АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-15216/2023

г.Чита

21 июня 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена  10 июня 2024 года

Решение изготовлено в полном объёме 21 июня 2024 года

 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Е.А. Фадеева 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.С.Олсуфьевой

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску Прокурора Забайкальского края в интересах Забайкальского края в лице Министерства финансов Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к 1.Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), 2.обществу с ограниченной ответственностью "Поколение" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании ничтожной сделкой концессионного соглашения от 21.12.2022 №19-2022-260, применении последствий ничтожной сделки в виде обязания ООО "Поколение" вернуть Минстрою Забайкальского края, выплаченные по концессионному соглашению денежные средства в размере 333 333 333 руб.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, 1.Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2.Джей Энд Ти Банк (Акционерное общество) (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии:

от истца: ФИО1, прокурора на основании удостоверения ТО № 328638, ФИО2, прокурора на основании удостоверения ТО № 312077,

от Министерства финансов Забайкальского края: ФИО3, представителя по доверенности от 01.03.2022,

от Минстроя Забайкальского края (ответчик-1): ФИО4, представителя по доверенности от 22.08.2023,

от ООО "Поколение" (ответчик-2): ФИО5, представителя по доверенности от 25.04.2024,

от третьего лица-1 (Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю): ФИО6 представителя по доверенности от 09.01.2024 (участвует онлайн в режиме веб-конференции с использованием технических средств информационной системы «Картотека арбитражных дел», идентификация личности осуществлена в соответствии с учетной записью в Единой системе идентификации и аутентификации (ЕСИА),

от третьего лица-2 (Джей Энд Ти Банк (Акционерное общество): представитель не явился,

установил:

Прокурор Забайкальского края в интересах Забайкальского края в лице Министерства финансов Забайкальского края обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к 1.Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края, 2.обществу с ограниченной ответственностью "Поколение" о признании ничтожной сделкой концессионного соглашения от 21.12.2022 №19-2022-260, применении последствий ничтожной сделки в виде обязания ООО "Поколение" вернуть Минстрою Забайкальского края, выплаченные по концессионному соглашению денежные средства в размере 333 333 333 руб.

В судебном заседании прокуроры поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представители ответчиков иск не признали.

Представитель третьего лица-1 считает доводы прокурора обоснованными и подлежащими удовлетворению.

По правилам ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица-2, извещенного надлежащим образом о времени и месте его проведения.

Рассмотрев заявленные требования, суд установил следующие обстоятельства.

В своем заявлении прокурор указал, что проведенной прокуратурой Забайкальского края совместно с Борзинской межрайпрокуратурой проверкой выявлен факт заключения ответчиками ничтожной (притворной) сделки, ограничившей конкуренцию, нарушившей как публичные экономические интересы Забайкальского края, так и неопределенного круга хозяйствующих субъектов - участников рынка строительных услуг.

Проверкой установлено, что в рамках реализации мероприятий национального проекта «Демография» 21.12.2022 Министерством строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (далее Минстрой края) без проведения конкурса заключено концессионное соглашение № 19-2022-260 (далее концессия) с ООО «Поколение» о создании и эксплуатации объекта образования - здания детского сада в г.Борзе Борзинского района Забайкальского края. 

Согласно пункту 2.2 концессии окончание срока создания объекта концессии 31.12.2023.

По мнению прокурора, концессионное соглашение является ничтожной сделкой ввиду следующего.

В соответствии с подпунктом 4.11 ст.37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон № 115-ФЗ) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым к концессионеру в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) и отсутствие неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

В нарушение указанной нормы Закона № 115-ФЗ как на момент заключения соглашения, так и в настоящее время у концессионера отсутствуют документы, подтверждающие наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта КС).

Кроме того, пунктом 6.1 ч.1 ст. 10 Федерального закона № 115-ФЗ к существенным условиям концессионного соглашения отнесены способ обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению: предоставление банковской гарантии, осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению); размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Статьей 36 Федерального закона № 115-ФЗ-ФЗ установлено, что концессионное соглашение заключается при условии представления документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. Поскольку у ООО «Поколение» изначально отсутствовала информация о не проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению должны быть представлены им до заключения концессии.

По запросу УФАС по Забайкальскому краю Минстроем края представлен договор страхования ответственности концессионера за нарушение обязательств по оспариваемому концессионному соглашению от 01 июля 2023 г. № 021ПП4180001090 в нарушение срока, установленного подпунктами 6.1.2, 6.1.7 концессии - до даты начала стадии создания объекта и за полгода до установленного срока сдачи объекта.

Указанным договором страхования не охвачен весь объем обязательств концессионера в рамках концессии, что влечет за собой отсутствие у концедента оснований для получения страховой суммы при неисполнении концессионером обязательств.

Указанными действиями Минстроя края для ООО «Поколение» созданы дополнительные преимущества при заключении концессионного соглашения в сравнении с остальными хозяйствующими субъектами - потенциальными участниками сделки.

В силу ч.1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и осуществления таких действий (бездействия).

Оспариваемая сделка совершена с грубым нарушением требования указанной нормы антимонопольного законодательства.

В нарушение требований ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ)  положения договора сконструированы таким образом, что фактически все финансовые расходы на создание и реконструкцию объекта концессии возложены на концедента.

Полагая, что спорный договор прикрывал договор строительного подряда, прокурор обратился в арбитражный суд.

Требования прокурора подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации, и о применении последствий недействительности таких сделок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу положений пункта 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (п.1 ст.170 ГК РФ).

По правилам статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, также стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Статьей 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом, и иным правовым актам, действующим в момент его заключения.

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (абзац второй пункта 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 25).

В соответствии разъяснениями, изложенными в пункте 75 постановления № 25, применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Федерального закона №115-ФЗ концессионное соглашение должно включать способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление банковской гарантии, осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

При этом, нормами статьи 36 Федерального закона №115-ФЗ установлено, что концессионное соглашение заключается при условии представления документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. 

Поскольку изначально информация о непроведении конкурса у инициатора концессионного соглашения отсутствовала, документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, должны были последним быть предоставлены до заключения концессионного соглашения.

Договор страхования ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению №02111114180001090, заключенный 01.07.2023  в нарушение сроков, установленных пунктами 6.1.2 и 6.1.7 концессионного соглашения (договор страхования должен был быть заключен до даты начала стадии создания объекта), с учетом того факта, что окончание срока сдачи объекта датировано - 31.12.2023, т.е. за полгода до сдачи объекта, а также того факта, что объект страхования, предусмотренный разделом 2 договора страхования, не включает своему объему все обязательства концессионера в рамках концессионного соглашения, что влечет за собой отсутствия факта возможности получения страховой суммы при невыполнении концессионером обязательств, которые в описание раздела 2 договора страхования не вошли.

Доводы ответчика-2 о том, что предоставление обеспечительных мер обусловлено началом создания объекта противоречат смыслу обеспечения исполнения обязательства, поскольку при выделении денежных средств, как в рассматриваемом случае, и просрочке возведения объекта, отсутствуют гарантии покрытия рисков концедента. 

Представленное письмо (Джей Энд Ти Банк (Акционерное общество) №1526 от 24.10.2022  и договор страхования не являются обеспечительными мерами по смыслу статьи 36 Федерального закона №115-ФЗ.

Суд соглашается с доводами третьего лица о том, что письмо не содержит какого-либо юридического обязательства. 

Доказательств наличия собственных средств в размере 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «Поколение» представлено не было, следовательно представленное обществом письмо Банка не подтверждает возможности предоставления заявителю необходимых средств в размере не менее 5 процентов от объема заявленных инвестиций. 

В данном случае получение такого финансирования не являлось безусловным и было поставлено банком в зависимость от результатов анализа согласованного концессионного соглашения и подписания прямого соглашения между концедентом, концессионером и банком, что не соответствовало требованиям части 4 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях, а также условиям предлагаемого к заключению проекта концессионного соглашения. 

По мнению третьего лица, действия Министерства содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создают препятствия в осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности для иных хозяйствующих субъектов (Постановление АС Северо-Западного округа от 10.06.2022 по делу № А21-7601/2021 и определение ВС РФ от 17.05.2022 №303-ЭС22-7923 по делу №А51-8166/2021).

Поскольку иные хозяйствующие субъекты исходили из информации на сайте torgi.gov.ru о том, что, в числе прочего, необходимы собственные средства или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером), нарушая данные условия, Министерством для ООО «Поколение» созданы иные условия.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса. 

Пункт 9 части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ устанавливает в качестве существенных обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий. 

Изложенное означает, что законодателем императивно закреплено две возможных модели финансирования создания и реконструкции имущества, являющегося объектом концессионного соглашения: полностью за счет концессионера или за счет концессионера при частичном финансировании концедентом (Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2022 № 310-ЭС22-9190). 

Согласно пункту 4.2.2 концессии размер концессионной платы составляет 1000 рублей, включая НДС. Оспариваемое концессионное соглашение не содержит иных положений, предусматривающих обязательства концессионера по финансированию расходов именно на создание объекта концессии.

 

Учитывая определение понятия «концессионное соглашение», содержащееся в пункте 1 статьи 3 Закона №115-ФЗ, «государственно-частное партнерство», данное в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.07.2015 №224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вышеуказанные условия концессионного соглашения (приложения №12 к нему, финансовую модель) и суммы финансирования концедентом (333 333 333 руб.+ 5090319 руб.=338 423 652 руб. (а с учетом возмещения процентов (5 357 504 р.) (разделы 7 - 8) -341 781 156 руб.), тот факт, что у концессионера отсутствуют собственные денежные средства (концессионная плата 1 000 руб. (п. 4.2.2 КС), следует вывод о притворности сделки (ч. 2 статьи 170 ГК РФ), поскольку отсутствие вкладываемых концессионером денежных средств при наличии остальных условий сделки свидетельствует о факте заключения Министерством и ООО «Поколение» договора подряда (глава 37 ГК РФ). 

Возмещение концессионеру всех понесенных им расходов в полном объеме направлено на освобождение концессионера от вложения собственных инвестиций в создание спорного объекта, что не отвечает правовой природе, сути и целям концессионных правоотношений и трансформирует их в подрядные, что свидетельствует о недобросовестности ответчиков. (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.09.2022 № Ф03-3330/2022; Определение Верховного Суда РФ от 15.12.2022 №303-ЭС22-24063 по делу № А59-1044/2021).

При этом, возможность последующей эксплуатации объекта, в отсутствие четких критериев и размера затрат концессионера, носит номинальный характер.

Факт заключения договора (государственного контракта) подряда предполагал соблюдение дополнительных требований, установленных не только нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», но и Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации».

Учитывая дату внесения сведений в ЕГРЮЛ об ООО «Поколение» (17.10.2022), данное юридическое лицо под вышеуказанные критерии попасть не имело возможности.

Частью 2 статьи 170 ГК РФ установлено, что притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна.

Ссылка ответчика на судебную практику по делу №А50-23169/2022 правового значения не имеет, поскольку предметом спора имел отличные обстоятельства.

Требования прокурора суд находит обоснвоанинями, а доводы ответчика, связанные с иной оценкой возникших отношений, подлежащими отклонению по изложенным обстоятельствам.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (ч.2 ст. 167 ГК РФ).

Как указал прокурор, по информации Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю в рамках исполнения обязательств по концессии концедентом концессионеру перечислены денежные средства на общую сумму 333333333 млн. руб., из которых 175088127,7 руб. фактически израсходованы концессионером, остаток выделенных средств на лицевом казначейском счете ООО «Поколение» составляет 158245205,3 руб.

Спора по арифметической части требований выделенных ответчику-2 между сторонами не имеется.

Денежные средства, полученные по ничтожной сделке, подлежат возврату концеденту в полном объеме.

Иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчиков по правилам ст.110 АПК РФ.

От уплаты государственной пошлины в доход бюджета ответчик-1 освобожден в силу требований пп.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать недействительным концессионное соглашение №19-2022-260 от 21.12.2022, заключенное между Министерством строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) и обществом с ограниченной ответственностью  "Поколение" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>).

Применить последствия недействительности ничтожной сделки:

Обязать общество с ограниченной ответственностью  "Поколение" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) возвратить Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 333333333,00 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  "Поколение" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000,00 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

 

Судья                                                                                               Е.А. Фадеев