ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-11649/2022

г. Челябинск

12 декабря 2022 года

Дело № А47-1662/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Киреева П.Н., Арямова А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.02.2021 по делу № А47-1662/2018.

В судебном заседании приняли участие представители:

межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Оренбургской области - ФИО3 (доверенность от 22.09.2021, диплом),

ФИО2 – ФИО4 (доверенность от 20.10.2022, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью «Бородино-Оренбург» (далее – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Оренбурга (далее – заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения № 13-24/728 от 21.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 116 626 299 руб., налога на прибыль организаций в размере 53 625 192 руб., акциза в размере 319 206 360 руб., соответствующих оспариваемым суммам налога суммы пени и штрафа, а также штрафа за несвоевременное представление документов в размере 201 800 рублей. 

Судом первой инстанции привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Приволжскому федеральному округу (далее – МРУ РАР ПФО, Росалкогольрегулирование). 

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены частично, решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга № 13-24/728 от 21.08.2017 признано недействительным в части доначисления акциза в сумме 199 988 887 рублей 00 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 70 687 330 рублей 00 копеек, налога на прибыль в сумме 17 486 194 рублей 40 копеек, пени, соответствующей указанным суммам налогов, а также штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 994 477 рублей 76 копеек.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021 решение суда от 24.02.2021 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19.11.2021 решение суда первой инстанции  от 24.02.2021 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.07.2021 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2022 в передаче кассационной жалобы межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Оренбургской области для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

03.08.2022 ФИО2 (далее – податель жалобы, ФИО2) обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.02.2021, в которой просит  решение суда первой инстанции изменить, сократив размер подлежащего взысканию штрафа с 47 387 629,60 рублей до 23 693 814,80 рублей.

В обоснование наличия права на обжалование решения суда первой инстанции ФИО2 ссылалась на правовую позицию, изложенную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2021 № 49-П. Указывает, что 31.08.2021 в рамках дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-15700/2017 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Бородино-Оренбург» конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц, в том числе, ФИО2, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 756 440 259 рублей 75 копеек. Также вступившим в законную силу приговором Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 30.12.2021 установлено, что директор ООО «Бородино-Оренбург» ФИО5 действовала под контролем и оперативными указаниями неустановленных лиц, что, по мнению апеллянта, свидетельствует о наличии смягчающих обстоятельства, указанных в пункте 2 части 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), подлежащих применению при определении размера штрафов налогоплательщика в настоящем деле.

31.10.2022 в суд апелляционной инстанции поступили от ФИО2 дополнения к апелляционной жалобе, где приведены дополнительные, ранее не заявлявшиеся апеллянтом доводы, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, признать недействительным оспариваемое решение налогового органа в части:

- доначисления акциза в сумме 260 262 693 рубля;

- налога на добавленную стоимость в сумме 92 943 175 рублей 92 копейки;

- налога на прибыль в сумме 48 448 869 рублей 80 копеек;

- пени, соответствующей указанным суммам налогов, а также штрафов, предусмотренного статьей 122 НК РФ, в размере, превышающем 7 926 001 руль 55 копеек. 

Так, ФИО2 полагает неверным определение судом первой инстанции налогового периода для акциза, поскольку для расчета размера акцизов судом приняты кварталы, в то время как налоговым периодом является месяц. Считает, что для целей доначисления налогоплательщику акциза следовало использовать данные о поступлении продукции конечным покупателям не за 4 квартал 2013 года и 1, 2, и 4 кварталы 2014 года, а только за декабрь 2013 г., март, июнь, декабрь 2014 г., то есть за налоговые периоды, когда налоговым органом акциз начислен налогоплательщику в решении по выездной налоговой проверке. Указывает на  неверный расчет суда первой инстанции доначислений по акцизу, поскольку согласно данным первичных учетных документов, цена за единицу продукции уже включают акциз. Кроме того,  неверным является расчет акциза и по тому основанию, что принят больший объем задекларированной продукции. Считает неверным произведенный судом первой инстанции расчет налога на добавленную стоимость (далее – НДС), исходя из объема незадекларированной продукции и количества незадекларированных бутылок. Также неверным является и расчет налога на прибыль.

Одновременно с апелляционной жалобой от ФИО2 поступило ходатайство о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы, 30.11.2022 поступили дополнения к указанному ходатайству. В обоснование заявленного ходатайства ФИО2 указывает, что о наличии смягчающих налоговую ответственность налогоплательщика обстоятельствах она узнала только из приговора Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 30.12.2021, 16.06.2022 вступивший в законную силу. Приговор Дзержинского районного суда стал доступен для изучения ФИО2 не ранее 24.05.2022, только с момента вступления приговора в законную силу (16.06.2022) ФИО2 узнала о наличии обстоятельств, влияющих на законность и обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу. Указывает, что 21.12.2021 представителем ФИО2 в суд первой инстанции было подано ходатайство об ознакомлении с материалами дела с целью проверки расчетов налогов, 28.12.2021 в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано по причине того, что ФИО2 не являлось лицом, участвующим в деле. На момент привлечения ФИО2 к участию в обособленном споре в рамках дела № А47-15700/2017  (27.10.2021) она не была знакома с какими-либо расчетами, налоговым органом расчет пени по налогам, оспариваемым в настоящем деле, был представлен только 22.07.2021.

Налоговый орган возражал как против восстановления срока ФИО2 на подачу апелляционной жалобы, так и против удовлетворения апелляционной жалобы ФИО2, ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя и третьих лиц.

Как следует из материалов дела, решением налогового органа  № 13-24/728 от 21.08.2017 заявителю предложено уплатить (в части оспоренной налогоплательщиком)  НДС в размере 116 626 299 руб., налог на прибыль организаций в размере 53 625 192 руб., акциз в размере 319 206 360 руб., соответствующие суммы пени и штрафы, а также штраф за несвоевременное представление документов в размере 201 800 рублей.  

Судом первой инстанции решение инспекции признано недействительным в части доначисления акциза в сумме 199 988 887 руб., НДС в сумме 70 687 330 руб., налога на прибыль в сумме 17 486 194 рублей 40 копеек, пени, соответствующей указанным суммам налогов, а также штрафа, предусмотренного статьей 122 НК РФ в размере 6 994 477,76 рублей. 

Определением суда первой инстанции от 14.09.2021 в рамках дела № А47-15700/2017 в реестр требований кредиторов ООО «Бородино-Оренбург» включено требование уполномоченного органа в сумме 330 325 581 руб. 15 коп., из них 201 295 440 руб. 10 коп. – задолженность по акцизам, НДС, налогу на прибыль организаций, 81 642 511 руб. 45 коп. - пени на задолженность по акцизам, НДС, налогу на прибыль организаций, НДФЛ, 47 387 629 руб. 60 коп. – штрафы на задолженность по акцизам, НДС, налогу на прибыль организаций, НДФЛ. 

Указанное требование уполномоченного органа в рамках дела № А47-15700/2017 основано на результатах выездной налоговой проверки, оформленных решением № 13-24/728 от 21.08.2017, а также прошедшего судебную проверку указанного решения налогового органа в оспоренной ООО «Бородино-Оренбург» части в рамках настоящего дела.

31.08.2021 конкурсным управляющим ООО «Бородино-Оренбург» в рамках дела о банкротстве ООО «Бородино-Оренбург» № А47-15700/2017 подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника ФИО6, ФИО7 (Яшаевича), ФИО2, ФИО8, ФИО5, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12,  ООО «ТПК «Бородино».

27.10.2021 заявление конкурсного управляющего принято к производству суда по делу о банкротстве ООО «Бородино-Оренбург» № А47-15700/2017.

На момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника указанных лиц не рассмотрено в рамках дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-15700-1/2017, судебное заседание отложено на 20.12.2022 на 10 часов 40 минут.

Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 16.11.2021 № 49-П (далее – Постановление № 49-П) сформулирована правовая позиция, позволяющая лицам, в отношении которых возбуждено производство о субсидиарной ответственности в деле о банкротстве, обжаловать судебные акты, принятые в рамках указанного дела о банкротстве без участия этого лица, в том числе,  в споре об установлении требований кредиторов к должнику.

В Постановлении № 49-П Конституционным Судом Российской Федерации сделан вывод, что применение положений статьи 34 Закона о банкротстве и статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии с их буквальным смыслом не позволяло лицу, привлеченному в деле о банкротстве к субсидиарной ответственности, обжаловать судебные акты, принятые по вопросу установления требований кредиторов.

Таким образом, само по себе принятие судом заявления о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве общества не предоставляло ему ранее возможности обратиться с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции по настоящему делу. 

Такое право возникло у ФИО2 с момента принятия заявления в рамках дела о банкротстве ООО «Бородино-Оренбург» о привлечении ее, в числе прочих, к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника и после провозглашения Конституционным Судом Российской Федерации  Постановлении № 49-П, опубликованное 18.11.2021 на официальном интернет-портале правовой информации и 26.11.2021 в «Российской газете».

03.08.2022 ФИО2 подана апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции по настоящему делу, то есть за пределами разумного срока (6 месяцев) с момента опубликования Постановления № 49-П.

Статьей 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом. 

Согласно статье 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок по ходатайству лица, участвующего в деле, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления; ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока рассматривается в пятидневный срок со дня его поступления в арбитражный суд в судебном заседании без извещения лиц, участвующих в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом; восстановление пропущенного процессуального срока арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте; об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока арбитражный суд выносит определение.

Системное толкование указанных норм права предполагает, что компетентный суд должен оценить обоснованность доводов лица, заявившего ходатайство о восстановлении срока. Если впоследствии будет установлено отсутствие оснований для восстановления срока, производство по заявлению (жалобе) подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пропущенный срок подачи апелляционной жалобы может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции по ходатайству лица, обратившегося с жалобой, при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными (часть 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце третьем пункта 33 постановления от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» (далее - Постановление № 99), пропущенный лицом, не участвующим в деле, срок подачи апелляционной (кассационной) жалобы может быть восстановлен судом по ходатайству данного лица, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав или законных интересов обжалуемым судебным актом. Арбитражным судам следует исходить из того, что такое лицо должно обладать реальной фактической возможностью для обращения в суд с заявлением о пересмотре ранее принятого судебного акта в порядке апелляционного производства, в том числе возможностью своевременно подготовить мотивированную жалобу на принятое судебное решение и направить ее в суд вышестоящей инстанции в установленном законом порядке.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ФИО2 о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, исследовав доводы в обоснование ходатайства и оценив поведение и действия ФИО2, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что ФИО2, зная о правовом подходе, изложенном в Постановлении № 49-П, а также о состоявшемся решении суда первой инстанции по настоящему делу не позднее 21.12.2021, длительное время бездействовала и не предпринимала попытки для апелляционного обжалования решения суда первой инстанции. 

При этом коллегия судей отмечает несостоятельность доводов апеллянта о препятствии для подачи апелляционной жалобы по причине отказа суда первой инстанции в ознакомлении с материалами дела (28.12.2021),  поскольку ФИО2 в дальнейшем ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции  с заявлением об ознакомлении с материалами дела не обращалась, что, однако не явилось препятствием для подачи ею 31.10.2022 в суд апелляционной инстанции дополнений к апелляционной жалобе, касающехся расчетов по налогам, то есть выводов суда первой инстанции по существу содержания решения налогового органа, что свидетельствует о ее осведомленности о содержании решения суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что ООО «ТПК «Бородино», учредителем которого является ФИО2, обжаловало определение суда первой инстанции от 14.09.2021 по делу № А47-15700/2017 о включении в реестр требований кредиторов ООО «Бородино-Оренбург» требований уполномоченного органа, основанных на оспариваемом решении налогового органа. 15.04.2021 подана апелляционная жалоба ООО «ТПК «Бородино» и подписана представителем по доверенности ФИО13 (доверенность в порядке передоверия выдана представителем ООО «ТПК «Бородино» ФИО14), то есть тем же представителем, которым подана и подписана апелляционная жалоба ФИО2 на решение суда первой инстанции по настоящему делу (доверенность в порядке передоверия выдана представителем ФИО2 ФИО14), следовательно, ФИО2 было известно  о решении суда по настоящему делу и в силу указанного обстоятельства.

Судебной коллегией установлено, что 24.08.2020 подано заявление уполномоченного органа о включении в реестр требований кредиторов ООО «Бородино-Оренбург» по делу № А47-15700/2017, основанное на оспариваемом решении налогового органа № 13-24/728 от 21.08.2017, к которому приложено решение налогового органа (материалы электронного дела), кроме того,  25.11.2021, 09.12.2021, 17.12.2021 ФИО2 подавала ходатайства об ознакомлении с материалами дела, следовательно, была осведомлена о наличии решения суда первой инстанции по настоящему делу, между тем, разумных действий по подаче апелляционной жалобе, как лицо, заинтересованное в пересмотре определенной решением суда первой инстанции по настоящему делу размера налоговой обязанности должника, длительное время не предпринимала.

Таким образом, ФИО2, заявляя в апелляционной жалобе доводы относительно правильности расчетов налогов, не учитывает, что разумные сроки для обжалования решения суда по настоящему делу, с учетом наличия информации о судебном акте и его содержании и возможности ознакомления с решением налогового органа, по приведенным обоснованиям истекли.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает возможным учесть доводы ФИО2 о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, со ссылкой на обстоятельства, которые, по мнению апеллянта, имеют значение для дела и основаны на вступившем в законную силу приговоре Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 30.12.2021. В указанной части следует признать разумным ожидание со стороны апеллянта вступление приговора суда общей юрисдикции по уголовному делу в законную силу.

Учитывая, что приговор вступил в законную силу 16.06.2022, а срок апелляционного обжалования решения суда первой инстанции составляет 1 месяц (18.07.2022), то с целью соблюдения прав лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, коллегия судей полагает возможным восстановить ФИО2 пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы на  решение суда первой инстанции по настоящему делу. 

По общему правилу повторный пересмотр в порядке апелляционного производства судебного акта, который уже являлся предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и принято постановление суда апелляционной инстанции, недопустим.

В тоже  время в абзаце 5 пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12) содержится разъяснение, где указано, что в случае, когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, участвующего в деле и подавшего жалобу в срок, установленный процессуальным законодательством, либо лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Также суд апелляционной инстанции считает возможном при рассмотрении апелляционной жалобы ФИО2, как лица привлекаемого к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника (ООО «Бородино-Оренбург»),  применить правовые походы Верховного Суда Российской Федерации, касающиеся обжалования конкурсными кредиторами судебных актов в экстраординарном порядке.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 № 309-ЭС16-7158 изложена правовая позиция, что для соблюдения принципов правовой определенности и стабильности судебного акта, также являющихся проявлением права на судебную защиту (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 № 11-П и пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 «О процессуальных сроках»), и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемый акт существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены.  

В пункте 19 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020), приведены следующие правовые позиции.

Предусмотренный гл. 37 АПК РФ порядок (пересмотр вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам) предполагает, что с подобным заявлением могут обращаться лица, участвующие в деле (ч. 1 ст. 312 АПК РФ).

В отличие от названных двух порядков экстраординарное обжалование ошибочного взыскания предполагает, что с заявлением обращается лицо (кредитор или арбитражный управляющий в интересах кредиторов), не участвовавшее в деле, которое и не подлежало привлечению к участию в нем, но которому судебный акт о взыскании долга объективно противопоставляется в деле о банкротстве ответчика (должника). В случае признания каждого нового требования к должнику обоснованным доля удовлетворения требований остальных кредиторов снижается, в связи с чем они объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23 августа 2018 г. № 305-ЭС18-3533). Этим и обусловлено наделение иных кредиторов правом на экстраординарное обжалование ошибочного взыскания в рамках общеискового процесса.

Как указывалось, такое рассмотрение не является пересмотром по вновь открывшимся обстоятельствам, судом лишь по аналогии (Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) применяются соответствующие правила, которые в то же самое время не умаляют правовую природу экстраординарного порядка и не препятствуют представлению новых доказательств.

В пункте 4  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» (далее – Постановление № 52) разъяснено, что обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Как следует из апелляционной жалобы ФИО2,  существенным для разрешения дела обстоятельством она усматривает обстоятельство,  установленное  в приговоре Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 30.12.2021 по делу № 1-7/2021, о том, что генеральный директор ООО «Бородино-Оренбург» ФИО5 совершила преступление в результате ее служебной зависимости от организаторов преступления. 

Указанное обстоятельство, по мнению ФИО2, являются смягчающим обстоятельством для уменьшения размера штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ для ООО «Бородино-Оренбург» на основании пункта 2 части 1 статьи 112 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанное обстоятельство не обладает свойством вновь открывшегося обстоятельства, и не влияет на выводы суда первой инстанции по настоящему делу.

Судом первой инстанции установлено, что налоговое правонарушение совершено ООО «Бородино-Оренбург» умышленно, в связи с чем размеры штрафов на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ определены за неполную уплату налогов, а именно:  

- акциза за декабрь 2014 г. в сумме 55 059 660 рублей в размере 22 023 864 рублей, 

- НДС за 2 квартал 2014 г. в сумме 3 595 536 рублей в размере 1 438 214,40 рублей, 

- НДС за 4 квартал 2014 г. в сумме 23 150 932 рубля в размере 9 260 372,80 рубля, 

- налога на прибыль за 2013 г. в сумме 1 354 397,60 рублей в размере 541 759,04 рублей, 

- налога на прибыль за 2014 г. в сумме 31 306 140,40 рублей в размере 13 913 840,16 рублей.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность. 

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов). 

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов). 

Суд отмечает, что налоговые правонарушения, совершенные умышленно, представляют собой большую степень общественной опасности, поэтому НК РФ устанавливает повышенные размеры взысканий именно за умышленные правонарушения. Умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствий своего противоправного поведения и желательностью или безразличным отношением к их наступлению. 

Соответственно, применение налоговых санкций является мерой ответственности за совершенные именно ООО «Бородино-Оренбург» налоговые правонарушения по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. 

При этом пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Конституционные требования справедливости и соразмерности предопределяют, по общему правилу, необходимость дифференциации юридической ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при выборе той или иной меры государственного принуждения (постановления от 12.05.1998 № 14-П, 15.07.1999 № 11-П, от 30.07.2001 № 13-П, от 19.01.2016 № 2-П и от 19.01.2017 № 1-П, определения от 14.12.2000 № 244-О и от 01.04.2008 № 419-О-П).

На основании пункта 4 статьи 112 НК РФ при применении налоговых санкций судом или налоговым органом, рассматривающим дело, учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются, в том числе, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (подпункт 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ).

Между тем, несмотря на определение вины налогоплательщика - юридического лица через определение вины ее должностных лиц, обстоятельства, смягчающие совершенное налоговое правонарушение, определяются к самому налогоплательщику, которым в данном случае является ООО «Бородино-Оренбург». 

Коллегия судейсоглашается с позицией налогового органа о том, что субъективная сторона (вина, мотив, цель) в уголовном процессе имеет специфическое уголовно-правовое содержание, отличное от других отраслей права.

Установление смягчающих обстоятельств служит цели индивидуализации наказания для физического лица - подсудимого, в связи с чем смягчающие обстоятельства устанавливаются судом применительно к обстоятельствам совершения преступления физическим лицом.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что ООО «Бородино-Оренбург» входит в состав участников Группы компаний «Бородино», которые прямо или косвенно оказывают влияние на деятельность друг друга и их деятельность разделена по сферам услуг. Все действия лиц, участвующих в цепочке реализации товара (ООО «Бородино-Оренбург», ООО «ТД Альтернатива», ООО «Аквилон») в силу их взаимозависимости направлены на уход ООО «Бородино-Оренбург» от налогообложения акцизом и занижения объемов реализованной им продукции собственного производства. Главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды.

Установлена взаимозависимость и обстоятельства согласованности и подконтрольности действий проверяемого общества и ООО «ТД «Альтернатива», ООО «Трейдпродукт», ООО «ТД «Морозко», ООО «Группа Компаний «Бородино», ООО «ТПК «Бородино» на основании информации из Единого государственного реестра юридических лиц, ответов банков и ЗАО «Биллинговый центр», в том числе, об идентичности IP – адресов обществ, ООО «ТД «Альтернатива», ООО «ТД «Морозко», ООО «Трейдпродукт».

Также судом первой инстанции установлено, что деятельность ООО «Бородино-Оренбург» координировалась из головного офиса в Московской области. Так свидетели указывают, что собеседования при устройстве на работу, рассмотрение отчетности и штатного расписания, кадровая политика, обучение персонала, аудиторские проверки, назначение руководителей должника осуществлялись из головного офиса в Московской области

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО «Бородино-Оренбург» в силу своей взаимозависимости с ООО «ТД «Альтернатива», ООО «Трейдпродукт», ООО «ТД «Морозко», ООО «Группа Компаний «Бородино», ООО «ТПК «Бородино» было участником схемы по избежанию налогообложения: уход ООО «Бородино-Оренбург» от налогообложения и занижения объемов реализованной им продукции собственного производства.

Следовательно, судом первой инстанции установлены как обстоятельства взаимозависимости, так  и обстоятельства согласованности и подконтрольности действий проверяемого общества и ООО «ТД «Альтернатива», ООО «Трейдпродукт», ООО «ТД «Морозко», ООО «Группа Компаний «Бородино», ООО «ТПК «Бородино», при этом данные обстоятельства оценены судом как изначальное преследование ООО «Бородино-Оренбург» цели уклонения от налогообложения путем сокрытия полной и достоверной информации о совершаемых им финансово-хозяйственных операциях.

Судом первой инстанции обстоятельства координации деятельности ООО «Бородино-Оренбург» из головного офиса в Московской области правомерно оценены как участие проверяемого общества в схеме по избежанию налогообложения, а не как обстоятельство совершения ООО «Бородино-Оренбург» налогового правонарушения в силу служебной или иной зависимости. 

Таким образом, смягчающее обстоятельство, установленное судом при вынесении приговора ФИО5, такое как, совершение преступления ФИО5 в результате ее служебной зависимости от организаторов преступления, влияет исключительно на индивидуализацию назначения уголовного наказания ФИО5, и не может быть принято судом   апелляционной инстанции для смягчения налоговой ответственности ООО «Бородино-Оренбург» в рамках рассмотрения настоящего дела.

31.10.2022 в суд апелляционной инстанции от ФИО2 поступили дополнения к апелляционной жалобе, содержащие доводы о расчете налоговых обязательств судом первой инстанции. 

Данные доводы суд апелляционной инстанции оценивает  с позиции наличия у указанных обстоятельства признаков существенных обстоятельств, которые ранее не были известны и не могли быть  известны апеллянту, но могли повлиять на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что представленные ФИО2  дополнения к апелляционной жалобы практически дословно повторяют дополнение к отзыву ООО «Бородино-Оренбург» на апелляционную жалобу инспекции на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.02.2021 по настоящему делу, 24.06.2021 представленному обществом в суд апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении спора судом первой инстанции расчет налоговой обязанности ООО «Бородино-Оренбург» был проверен и скорректирован с учетом количества подтвержденного конечными покупателями (потребителями 3-4 звена) объема пивных напитков производства ООО «Бородино-Оренбург» - 1 278 940,87 дал.

Так, налоговый орган по сведениям, полученным из МРУ РАР ПФО, установил: 

- в 2013-2014 гг. ООО «Бородино-Оренбург» в декларациях по форме № 6 отразило реализацию пива, пивных напитков собственного производства в адрес ООО «ТД «Морозко» в количестве 103 392,15 дал; 

- в 2013-2014 гг. ООО «ТД «Морозко» в декларациях по форме № 6 отразило реализацию алкогольной продукции производства ООО «Бородино-Оренбург» в адрес ООО «ТД «Альтернатива» в количестве 2 001 093,85 дал; 

- в 2013-2014 гг. ООО «ТД «Альтернатива» в декларациях по форме № 7 отразило объем закупки от ООО «ТД «Морозко» алкогольной продукции производства ООО «Бородино-Оренбург» в количестве в количестве 2 001 093, 85 дал;

- в 2013-2014 гг. ООО «ТД «Альтернатива» отразило в декларациях по форме № 6 реализацию в розницу алкогольной продукции производства ООО «Бородино-Оренбург» в количестве 2 001 093,85 дал в адрес 2023 контрагентам. 

При этом судом первой инстанции установлено, что по сведениям Росалкогольрегулирования в 2013-2014 гг. только 171 контрагент ООО «ТД»Альтернатива» (из 2023 установленных налоговым органом) отразил в декларации по форме № 7 закупку алкогольной продукции производства ООО «Бородино-Оренбург» в объеме 1 278 940,87 дал.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в ходе судебного разбирательства доказано сокрытие производства и реализации пива и пивных напитков, произведенных ООО «Бородино-Оренбург» в количестве 1 175 548,72 дал (1 278 940,87 - 103 392,15).

Так, указано, что в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. 

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов. 

Судом первой инстанции установлено, что общество умышленно скрывало объекты налогообложения акцизом, НДС и налогом на прибыль, в связи с чем налоговый орган обоснованно определил суммы акциза, НДС и налога на прибыль расчетным путем.

Суд первой инстанции, определяя действительный размер налоговых обязательств по акцизу, обоснованно исходил из объема сокрытой, незадекларированной произведенной и реализованной алкогольной продукции в количестве 1 175 548,72 дал с учетом применения твердой налоговой ставки; по НДС и по налогу на прибыль доходы от реализации указанного сокрытого объема алкогольной продукции определены на основе документов, представленных обществом о реализации в адрес ООО «ТД Морозко», где цена определена за единицу продукции, расходы определены также на основании документов общества по задекларированному объему произведенной алкогольной продукции, поскольку они являются аналогичными.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ алкогольная продукция (водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, сидр, пуаре, медовуха, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 0,5 процента, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации), признаются подакцизными подакцизными товарами.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 182 НК РФ объектом налогообложения акцизами признаются операции реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе реализация предметов залога и передача подакцизных товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации.

В силу пункта 1 статьи 187 НК налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара. 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 187 НК РФ налоговая база при реализации (передаче, признаваемой объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой) произведенных налогоплательщиком подакцизных товаров в зависимости от установленных в отношении этих товаров налоговых ставок определяется как объем реализованных (переданных) подакцизных товаров в натуральном выражении - по подакцизным товарам, в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки (в абсолютной сумме на единицу измерения). 

Таким образом, налоговая база по акцизам определяется как объем реализованной алкогольной продукции с применением твердой налоговой ставки (в абсолютной сумме на единицу измерения).

В соответствии со статьей 192 НК РФ налоговым периодом признается календарный месяц.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2012 № 815 утверждены Правила представления деклараций об объеме производства, оборота и (или) использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об использовании производственных мощностей (далее - Правила).

Исходя их указанных правил организации, осуществляющие производство и (или) оборот пива и пивных напитков, перевозку этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объёма готовой продукции, использование мощностей основного технологического оборудования для производства этилового спирта или алкогольной продукции с использованием этилового спирта (производственных мощностей), организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей непищевой продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную продажу пива и пивных напитков, представляют декларации об объеме производства, оборота и (или) использовании этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об использовании производственных мощностей.

Декларация № 6 - это декларация об объеме поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Декларация № 7 - это декларация об объеме закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 15 Правил декларации представляются ежеквартально, не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

Соответственно, отчетность контрагентов налогоплательщика является ежеквартальной.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения велся налогоплательщиком с существенным    нарушением    установленного    порядка,    что    привело     к невозможности исчисления налогов, а именно объем реализованной алкогольной продукции в регистрах бухгалтерского и налогового учета отражен в заниженных размерах, что повлекло за собой невозможность исчисления налогов в реальном объеме на основе указанных регистров бухгалтерского и налогового учета.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки ТТН с аббревиатурой «РЫБ» установлено, что по данным документам пивные напитки начали отгружаться в сентябре, октябре 2013 года. Декларирование реализации пивных напитков налогоплательщиком началось со 2 квартала 2013 года

В целях соблюдения прав налогоплательщика инспекция установленный объем заниженной реализации пивных напитков включила в налоговую базу в последний налоговый период 2013 года. Инспекцией при определений объема незадекларированной алкогольной продукции анализировались декларации об объеме оборота алкогольной продукции по форме № 5 и декларации об объеме закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции по форме № 7 ООО «ТД «Морозко» за 2013-2014 годы, поскольку в данных декларациях ООО «ТД «Морозко» отражает приобретение алкогольной продукции производства общества.

Факт того, что установленный объем заниженной алкогольной продукций произведен и реализован именно налогоплательщиком, подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах данного дела.

Таким образом, поскольку налогоплательщиком достоверные документы по ежемесячной реализации представлены не были, а представленные документы не отражали весь объем произведенной продукции, то при указанных обстоятельствах налоговым органом правомерно применен расчетный метод, путем включения в последние месяцы 4 квартала 2013 года и 1-4 кварталов 2014 года сокрытого объема пивных напитков, отраженного  в объемных декларациях ООО «ТД «Морозко» и ООО «ТД «Альтернатива». Обратное позволило бы ООО «Бородино-Оренбург» неправомерно уйти от налогообложения реально произведенной продукции.

Кроме того, налоговым органом установлено, а обществом не опровергнуто, что обществом при расчете налоговых обязательств по НДС налоговая база рассчитана без учета акциза, что является нарушением пункта 1 статьи 154 НК РФ. 

Налоговый орган правильно определил, что применяя методику расчета НДС, предложенную обществом, цена реализации единицы алкогольной продукции является ниже ее себестоимости. 

Например, в 1 квартале 2014 г. минимальная цена единицы алкогольной продукции (1,5 л. бутылки пива), указанная в первичных документах общества, составила 23,73 рубля, вместе с тем, себестоимость 1 л пива составила 10,11 рублей и с учетом применения ставки акциза 18 рублей за 1 литр, стоимость 1 литра пивного напитка (28,11 рублей) превышает цену реализации 1,5 л бутылки пива (23,73 рублей), что очевидным образом указывает, что общество отражало в счетах-фактурах цену единицы алкогольной продукции без акциза.

Таким образом, ФИО2 не приведено доказательств и ссылок на такие существенные обстоятельства, которые могли бы повлиять на выводы суда первой инстанции относительно определения реальной налоговой обязанности ООО «Бородино-Оренбург», более того, приведенные ФИО2 доводы ранее уже были предметом оценки судов и признаны несостоятельными.

В данном случае ФИО2 в апелляционной жалобе не указано существенных обстоятельств, которые могли бы повлиять на оспариваемые заявителем выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.02.2021 по делу № А47-1662/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья      Е.В. Бояршинова

Судьи      А.А. Арямов

      П.Н. Киреев