением условий контракта. 

В апелляционной жалобе Ответчик указал, что удержание за июнь было произведено на основании Претензии № 153 от 29.05.2017 г. и Претензии № 175 от 16.06.2017 г., однако такие Претензии в материалах дела отсутствуют.

Из апелляционной жалобы Ответчика следует, что в адрес Истца (Исполнителя) выставлены две Претензии: № 153 от 29.05.2017 и № 175 от 16.06.2017 об уплате штрафных санкций, которые в дальнейшем и послужили основанием для удержания штрафных санкций из оплаты оказанных за май услуг.

Между тем, отсутствуют доказательства направления ответчиком в адрес истца  Претензий с указанными реквизитами.

В адрес истца были выставлены только Претензионные акты № 153 от 29.05.2017 года (т.2 л.д.70-71) и № 175 от 16.06.2017 (т.2 л.д.61-62).

Между тем, в соответствии с условиями Контракта Претензия и Претензионный акт имеют различный правовой статус и как следствие порождают различные правовые последствия.

Согласно п.4.11. Контракта, Претензионный акт - это документ, оформленный Заказчиком в момент выявления недостатков при оказании услуг, представленный (подписанный и переданный) Исполнителю на пищеблоке и в дальнейшем направленный по факсу и/или электронной почте. Таким образом, Претензионный акт является документом, который оформляется Заказчиком при любом выявлении недостатков в ходе оказания услуг, и далее в обязательном порядке подписывается и передается Истцу. Форма Претензионного акта установлена в Приложении № 9 к Контракту.

Перечень нарушений (недостатков), за которые Исполнитель (Истец) может быть привлечён к финансовой ответственности в размере 2.044.332,04 рубля, является исчерпывающим и указан в пунктах 4.3. и 4.4. Технического задания. 

За нарушение иных пунктов Контракта и/или пунктов СанПиН, ГОСТ и т.д. неустойка (штраф) Ответчиком (Заказчиком) с Истца (Исполнителя) не установлена.

В силу п.4.5. Технического задания взыскание штрафных санкций Ответчиком (Заказчиком) с Исполнителя (Истца) за нарушение п.4.4. Технического задания возможно исключительно в том случае, если выявленные недостатки не устранены в сроки указанные в Претензионном акте.

Таким образом, из п.4.11., 5.2.1., 5.4.3. Контракта и утвержденной формы Претензионного акта следует, что Заказчик (Ответчик) при любом выявлении недостатков пп.4.3. - 4.4. Технического задания обязан оформить Претензионный акт с указанием сроков (по согласованию с Исполнителем) для их устранения.

В дальнейшем, в случае не устранения Исполнителем недостатков, Претензионный акт является основанием для оформления Заказчиком Претензии в порядке п. 11.3.1. Контракта.

Позиции, что Претензионный акт является основанием для выставления Претензии, придерживается ФАС МО по делам №№ А40-97574/2016; А40-99548/16, где Заказчикам было отказано во взыскании штрафа с ООО «КП Конкорд» из-за нарушения претензионного порядка.

Обязанность по оформлению Претензии установлена ч. 6 и 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Из вышеизложенного следует, что для соблюдения претензионного порядка Заказчик (Ответчик) обязан оформить два документа: Претензионный акт со сроками устранения недостатков (п.4.11. Контракта) и Претензию (п. 11.3.1. Контракта).

Из материалов дела следует, что Претензии Ответчиком (Заказчиком) на основании Претензионных актов № 153 от 29.05.2017 и № 175 от 16.06.17 не оформлялись и не направлялись, что свидетельствует о нарушении установленного Законом о контрактной системе и Контрактом претензионного порядка.

Произведенное ответчиком удержание суммы штрафа из оплаты услуг противоречит нормам действующего законодательства ст. 407 ГК РФ и условиям Контракта п. 2.5.3.

Пункт 2 ст. 407 ГК РФ допускает прекращение обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором.

Пунктом 2.5.3. Контракта предусмотрена возможность удержания неустойки из оплаты услуг только при наличии условий, указанных в п.2.5.3. Контракта.

Из буквального толкования пункта 2.5.3. Контракта следует, что стоимость оказанных услуг может быть уменьшена на сумму неустойки, но только при условии перечисления этой неустойки в бюджет города Москвы на основании платежного документа. 

Только казенные учреждения наделены правом оплачивать услуги, уменьшенные на размер неустойки при условии соблюдения и иных требований Контракта (надлежащего оформления первичной отчетной документации) и действующего законодательства (направление заявления о зачете ст.410 ГК РФ). Бюджетные и автономные образовательные учреждения этим правом Контрактом не наделены.

Вместе с тем, в пункте 2.5.3. сделана оговорка, что Заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения Исполнителем претензионных требований. А во взаимосвязи с пунктом 11.3.1. Контракта оставление Претензии без ответа в установленный срок означает признание требований Претензии. Соответственно Заказчик, получив в установленный Контрактом срок, мотивированные возражения от Исполнителя на свою Претензию обязан в порядке п. 11.4. Контракта для разрешения возникшего спора обратиться в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с изложенным, Заказчик, принимая решение в порядке п.2.5.3. Контракта об удержании неустойки из оплаты должен соблюсти одновременно три условия, а именно:

-отсутствие возражений со стороны Исполнителя (Истца), по существу предъявленной Заказчиком (Ответчиком) Претензии в 15-ти дневный срок;

-заказчик (Ответчик) является казенным учреждением;

-сумма удержанной неустойки (штраф, пеня) должна быть перечислена в доход бюджета города Москвы на основании платежного документа, оформленного Заказчиком.

Как следует из материалов дела, Ответчик является бюджетным учреждением, штрафные санкции Ответчик в бюджет не перечисляет, а перечисляет их на свой отдельный лицевой счет, по существу полученных претензий, Истцом направлены мотивированные возражения в сроки, установленные Контрактом, что подтверждает отсутствие у Заказчика (Ответчика) правовых оснований на удержание штрафа из оплаты.

Пунктом 2 ст. 330 ГК РФ установлено,  что  кредитор  не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. 

Ответчик в жалобе указывает, что истец нарушил п.4.3.3. Технического задания (не установка вытяжных систем).

В соответствии с ч. 1, 2. ст. 46 Федерального закона от 30.03.1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» и Указом Президента РФ от 09.03.2004 г. № 314 «О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти» органом, уполномоченным на осуществление государственного надзора за соблюдением санитарно-гигиенических и санитарно-противоэпидемиологических норм и правил является Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - «Роспотребнадзор»).

В соответствии с изложенным, для привлечения к ответственности по п.4.3.3. Заказчик должен иметь достоверные доказательства выданные Роспотребнадзором о несоответствии деятельности Исполнителя, помещений пищеблока, оборудования, инвентаря, посуды, условий транспортировки, приготовления и хранения пищевых продуктов санитарно-эпидемиологическим требованиям.

В рассматриваемом случае, по мнению Ответчика (Заказчика), нарушение п. 4.3.3. выразились в том, что Истец (Исполнитель) в нарушение Контракта не установил на пищеблоке обще обменную приточно-вытяжную вентиляцию с механическим побуждением, а так же локальные вытяжные системы над пароконвектоматом, над мойками для мытья столовой посуды и производственного инвентаря.

В качестве подтверждения Ответчик (Заказчик) в своем Претензионном акте № 153 от 29.05.2017 года ссылается на Приложение № 2 санитарно-эпидемиологического заключения № 77.07.05.М.001974.05.17 от 26.05.2017 г. Роспотребнадзора. Между тем, указанного санитарно-эпидемиологического заключения в материалах дела нет.

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение № 77.07.05.М.001974.05.17 от 26.05.2017 года выданное ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» (а не Роспотребнадзором) оформленное на основании Акта санитарно-эпидемиологической экспертизы № 0705-02062 /ВД от 26.05.217 года удостоверяет, что здания, строения, сооружения, помещения, оборудование и иное имущество, используемое для осуществления образовательной деятельности не соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам (т.3 стр. 44-45).

Следует отметить, что вытяжная вентиляционная система относится к инженерным системам здания/строения/сооружения/помещения. 

Пунктом 3.1. Технического задания определен конкретный перечень работ, который Исполнитель (Истец) обязан осуществить на подготовительном этапе.

Установка инженерных систем, в обязанности Исполнителя (Истца) Контрактом не предусмотрена. 

В то время, как пунктом 8.1 СанПиН 2.4.1.3049-13 установлено, что «здания дошкольных образовательных организаций оборудуются системами отопления и вентиляции в соответствии с требованиями, предъявляемыми к отоплению, вентиляции и кондиционированию воздуха в общественных зданиях и сооружениях».

В связи с тем, что требование о наличии системы вентиляции установлено нормами СанПиН, при этом Контракт не возлагает ее установку на Исполнителя (Истца), обязанность по установке данной системы возлагается именно на Заказчика (Ответчика).

Таким образом, ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» был установлен факт не соответствия осуществляемой самим Ответчиком (Заказчиком) образовательной деятельности требованиям санитарного законодательства.

Как следует из Акта санитарно-эпидемиологической экспертизы видов деятельности, работ, услуг ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» № 0705-02062/ВД от 26.05.2017, контролирующий орган проводил проверку порядка оказания услуг в рамках Контракта и самого Исполнителя - ООО «КП Конкорд». В частности в Акте в разделах «Питьевой режим» и «Буфет-раздаточная с обеденным залом» указано, что Исполнитель (Истец) в рамках Контракта и СанПиН исполняет свои обязательства надлежащим образом.

Доводы о нарушении п.4.3.2. Технического задания (крекер с истекшим сроком реализации), не являются основанием для отмены судебного акта, поскольку Претензия (Требование) на основании Претензионного акта № 175 от 16.06.2017 Заказчиком не оформлялась, что является нарушением претензионного порядка установленного ст. 34 Закона о контрактной системе и пункта 11.3. Контракта.

Вменяемое Исполнителю (Истцу) в Претензионном акте нарушение о выявлении 16.05.2017 года на пищеблоке по адресу: 

<

...> несписанного просроченного крекера с солью и квалификация этого нарушения по п.4.3.2. Технического задания, неправомерно.

Из буквального толкования п. 4.3.2. следует, что нарушение может быть квалифицировано по данному пункту только в том случае, если Исполнитель предоставил потребителям услуг (детям) продукцию ненадлежащего качества. 

Как следует из материалов дела, крекер был выявлен на пищеблоке. 

Факта предоставления крекера потребителям услуг (детям) установлено не было, т.о. нарушение п.4.3.2. не установлено.

В момент проверки 16.05.20167 года никаких претензионных актов по крекеру Исполнителю от Заказчика не предоставлялось и не направлялось.

Акт № 1 от 16.05.2017 года (т.2 стр.93-94), в котором указано о выявлении факта хранения на пищеблоке продукции (печенье «крекер») с истекшим сроком хранения не отвечает признакам относимости доказательств т.к. данный Акт не предусмотрен Контрактом и оформлен в одностороннем порядке (на ознакомление и подпись Исполнителю не предоставлялся).

Услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима в мае 2017 Истцом (Исполнителем) были оказаны в полном объеме, надлежащего качества и количества и Ответчиком (Заказчиком) приняты.

Первичная отчетная документация, установленная Контрактом, за май 2017 года оформлена сторонами надлежащим образом и без замечаний. Реестры талонов (т.3 стр.23-29), по адресам проведения контрольных мероприятий подтверждающие качество и количество оказанных Исполнителем услуг в разрезе каждого дня проверки подписаны без возражений в части качества и количества.

Акт сдачи-приемки услуг за май 2017 года, сводный отчет (т.3 стр.30-31) подписаны без возражений в части качества и количества.

Согласно п.5.2.2., 5.2.13 Контракта Заказчик не имеет права принимать услуги/рационы если они не соответствуют требованиям Контракта и Технического задания.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018 по делу № А40-244452/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Н.В. Юркова 

Судьи:  А.М. Елоев 

 Л.А. Яремчук