Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5071/2022

29 сентября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 29 сентября 2022 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «АСС-ДВ»: ФИО2, представитель по доверенности от 01.01.2022

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард»: ФИО3, представитель по доверенности от 28.01.2022

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Авангард»

на решение от  07.07.2022

по делу № А73-19149/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «АСС-ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680001, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680014, 

<

...>)

о взыскании 2 039 798, 20 руб. 

встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Авангард» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АСС-ДВ» ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 991 387, 47 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АСС-ДВ» (далее – ООО «АСС-ДВ», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – ООО «Авангард», ответчик) с исковыми требованиями, уточненными при рассмотрении дела в суде в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации о взыскании  задолженности по договору на изготовление и монтаж изделий от 09.07.2020 № 20-07/03-16  в размере 1 965 502, 20 руб., неустойки за просрочку оплаты за период с 05.05.2021 по 17.05.2022 в размере 74 296 руб.

Возражая ООО «Авангард» в рамках дела предъявило встречный иск, с учетом уточненных требований, о взыскании с ООО «АСС-ДВ» неустойки за нарушение сроков выполнения работ  за период с 08.09.2020 по 28.04.2021 в размере 190 256, 20 руб., а также убытков в размере 801 131, 27 руб..

Встречное исковое принято определением суда от 10.03.2022 для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением  Арбитражного суда  Хабаровского края  от 07.07.2022 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

По первоначальному иску взыскан основной долг 1 965 502, 20 руб., неустойка  65 058,12 руб. за период с 05.05.2021 по 31.03.2022, судебные расходы по  оплате  госпошлины 33 049 руб.

По встречному  иску взысканы  неустойка  190 256, 20 руб., судебные расходы по оплате госпошлины  4 381 руб., в остальной части  требований отказано.

  По результатам зачета  первоначального иска и встречного иска с ООО «Авангард» в пользу ООО «АСС-ДВ» взыскано  1 868 972, 12  руб.

  Не  согласившись  с принятым судебным  актом, ООО «Авангард» обратилось  в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить  решение о частичном  удовлетворении встречных требований и принять  новый судебный акт об удовлетворении встречных требований в полном объеме. В обоснование указывает на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.  

По мнению заявителя, ООО «Авангард» представлены все необходимые доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названным убыткам в размере 801 131, 27 руб.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2022 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 22.09.2022 в 10 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

ООО «АСС-ДВ» в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, в отзыве изложена позиция в отношении, приведенных в апелляционной жалобе доводов. 

ООО «Авангард» представило письменные дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым ответчиком произведен сравнительный анализ, из которого следует, что показания потребления тепловой энергии в 2-2,5 раза ниже, чем период выполнения работ на объекте, при котором истец не обеспечил ограждающий тепловой конур здания, что привело к  тепловым потерям.

С дополнениями к жалобе представлены дополнительные документы: счет-фактуры ООО «Вигор-ДВ» к ЗАО «Форпост» с ведомостью учета параметров потребления тепла, запрос ЗАО «Форпост» о предоставлении информации по расходу тепловой энергии, счет-фактуры ООО «Вигор-ДВ» к МБУ «СШ «Юниор» г. Вяземский, сведения о среднем значении температуры воздуха.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, ходатайствовала о   приобщении к материалам дела дополнительных документов, просила решение в части частичного удовлетворения встречных исковых требований отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

Представитель истца возражала по доводам жалобы, указала на  законность и обоснованность решения суда, просила решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, возражала против приобщения дополнительных документов,  которые имелись на момент спора.

Рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных документов, поступивших с апелляционной жалобой, отклонил его ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ. В нарушение статей 65 и 268 АПК РФ ответчик не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по объективным, не зависящим от него причинам. Документы подлежат возврату.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Как следует из материалов дела и установлено судом,  от 09.07.2020 между ООО «Авангард» (заказчик) и ООО «АСС-ДВ» (исполнитель) заключен договор на изготовление и монтаж изделий № 20-07/03-16 с дополнительным соглашением от 16.02.2021 № 1.

По условиям  договора  исполнитель обязался  изготовить и передать в собственность заказчика изделие, а также осуществить доставку изделия и произвести монтажные работы на объекте «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» в городе Вяземский согласно спецификации (приложение № 1) в соответствии с проектной документацией шифр В-13.118.1.37.КР1(том 4), В13.118.1.37-КР2(том4), В-13.118.1.37-ПБ (том9).

Заказчик обязался  принять и оплатить изделие, монтажные работы и произвести оплату согласно условиям договора (пункт 1.1 договора). 

Объект расположен по адресу: г. Вяземский, в районе ул. Казачья-ул. ФИО4 (пункт 1.2 договора). 

Изделие изготавливается на основании технического задания заказчика. Ассортимент, количество, стоимость изделия указаны в спецификации (приложение № 1 к договору) к договору (пункт 1.3 договора). 

Согласно пункту 1.10 договора монтаж изделия производится после окончания общестроительных и иных работ на объекте заказчика в целях избежания повреждений изделия и недостатков монтажных работ, которые могут возникнуть по вине лиц, привлечённых заказчиком для выполнения общестроительных и иных работ, либо самого заказчика. В противном случае, исполнитель не несёт ответственность за возникновение повреждений на изделии, его элементах и за качество выполненных монтажных работ. 

Сроки изготовления и монтажа изделий указаны в графике производства работ (приложение № 2 к договору) (пункт 2.1 договора).

 Общая стоимость договора составляет 8 165 502 руб. 

Оплата производится заказчиком на основании выставленных исполнителем счетов. Общая стоимость договора включает стоимость изделия и стоимость монтажных работ, указанных в спецификации в приложении № 1 к договору (пункт 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 16.02.2021 № 1). 

В соответствии с пунктом 3.2 договора заказчик производит предоплату по договору 50 % от общей стоимости в размере 4 200 000 руб., в т.ч. НДС 20 % в размере 700 000 руб. при подписании договора. 

Оплата работ за изготовление изделия осуществляется заказчиком в течении 4 (четырёх) рабочих дней после поставки их на строительную площадку и подписания универсально-передаточного документа (далее - УПД) за каждую партию таких изделий. Поставка изделий осуществляется партиями, раз в неделю. 

Оплата работ по монтажу изделий осуществляется заказчиком в течении 5 (пяти) рабочих дней после подписания сторонами акта о приёмки выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3). Акты о приёмки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ подаются исполнителем ежемесячно в двух экземплярах отчетной и исполнительной документации, включающей:

- акт о приёмке выполненных работ (форма № КС-2), подписанный исполнителем; 

- справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3); 

- акты освидетельствования скрытых работ в соответствии с РД1 1-02-2006 (в четырех экземплярах с приложениями); 

- документы, подтверждающие надлежащее качество и безопасность материалов, которые были применены в ходе выполнения работ по договору (оригиналы согласно реестра-паспорта, сертификаты и др. на применяемые материалы и изделия);

 - исполнительные схемы и чертежи, оформленные согласно ГОСТ и РД;

 Передача оформленной в установленном порядке отчётной документации осуществляется с сопроводительными документами исполнителя в срок не позднее 25 числа отчётного месяца. Приёмка выполненных исполнителем работ осуществляется только при наличии подписанной исполнительной и монтажной документации.

 Порядок сдачи-приёмки готовых изделий и выполненных работ стороны согласовали в разделе 8 договора. 

Согласно пункту 8.2.4 договора приёмка выполненных работ Заказчиком осуществляется в день окончания монтажа. О готовности к сдаче выполненных работ исполнитель уведомляет заказчика по электронной почте за 3 дня до окончания монтажа. 

Заказчик обязан подписать акт выполненных работ или направить исполнителю мотивированный отказ от приемки работ не позднее 3 дней с даты окончания монтажа. По истечении указанного срока при отсутствии мотивированного отказа работы считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате на основании одностороннего акта.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них только в случаях, если в акте приемки были оговорены эти недостатки. 

Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приёмки (явные недостатки). 

Заказчик, обнаруживший после приёмки работы отступления от договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), обязан известить об этом исполнителя в разумный срок по их обнаружении. 

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы по проведению экспертизы несёт исполнитель, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений исполнителем договора или причинной связи между действиями исполнителя и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несёт сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, - обе стороны поровну. 

За нарушение исполнителем договорных обязательств, он по письменному требованию заказчика уплачивает за нарушение сроков выполнения работ (начала и/или окончания), сроков устранения недостатков, выявленных в ходе выполнения работ (в т.ч. скрытых работ), их приёмки - пени в размере 0,01 % от цены договора, установленной в спецификации (приложение № 1 к договору), за каждый день просрочки. 

Заказчик имеет право удержать начисленные пени при окончательном расчёте по договору (пункт 9.4 договора). 

В соответствии с пунктом 9.5 договора за просрочку исполнения обязательства по перечислению платежей, исполнитель вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,01 % от суммы просроченного платежа, за каждый день просрочки. Пени не начисляются на сумму предоплаты.

 Оплата неустойки не освобождает стороны от выполнения своих обязательств по договору (пункт 9.6 договора).

За неисполнение своих обязательств, предусмотренных договором, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ (пункт 9.7 договора).

Во исполнение договора ООО «АСС-ДВ» выполнило работы на общую сумму 8 165 502, 20 руб., что подтверждается актами по форме № КС-2: от 24.08.2020 № 01 на сумму 1 781 137 руб. 30 коп., от 24.09.2020 № 02 на сумму 1 605 908 руб. 47 коп., от 24.11.2020 № 03 на сумму 1 294 721 руб. 65 коп., от 12.04.2021 № 04 на сумму 3 483 734 руб. 78 коп., справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3: от 24.08.2020 № 01 на сумму 1 781 137 руб. 30 коп., от 24.09.2020 № 02 на сумму 1 605 908 руб. 47 коп., от 24.11.2020 № 03 на сумму 1 294 721 руб. 65 коп., от 12.04.2021 № 04 на сумму 3 483 734 руб. 78 коп., а также универсальными передаточными документами (УПД) от 24.08.2020 № 129 на сумму 1 781 137 руб. 30 коп., от 24.09.2020 № 150 на сумму 1 605 908 руб. 47 коп., от 24.11.2020 № 183 на сумму 1 294 721 руб. 65 коп., от 12.04.2021 № 68 на сумму 3 483 734 руб. 78 коп.

ООО «Авангард» подписало без возражений следующие акты:  от 24.08.2020 № 01 на сумму 1 781 137 руб. 30 коп., от 24.09.2020 № 02 на сумму 1 605 908 руб. 47 коп., от 24.11.2020 № 03 на сумму 1 294 721 руб. 65 коп..

Акт от 12.04.2021 № 04 на сумму 3 483 734 руб. 78 коп. ООО «Авангард» не подписан.

 Письмами от 28.04.2021 № 47, от 30.04.2021 № 50, от 28.06.2021 № 79, от 28.06.2021 № 80 и от 16.09.2021 № 215 ООО «АСС-ДВ» направляло  в адрес ООО «Авангард» акт по форме № КС-2 от 12.04.2021 № 04, справку по форме № КС-3:  от 12.04.2021 № 04 УПД от 12.04.2021 № 68 на сумму 3 483 734 руб. 78 коп., с просьбой произвести оплату выполненных работ.

 ООО «Авангард» оплату произвело частично в размере 6 200 000 руб. (платёжные  поручения:   от 09.02.2021 № 505 на сумму 1 000 000 руб., от 09.07.2020 № 3529 на сумму 4 200 000 руб., от 14.12.2020 № 6734 на сумму 1 000 000 руб.), в результате образовалась задолженность  1 965 502, 20 руб.

ООО «АСС-ДВ» направило   в адрес ООО «Авангард» претензию от 13.10.2021 № 241 с требованием   в течение 5 дней с момента получения претензии оплатить долг  1 965 502, 20 руб.,  неустойку  29 089, 43 руб. за период с 18.05.2021 по 12.10.2021.

 Письмом от 22.11.2021 № 290 также направлены универсальные передаточные документы (УПД) счет-фактуры:  от 24.08.2020 № 129 на сумму 1 781 137, 30 руб., от 24.09.2020 № 150 на сумму 1 605 908, 47 руб., от 24.11.2020 № 183 на сумму 1 294 721, 65 руб., от 12.04.2021 № 68 на сумму 3 483 734, 78 руб. 

ООО «Авангард» письмом от 22.10.2021 № Х/457 сообщило о выявлении нарушений в виде лопнувшего стеклопакета ОК-16, ОК-18; просрочки  выполнения работ по договору в связи с чем, указало о  начислении на основании  пункта 9.4 договора неустойку за 409 дней просрочки (по состоянию на 21.10.2021) в размере 333 969, 03 руб.. Кроме того, указало, что из-за нарушения исполнителем сроков выполнения работ, заказчик понёс расходы по электроэнергии за октябрь и ноябрь 2020 года в размере 107 052, 96 руб. в виду отсутствия ограждающего теплового контура на объекте и, об  удержании указанных сумм при окончательной оплате за выполненные работы.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «АСС-ДВ» в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь,  ООО «Авангард» обратилось с встречным иском о взыскании с ООО «АСС-ДВ» неустойки за нарушение сроков выполнения работ  за период с 08.09.2020 по 28.04.2021 в размере 190 256, 20 руб., а также убытков в размере 801 131, 27 руб.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на  нее, выслушав пояснения  представителей сторон и  изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс,  ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика - создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (часть 6 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Материалами дела подтвержден факт выполнения работ на сумму 8 165 502, 20 руб., а именно актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3.

Акты по форме КС-2: от 24.08.2020 № 01 на сумму 1 781 137, 30 руб., от 24.09.2020 № 02 на сумму 1 605 908, 47 руб., от 24.11.2020 № 03 на сумму 1 294 721, 65 руб., подписаны обеими сторонами и заверены оттисками печатей организаций без возражений и замечаний. 

Акт от 12.04.2021 № 04 на сумму 3 483 734, 78 руб. подписан истцом в одностороннем порядке. 

Факт получения акта от 12.04.2021 № 04 ответчиком не оспорен, каких-либо доказательств, подтверждающих мотивированный отказ от подписания данного акта, ответчиком в материалы дела не представлено. При этом, претензий относительно объема работ также не предъявлено.

Кроме того, выполнение работ ООО «АСС-ДВ» подтверждается также частичной оплатой ответчиком в размере  6 200 000 руб. платежными поручениями от 09.02.2021 № 505 на сумму 1 000 000 руб., от 09.07.2020 № 3529 на сумму 4 200 000 руб., от 14.12.2020 № 6734 на сумму 1 000 000 руб.

В связи с  чем,  задолженность  перед истцом составила  1 965 502, 20 руб.

Поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил надлежащих доказательств наличия обстоятельств, влекущих освобождение его от оплаты выполненных истцом работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании задолженности в размере 1 965 502, 20 руб. 

Доводов в отношении решения в указанной части ответчик не приводит.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом  9.5 договора предусмотрено, что за просрочку исполнения обязательства по перечислению платежей, исполнитель вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,01 % от суммы просроченного платежа, за каждый день просрочки.

Истец заявил о взыскании неустойки за неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ в размере 74 296 руб. за период с 05.05.2021 по 17.05.2021, так как оплата в полном объеме произведена не была, что не оспаривается ответчиком. 

Ответчиком контррасчет в материалы дела не представлен, ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ  ответчиком не заявлено.

Осуществив самостоятельно расчет неустойки, суд первой инстанции установил, что к правоотношениям сторон применим мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, введенный  Постановлением от 28.03.2022 № 497, названный мораторий действует в отношении неустоек (пеней, штрафов) с 01.04.2022 до 01.10.2022. 

Учитывая изложенное, суд удовлетворил  требование о взыскании неустойки частично в сумме  65 058, 12 руб. (1965 502, 20 руб. х 0,01% х 331 день)  за период  с 05.05.2021 по 31.03.2022, в остальной части отказал.

Представленный расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически верным, соответствующим положениям действующего законодательства, удовлетворение требования о взыскании неустойки судом первой инстанции правомерно.

Стороны доводов о несогласии с решением в данной части не заявили.

В отношении встречных требований суд исходит из следующего.

Согласно графику производства работ (приложение № 2 к договору) срок окончания выполнения работ по договору установлен 07.09.2020.

ООО «Авангард» письмами от 02.10.2020 № Х/293, от 09.10.2020 № Х/300 уведомил ООО «АСС-ДВ» о том, что отставание от графика производства работ приводит к приостановке работ по внутренней отделки и невозможности произвести запланированный запуск отопления 08.10.2020 из-за отсутствия закрытого контура здания.

ООО «Авангард»  неоднократно выдавались задания по устранению замечаний, что подтверждается протоколами № 1 от 03.03.2021, № 2 от 10.03.2021, № 3 от 17.03.2021, № 4 от 24.03.2021, № 5 от 31.03.2021, № 6 от 07.04.2021, № 7 от 14.04.2021, № 8 от 21.04.2021, № 9 от 28.04.2021, № 10 от 05.05.2021, № 11 от 12.05.2021, № 12 от 19.05.2021 

ООО «АСС-ДВ» были направлены в адрес заказчика акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ 28.04.2021.

Таким образом, факт нарушение сроков выполнения работ по договору материалами дела установлен. 

В связи с чем, ООО «Авангард» обоснованно предъявлено требование о взыскании неустойки.

Согласно пунктом 9.4 договора установлено, что за нарушение исполнителем договорных обязательств, он по письменному требованию Заказчика уплачивает за нарушение сроков выполнения работ (начала и/или окончания), сроков устранения недостатков, выявленных в ходе выполнения работ (в т.ч. скрытых работ), их приёмки - пени в размере 0,01 % от цены договора, установленной в спецификации (приложение № 1 к договору), за каждый день просрочки. Заказчик имеет право удержать начисленные пени при окончательном расчёте по договору.

Согласно расчёту ООО «Авангард», размер неустойки за нарушение ООО «АССДВ» сроков выполнения работ за период с 08.09.2020 по 28.04.2021 составляет 190 256, 20 руб. 

ООО «АСС-ДВ» контррасчет в материалы дела не представлен, ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ  не заявлено.

Расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, произведен в соответствии с условиями договора.

Исходя из этого, требование о неустойки удовлетворено в полном объеме.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, ООО «Авангард» во встречном иске так же  предъявило требование о взыскании убытков в размере 801 131, 27 руб. 

В силу статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса, под убытками   понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из  разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №  7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ №  7), в состав убытков согласно статьям 15, 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В  пункте 5 указанного постановления  разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). 

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. 

Согласно пункту  12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

Обязанность по доказыванию наличия необходимых условий для возмещения убытков лежит на лице, требующем их возмещения. 

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых суд руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств. 

Как установлено из встречного иска  и жалобы, в обоснование требования о взыскании убытков ООО «Авангард» ссылается на обстоятельства  исполнения договора  субподряда № 2.09-19 от 23.09.2019 между ЗАО «Форпост» (генподрядчик) и ООО «Авангард» (субподрядчик), который заключен на часть  работ во исполнение  обязательства генподрядчика  перед администрацией Вяземского муниципального района Хабаровского края по муниципальному контракту  № 105 от 23.09.2019, а также обязательства  ООО «Авангард»  по оплате тепловой и электрической энергии перед теплоснабжающей организацией – ООО «Вигор ДВ» и гарантирующим поставщиком - ПАО «ДЭК» по договору  теплоснабжения № 153-ТЭ от 30.10.2020 и договору  энергоснабжения № 1768  от 01.11.2019, соответственно.

 Рассматривая требования в данной части судом установлено, что между администрацией Вяземского муниципального района Хабаровского края (муниципальный заказчик) и ЗАО  «Форпост» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 105 от 23.09.2019  по которому муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение № 1), в установленные сроки по строительству объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» под ключ.

Согласно пункту 4.4.38 подрядчик обязан за свой счёт нести расходы по устройству временных присоединений и оплате услуг за пользование электроэнергией на период выполнения строительно-монтажных работ. 

23.09.2019 между ЗАО  «Форпост» (генподрядчик) и ООО «Авангард» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 2.09-19 от 23.09.2019, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» (работы, объект).

Работы по договору выполняются в рамках исполнения муниципального контракта № 105 от 23.09.2019 на выполнение работ по строительству объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» под ключ, заключенного между администрацией Вяземского муниципального района Хабаровского края (муниципальный заказчик) и ЗАО «Форпост» (генподрядчик). 

Цена договора с учётом понижающего коэффициента составляет 225 639 137, 40 руб., в том числе НДС 20 % - 37 606 522, 90 руб. 

Цена договора включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих до объекта; стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку; затраты по содержанию объекта в период строительства (затраты на потребляемую электроэнергию, затраты на временное водоснабжение и отопление); а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взымаемые с субподрядчика в связи с исполнением договора.

Для обеспечения объекта на период строительства тепловой  энергией,  между ЗАО «Форпост» (потребитель) и  ООО «Вигор ДВ» (теплоснабжающая организация) заключен  договор теплоснабжения № 153-ТЭ от 30.10.2020, в соответствии (пункт 3.1) потребитель оплачивает  тепловую энергию по цене 3 237, 69 руб. за 1 Гкал. 

Теплоснабжающей организацией для оплаты ЗАО «Форпост»  выставлены следующие  счет-фактуры:  № 102 от 31.01.2021 на сумму 1 056 516, 53 руб., № 332 от 28.02.2021 на сумму 268 602 руб., № 435 от 31.03.2021 на сумму 223 675, 81 руб., № 657 от 30.04.2021 на сумму 46 234, 21 руб. на оплату поставленной в период с 03.12.2020 по 30.04.2021 тепловой энергии на общую сумму 1 595 025, 55 руб. 

Затраты на оплату тепловой энергии отпущенной на объект строительства в период с 03.12.2020 по 30.04.2021 на сумму 1 595 025, 55  руб.  ЗАО «Форпост» предъявило к возмещению ООО «Авангард» в рамках договора субподряда № 2.09-19 от 23.09.2019, предъявив счет-фактуру № 81 от 31.05.2021. 

Так же,  01.11.2019 между ПАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик)  и ЗАО «Форпост» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 1768 в рамках которого гарантирующим поставщиком для оплаты отпущенной на объект строительства электрической энергии за октябрь и ноябрь 2020 года потребителю (ЗАО «Форпост») выставлены следующие счета-фактуры:  № 17022/2/06 от 31.10.2020 на сумму 26 270, 96 руб.,  № 19032/2/06 от 30.11.2020 на сумму 80 782, 49 руб., всего на сумму 107 053, 45 руб. 

В свою очередь, ЗАО «Форпост» затраты на оплату потреблённой электроэнергии за период октябрь-ноябрь 2020 года предъявило к возмещению своему субподрядчику - ООО «Авангард», выставив на оплату счет-фактуру № 86 от 31.05.2021 на сумму 107 053, 45  руб. 

ООО «Авангард» оплатило счета-фактуры № 81 от 31.05.2021 и № 86 от 31.05.2021 в полном объеме платежным поручением № 3073 от 23.06.2021.

 ООО «Авангард» ссылается на то, что в связи с нарушением ООО «АСС-ДВ» сроков выполнения работ по договору № 20-07/03-16 на изготовление и монтаж изделий на объекте «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» в городе Вяземский, не был обеспечен ограждающий тепловой контур здания, что привело к теплопотерям, которые компенсировались электрической энергией в октябре и ноябре 2020 года работой  электрокалориферов для обогрева здания. 

В декабре 2020 года объект «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» был присоединен к сети теплоснабжения и в здании запущено отопление. 

ООО «Авангард» ссылается на то, что по причине не обеспечения ООО «АСС-ДВ» теплового контура здания в период с декабря 2020 года по апрель 2021 года имели место теплопотери, что привело к дополнительным затратам на оплату тепловой энергии. 

Согласно уточненным расчетам ООО «Авангард» убытки в виде дополнительных затрат на оплату электрической энергии в связи с использованием электрокалориферов для обогрева здания в период октябрь-ноябрь 2020 года составили 84 544, 39 руб. убытки в виде затрат на оплату тепловой энергии в части, приходящейся на теплопотери, за период с декабря 2020 года по апрель 2021 года составили 716 586, 88 руб. 

Всего убытки составили 801 131, 27  руб.

Возражая против встречного иска, ООО «АСС-ДВ»  приводило доводы об отсутствии причинно-следственной связи   между нарушением  срока выполнения работ по договору  субподряда № 20-07/03-16  от 23.09.2019, принятия необходимых мер по  созданию защиты теплового контура  здания,  а также нахождения на объекте иных субподрядчиков, выполняющих работы.

 По заключенному договору субподряда,  ООО «АСС-ДВ»  должно было  поставить   и смонтировать на объекте изделия   из алюминиевых профилей и ПВХ (витражи, окна).

В связи со сложившейся ситуацией по задержке поставки изделий из ПВХ на объект действуя добросовестно и разумно,  ООО «АСС-ДВ»  предприняло меры по обеспечения защиты теплового контура здания.

  В письме от 07.10.2020 истец сообщило ООО «Авангард» о готовности  закрыть тепловой контур временными материалами своими силами и за свой счет.

  Между ООО «АСС-ДВ» (заказчик)  и ООО «Дальфасадстрой»  (исполнитель) заключен договор №20- 07/03-16 от 23.07.2020 на монтаж изделий, согласно которому исполнитель обязуется произвести монтажные работы изделий заказчика из ПВХ и алюминиевых профилей, в том числе огнестойких, на объекте «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном в г. Вяземский» согласно спецификации к настоящему договору в соответствии с проектной документацией, являющейся неотъемлемой частью, а заказчик обязуется принять монтажные работы и произвести оплату согласно условиям настоящего договора. Объект расположен по адресу: 

<

...>

 Согласно пункту 1.3 указанного договора, в случае возникновения необходимости в проведении работ, не предусмотренных согласованной в установленном порядке заказчиком и исполнителем спецификацией (изменение конструкции, типа системы, принципиальных узлов в процессе проведения монтажных и демонтажных работ), что может привести к увеличению затрат на дополнительные материалы и изменению цены договора. Стороны должны согласовать их выполнение путем заключения дополнительного соглашения к настоящему договору

Ввиду необходимости закрыть тепловой контур до поступления изделий на объект, ООО «АСС-ДВ» закупило материалы (сэндвич-панели), и ООО «Дальфасадстрой» произвело соответствующие работы по их установке на здании, в результате  было обеспечено сохранение теплового контура здания (проемы заделаны). 

В подтверждение выполненных работ ООО «АСС-ДВ» представило в материалы дела: дополнительное соглашение №1 к договору монтажа №АСС13/М/2020 от 20.10.2020, приложение №1 к дополнительному соглашению (расчет стоимости работ по объекту: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» в г. Вяземский), справку по форме КС-3 от 11.01.2021, акт по форме КС-2 от 11.01.2021 № 3, фотографии.

Как следует из указанных документов, ООО «Дальфасадстрой» выполнило помимо основных работ, следующие дополнительные работы: выполнение временного теплового контура по окнам ПВХ 116,4 м², выполнение временного теплового контура по витражам В1, В2 190,2 м², демонтаж сэндвич-панелей В1 В2 250,9 м², 

На основании вышеизложенного, ООО «АСС-ДВ» предприняло все необходимые меры со своей стороны для обеспечения теплового контура здания, чтобы не допустить замерзания объекта и запустить отопление.

При этом,  отопление на объекте запущено 03.12.2020,  кроме истца,  на объекте работы осуществлялись  иными лицами, что влияло на сохранение  теплового контура.

 Довод заявителя жалобы о том, что в период октябрь-ноябрь 2020 года обогрев здания осуществлялся с использованием электрокалориферов и это повлекло перерасход электрической энергии,  не принят судом, поскольку  относимых и допустимых доказательств подтверждающих использование в спорный период электрокалориферов для обогрева здания не представлено.

  Совместные с ООО «АСС-ДВ» акты осмотра здания в целях фиксации отсутствия теплового контура здания, замеров температуры внутри здания, не составлялись, независимые  специалисты для исследования  и экспертных замеров не привлекались.

  Так же не представлено  доказательства тепловых потерь  и их размер в период с декабря 2020 года по апрель 2021 года. 

  Составленные расчеты  теплопотерь и сведения  о среднемесячной температуре наружного воздуха в г. Вяземский не обладают  признаками научности и обоснованности, проверяемости. Непосредственно замеры температуры внутри здания в спорный период не осуществлялись, соответствующие акты не оформлялись. Сам факт теплопотерь так же не был зафиксирован путем совместного осмотра объекта сторонами, либо с привлечением незаинтересованных лиц, и выполнения необходимых замеров с применением технических средств. Представленные ООО «Авангард» фотографии и протоколы совещаний не подтверждают отсутствие теплового контура в здании в заявленный в иске период, а также наличие теплопотерь. 

Согласно выработанной судебной практикой Верховного Суда Российской Федерации вопрос оценки доказателств относится к компетенции суда рассматривающего дело  по первой инстанции и апелляционного суда.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отказе в удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 801 131, 27 руб. 

   Апелляционный суд,  повторно рассмотрев дело соглашается с данной  судом первой инстанции оценкой доказательств,    основания для  переоценки  не установлены.

          Дав повторную оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не установил оснований для ее удовлетворения. Нарушение судом норм материального или процессуального права не допущено. 

Решение судом первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. 

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  07.07.2022 по делу № А73-19149/2021  Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

 

А.И. Воронцов