ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А09-2157/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме  27.06.2022

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В., Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии                         от заявителя – управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность                               от 10.01.2022 № 1), в отсутствие заинтересованного лица – публичного акционерного общества «ВымпелКом» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), надлежащим образом извещенного  о времени и месте судебного заседания, рассмотрев                 в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ВымпелКом» на решение Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2022 по делу                   № А09-2157/2022 (судья Черняков А.А.)

УСТАНОВИЛ:

управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – Управление Роскомнадзора                    по Брянской области, управление, административный орган, заявитель) обратилось                        в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении публичного акционерного общества  «ВымпелКом» (далее – оператор связи, лицензиат, общество, ПАО «ВымпелКом») к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2022 по делу                          № А09-2157/2022 ПАО «ВымпелКом»  привлечено к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему  с назначено  наказание в виде предупреждения.

Не согласившись с данным решением, ПАО «ВымпелКом» обратилось                     в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать                      в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на  недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что использование полосы частот 735- 742,4/776-783,5 МГц невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС                  во ФГУП «ГРЧЦ» без получения согласия вещателей на основании указа Президента Российской Федерации от 11.08.2014 № 561 «О гарантиях распространения телеканалов                    и радиоканалов на территории Российской Федерации».

Заявитель жалобы считает, что судом не учтен ответ ФГУП «ГРЧЦ» от 18.01.2016 № 2934 о снятии обращения ПАО «ВымпелКом» с рассмотрения ввиду выделения                   полос радиочастот 735-742,4/776-783,5 МГц радиовещательной и воздушной радионавигационным службам. 

Податель жалобы обращает внимание на то, что при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции не принял во внимание, рекомендации ГРКЧ,  выданные Роскомнадзору,  учитывать ограничения, налагаемые со стороны РЭС, используемые для нужд органов государственной власти, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную           жалобу – без удовлетворения. 

До начала судебного заседания от общества поступило ходатайство об отложение судебного заседания в связи с нахождением представителя в отпуске.

Представитель управления оставил вопрос об отложении судебного разбирательства на усмотрение суда.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) безусловным основанием отложения судебного разбирательства является неявка в судебное заседание лица, участвующего в деле,                      если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Согласно статье 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В силу части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле                          и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки                 в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Кроме того, из содержания статьи 158 АПК РФ следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом, в любом случае является правом, а не обязанностью суда, при этом следует отметить, что ответчик является юридическим лицом, имел возможность обеспечить явку в судебное заседание иного представителя.

В свою очередь,  общество не обосновало невозможность рассмотрения настоящего дела без участия его представителей.

Между тем  обществом не представлены доказательства нахождения представителя в очередном отпуске, а также то, что данный представитель – это единственный квалифицированный в рассматриваемом споре специалист и ПАО «ВымпелКом» не имело возможности направить в судебное заседание другого представителя.

Явка ПАО «ВымпелКом» в суд апелляционной инстанции не признана обязательной.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие ПАО «ВымпелКом» в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Представитель  управления поддержал свою позицию по делу.

Представители общества в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке   статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,                суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц  не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, исследовав и  оценив имеющиеся в деле доказательства, выслушав пояснения представителя  управления, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований  для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, 12.07.2012 в соответствии с решением Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 № 11-12-02                                          «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций», по результатам открытого конкурса на право получения лицензии на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791 - 862 МГц № 1/2012, ПАО «ВымпелКом» выданы лицензии №№ 101253 (оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации), 101254 (оказание услуг подвижной радиотелефонной связи), 101255 (оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи                    по передаче данных для целей передачи голосовой информации), 101256 (оказание телематических услуг связи) (т. 1 л.д.41-64).

Согласно пункту 3 лицензионных требований указанных конкурсных лицензий ПАО «ВымпелКом» обязано оказывать услуги связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц                                в соответствие с лицензией на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7.1 лицензионных требований  лицензиат обязан обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети, построенной на основе радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих                       его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50000 человек и более.                При этом услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной                  в пункте 3 Конкурсных лицензий или их совокупности.

Согласно пункту 7.3 Конкурсных лицензий лицензиат обязан обеспечить возможность передачи данных от абонентских станций к базовым станциям                            при максимальной нагрузке сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций со скоростью от 4 Мбит/с и выше.

В рамках федерального государственного контроля (надзора) в области связи                      на основании решения руководителя управления от 20.01.2022 № 1-нд «О проведении плановой выездной проверки в отношении ПАО «ВымпелКом» – ОП ПАО «ВымпелКом» в г. Брянск» в отношении оператора связи ПАО «ВымпелКом» – ОП ПАО «ВымпелКом» в г. Брянск» в период с 07.02.2022 по 18.02.2022 проведена плановая выездная проверка.

В ходе проверки управлением проведен анализ реестра зарегистрированных радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств на предмет наличия записей                    о радиоэлектронных средствах сети радиосвязи стандарта LTE и последующих                            его модификаций в полосах радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550- 2560/2670-2680 МГц, принадлежащих ПАО «ВымпелКом». Для анализа выбраны учебные заведения г.Брянска: МБОУ «Брянский городской лицей № 1 имени А.С. Пушкина», МБОУ «СОШ № 22» г. Брянска, МБОУ «СОШ № 40» г. Брянска.

В ходе плановых проверочных мероприятий установлено:

– МБОУ «Брянский городской лицей № 1 имени А.С. Пушкина» (адрес: 

<

...>) находится в зоне покрытия базовой станции БС-25761, работающей на частоте 1720/1815 МГц и расположенной по адресу: 

<

...> рекламный щит напротив Лицея №1 (Cell id: 82191624, разрешение на использование радиочастот и или радиочастотных каналов (далее – РИЧ) от 13.07.2016                                          № 351-рчс-16-0021; реестровая запись 32 16 №04616 от 14.11.2016);

– МБОУ «СОШ № 22» г. Брянска (адрес: 

<

...>) находится в зоне покрытия базовой станции БС-28946, работающей на частотах 1720/1815 МГц, 1717,5/1812,5 МГц и расположенной по адресу: 

<

...>, АМС ПАО «МТС» (Cell id: 82238983; РИЧ от 14.05.2021 № 201-рчс-21-0073                           и от 27.06.2019 № 365-рчс-19-0004; реестровые записи: 32 19 № 004587 от 04.07.2019                       и 32 21 № 001219 от 24.05.2021);

– МБОУ «СОШ № 40» г. Брянска (адрес: 

<

...>) находится в зоне покрытия базовой станции БС-28943, работающей на частотах 1720/1815 МГц, 1717,5/1812,5 МГц и расположенной по адресу: 

<

...>,                    АМС ПАО «ВымпелКом» (Cell id: 82238215; РИЧ от 14.05.2021 № 201-рчс-21-0073                        и от 27.06.2019 № 365-рчс-19-0004; реестровые записи: 32 19 № 004586 от 04.07.2019                       и 32 21 № 001217 от 24.05.2021).

По результатам проведенного анализа административным органом обнаружено отсутствие регистрации радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих                        его модификаций в полосах радиочастот, указанных в пункте 3 Конкурсных лицензий, обеспечивающих покрытие выбранных учебных заведений (735-742,5/776-783,5                      МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц).

В адрес ФГУП «ГРЧЦ» Управлением Роскомнадзора по ЦФО направлен запрос                          о представлении расчетов зон покрытия населенных пунктов, выполненных                                  в соответствии с Методикой (методическими указаниями) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований      и требований решений ГКРЧ, согласованной Министерством цифрового развития,                    связи и массовых коммуникаций Российской Федерации письмом от 25.06.2021                           № ДК-П12-079-25397 (далее – Методика).

Согласно представленной ФГУП «ГРЧЦ» в ответ на запрос Управления Роскомнадзора по ЦФО от 27.01.2022 № 9497-15/77 информации в полосах радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в г. Брянске передача данных со скоростью более 4 Мбит/с на всей территории населенного пункта невозможна.

Также сотрудниками управления ФГУП «ГРЧЦ» по Брянской области проведены измерения технических параметров излучения РЭС в диапазоне LTE 800 и LTE 2500, принадлежащих ПАО «Вымпелком» по адресам выбранных учебных заведений,                            по результатам которых работа БС ПАО «Вымпелком» в диапазоне LTE 800 и LTE 2500 не обнаружена.

Усмотрев в действиях оператора связи нарушения лицензионных                           требований пунктов 3, 7.1, 7.3 Конкурсных лицензий №№ 101253, 101254, 101255, 101256, управление в отношении ПАО «Вымпелком» составило протокол   об административном правонарушении от 09.03.2022 №АП-32/0/81, ответственность  за которое предусмотрена  частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела                               о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения                        и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол                    об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность                за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения                       к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол,                   а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение                    или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц – от трех тысяч до четырех тысяч рублей;                  на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, подлежащей лицензированию.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3                                статьи 14.1. КоАП РФ, образует осуществление предпринимательской деятельности                             с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъектом ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, осуществляющее подлежащую лицензированию предпринимательскую деятельность с нарушение                              им лицензионных условий и требований, то есть обязательным признаком субъекта вменяемого правонарушения является наличие у него лицензии на определенный вид деятельности.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом                     от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее –               Закон № 99-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 3 Закона № 99-ФЗ под лицензией следует подразумевать специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом                                           или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается записью в реестре лицензий.

Лицензионными требованиями признаются обязательные требования, которые связаны с осуществлением лицензируемых видов деятельности, установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны                                  на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации                                    и (или) положениях международных договоров Российской Федерации, не требующих издания внутригосударственных актов для их применения и действующих в Российской Федерации, направлены на обеспечение достижения целей лицензирования и оценка соблюдения которых осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом (пункт 7 статьи 3 Закона № 99-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 1 Закона № 99-ФЗ особенности лицензирования, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения                                о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока                        ее действия, приостановления и возобновления действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими осуществление оказание услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ                        «О связи» (далее – Закон «О связи») деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только                            на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Пунктом 1 статьи 46 Закона «О связи» установлена обязанность оператора связи,                в том числе, оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии                           с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Оценив  представленные в материалы дела доказательства, учитывая названные нормы , а также лицензионные требования лицензий №№ 101253 (оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации), 101254 (оказание услуг подвижной радиотелефонной связи), 101255 (оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи  по передаче данных для целей передачи голосовой информации), 101256 (оказание телематических услуг связи), выданных ответчику по результатам конкурса 25.07.2012 со сроком действия до 25.07.2022 (л.д.41-64), суд первой инстанции верно  указал  о наличии у оператора связи, наряду с прочим, обязанности оказывать услуги связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой    из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц,   2550-2560/2670-2680 МГц с возможностью передачи данных от абонентских станций   к базовым станциям при максимальной нагрузке сети связи со скоростью от 4 Мбит/с  и выше в учебных заведениях, к которым относятся МБОУ «Брянский городской лицей  № 1 имени А.С. Пушкина», МБОУ «СОШ № 22» г. Брянска, МБОУ «СОШ № 40»    г. Брянска.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств судом установлено и не опровергнуто ответчиком, что указанные лицензионные требования применительно к выбранным управлением в ходе проведения проверки учебным учреждениям среднего образования не исполнены.

Доводы  общества об обеспечении услуг связи в диапазоне частот, отличном                    от указанного в пунктах 3 лицензионных требований лицензий №№ 101253, 101254, 101255, 101256, верно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку                      не свидетельствует о соблюдении отраженных в поименованных лицензиях лицензионных требованиях.

Ссылки оператора связи на отказы ФГУП «ГКРЧ», управления Роскомнадзора                     в согласовании (разрешении) использования поименованных в пунктах 3 лицензионных требований радиочастот в объеме мощности, необходимом для оказания услуг связи,                   суд первой инстанции, применительно к положениям статьи 36 Закона «О связи»                              (в период до 01.03.2022), правомерно отклонил, как не опровергающие требований                   статьи 46 Закона «О связи». Кроме того, доказательств обжалования в установленном порядке отказов, а равно разрешений на предоставление частот для оказания услуг связи                       с мощностью вещания, недостаточной, по мнению оператора связи для выполнения лицензионных требований, суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным                  в совершении административного правонарушения, если будет установлено,                                что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие                  от него меры по их соблюдению.

Осуществляя лицензируемую деятельность, общество не могло не знать                            о лицензионных правилах, и обязано было соблюдать условия выданных  лицензий.

Доказательств, свидетельствующих о том, что обществом предприняты исчерпывающие меры для соблюдения вышеуказанных нормативных требований,                          в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств невозможности соблюдения почтой данных требований в силу чрезвычайных событий                   и обстоятельств, которые она не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении                 той степени заботливости и осмотрительности, которая от нее требовалась.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу                      о наличия в действиях ПАО «Вымпелком» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, применительно к осуществлению лицензируемой деятельности на основании лицензий №№ 101253, 101254, 101255, 101256 от 25.07.12 со сроком действия до 25.07.22, событие которого выразилось в не оказании оператором связи услуг связи на базе собственной сети, построенной на основе радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций,                                    в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц,                       2550-2560/2670-2680 МГц в образовательных учреждениях г.Брянска:                                    МБОУ «Брянский городской лицей № 1 имени А.С. Пушкина», МБОУ «СОШ № 22»                     г. Брянска, МБОУ «СОШ № 40» г. Брянска, с обеспечением возможности передачи данных от абонентских станций к базовым станциям при максимальной нагрузке сети связи со скоростью от 4 Мбит/с и выше.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, решением управления Роскомнадзора от 17.03.22 №111-рчс срок действия выданных оператору связи лицензий продлен, в то время, как содержание лицензионных требований в части пунктов 3, 7.1, 7.3 не изменено.

Протокол об административном правонарушении соответствует требованиям статей 28.2, 28.4, 28.5 КоАП РФ.

Процедура производства по делу об административном правонарушении административным органом соблюдена, права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении соблюдены, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанции не установлено.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения                                         к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление № 10), при квалификации правонарушения                   в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место                       при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 названного Постановления).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.                      При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления № 10).

Каких-либо оснований, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая, дающих возможность посчитать его малозначительным                          с учетом вышеуказанных разъяснений, судом не установлено и материалами дела                          не подтверждено. К таковым не относятся и совершение правонарушения впервые, признание вины, принятие мер к недопущению правонарушения впредь.

С учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, принимая                    во внимание характер общественных отношений, на которые оно посягает, учитывая ненадлежащее отношение общества к соблюдению установленных законодательством требований, отсутствие обстоятельств, свидетельствующих об исключительности ситуации, суд первой инстанции обосновано не усмотрел оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение – мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

В силу положений части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается    за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера,                         а также при отсутствии имущественного ущерба.

Разрешая вопрос о назначении меры ответственности, принимая во внимание,                        что в представленной ФГУП «ГРЧЦ» информации, в полосах радиочастот                                  735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в г. Брянске передача данных со скоростью более 4 Мбит/с на всей территории населенного пункта невозможна.

При этом, как установлено судом, обществом неоднократно предпринимались попытки приведения оборудования в соответствие с лицензионными требованиями,                     о чем свидетельствуют вынесенные в ответ на обращения ПАО «Вымпелком» решения ФГУП «ГРЧЦ» от 18.01.2016 №2934 (по диапазону 735-742,5/776-783,5 МГц);                                   от 08.04.2014 №13-3-034532, от 28.12.2015 №15-3-070587 (по диапазону                                      813,5-821/854,5-862 МГц); от 09.09.2021 № 418-рчс-21-0645 (по диапазону                                2550-2560/2670-2680 МГц).

Кроме того,  оператором связи услуги связи на базе собственной сети, в том числе                  в образовательных учреждениях г.Брянска: МБОУ «Брянский городской лицей № 1 имени А.С. Пушкина», МБОУ «СОШ № 22» г. Брянска, МБОУ «СОШ № 40» г. Брянска,                           с обеспечением возможности передачи данных от абонентских станций к базовым станциям при максимальной нагрузке сети связи со скоростью от 4 Мбит/с и выше, фактически оказываются, однако в иных, не поименованных в пункте 3 лицензионных требований лицензий №№ 101253, 101254, 101255, 101256 от 25.07.12, диапазонах радиочастот, что не опровергнуто заявителем.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии наступления существенных общественно опасных последствий совершенного правонарушения, что свидетельствуют о наличии смягчающих вину обстоятельств, с учетом конституционного принципа соразмерности и справедливости наказания, суд первой инстанции правомерно привлек общества к административной ответственности в виде предупреждения.

Суд апелляционной инстанции считает, что назначенное административное наказание за совершенное правонарушение соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер                            и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения.

Довод общества об использование полосы частот 735-742,4/776-                                     783,5  МГц невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещанияи невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП «ГРЧЦ»                             без получения согласия вещателей на основании Указа Президента РФ от 11.08.2014                      № 561 «О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации», отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку                   ПАО «ВымпелКом» не представлены доказательства невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП «ГРЧЦ» без получения согласия вещателей.                 Кроме того,  обществом также не представлены доказательства обращения к вещателям                    с целью получения такого согласия и ответ об отказе с их стороны.Умничка!

Довод подателя жалобы о том, что судом не учтен ответ ФГУП «ГРЧЦ»                             от 18.01.2016 № 2934 о снятии обращения ПАО «ВымпелКом» с рассмотрения ввиду выделения полос радиочастот 735-742,4/776-783,5 МГц радиовещательной и воздушнойрадионавигационным службам, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку рассмотрение материалов обращения ПАО «ВымпелКом» прекращено ФГУП «ГРЧЦ» в связи с отсутствием оснований. 

Так, из данного письма следует, что  Таблицей распределения полос радиочастот между радиослужбами Российской Федерацией, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерацией  от 21.12.2011 № 1049-34, заявленные ПАО «ВымпелКом» полосы радиочастот 735-742,4  и 776-783,5 МГц распределены воздушной радионавигационной и радиовещательной службам. 

Согласно пунктам 8 и 9.2 решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02                                  и результатам торгов, утвержденных приказом Роскомнадзора от 25.07.2012 № 724, дополнительные полосы радиочастот 735-742,4 и 776-783,5 МГц выделяются                          ПАО «ВымпелКом» без проведения дополнительных   торгов    (аукционов,    конкурсов)    по   результатам проведения   ПАО «ВымпелКом» организационно-технических мероприятий по обеспечению возможности использования полосы радиочастот                              694-876 МГц или по её высвобождению, включая, в том числе перераспределение радиочастот или радиочастотных каналов между пользователями. 

Вместе с тем, в настоящее время изменения в Таблицу распределения                              полос радиочастот 694-876 МГц (в том числе в части полос радиочастот 735-742,4                           и 776-783,5 МГц), не внесены. Мероприятия по перераспределению радиочастот                         или радиочастотных каналов между пользователями, определенные решением ГКРЧ                   от 08.09.2011 № 11-12-02, по результатам проведения которых ПАО «ВымпелКом» могут быть выделены полосы радиочастот 735-742,4 и 776-783,5 МГц без проведения торгов (аукционов, конкурсов), ПАО «ВымпелКом» не проведены, также отсутствует                                 и какое-либо решение ГКРЧ о соответствующем перераспределением полосы радиочастот 694-876 МГц (в том числе в части полос радиочастот 735-742,4 и 776-783,5 МГц).

Таким образом, для выделения ПАО «ВымпелКом» вышеуказанных полос радиочастот (при отсутствии решения ГКРЧ о перераспределении радиочастот) оператор связи должен был провести организационно-технические мероприятия по обеспечению возможности использования полосы радиочастот 694-876 МГц или по её высвобождению.

Кроме того, проведение ПАО «ВымпелКом» организационно-технических мероприятий по высвобождению радиочастотного спектра является конкурсной обязанность и лицензионным требованием оператора связи.

Так, 12.07.2011 проведен открытый конкурс на право получения лицензии на оказание на территории Российской Федерации услуг связи  с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791 -862 МГц № 1/2012, по результатам которого ПАО «ВымпелКом» были получены лицензии №№ 101253, 101254, 101255, 101256 (далее-Конкурсные лицензии).

Согласно извещению о проведении конкурса № 1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791-862 победителю конкурса выделяются полосы радиочастот 2500-2690 МГц и 720-750 и 761-791 МГц в соответствии с Приложением № 3 к решению ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, согласно выигранному лоту. При этом победитель конкурса принимает на себя обязательства провести организационно-технические мероприятия по высвобождению радиочастотного спектра в соответствии с приложением № 4 решения Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 № 11-12-02                   «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций».

Согласно конкурсной документации конкурса № 1/2012 победителю конкурса выделяются полосы радиочастот 2500-2690 МГц и 720-750 и 761-791 МГц в соответствии с Приложением № 3 к решению ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, согласно выигранному лоту. При этом победитель конкурса принимает на себя обязательства о проведении организационно-технических мероприятий по высвобождению радиочастотного спектра          в соответствии с приложением № 4 решения Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 № 11-12-02 «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций».

ПАО «ВымпелКом» по собственной инициативе и в добровольном порядке принято решение об участии в открытым конкурсе на право получения лицензии                         на оказание услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций. Получение Конкурсных лицензий возлагает на оператора связи соответствующие обязанности по выполнению установленных в них требований.

Как указано ранее, согласно пункту 7.5 Конкурсных лицензий лицензиат обязан при проведении организационно-технических мероприятий по высвобождению радиочастотного спектра осуществить деятельность в соответствии с приложением № 4                  к решению Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 № 11-12-02                     «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций».

Вместе с тем, как  установлено судом и следует из материалов дела,   организационно-технические мероприятия по обеспечению возможности использования выделенных полос радиочастот на территории Брянской области    ПАО «ВымпелКом» не проведены. 

Ссылка общества на то, что ПАО «ВымпелКом» в материалы дела представлены радиочастотные заявки и заключения экспертизы ФГУП «ГРЧЦ» возможности использования заявленных РЭС и их электромагнитной совместимости с действующими               и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами от 08.04.2014                          № 13-3-034532 и от 28.12.2015 № 15-3-070587 (диапазон LTE 800), в соответствии                         с которыми оператору связи согласовано размещение базовых станций с минимальной излучаемой мощностью,  не принимается во внимание судом апелляционной инстанции на основании следующего. 

Как следует из  названных заключений, срок действия заключения экспертизы  ФГУП «ГРЧЦ» от 08.04.2014  № 13-3-034532 по радиочастотной заявки                                   ПАО «ВымпелКом» от 19.11.2013 установлен до 08.10.2014, срок действия заключения экспертизы ФГУП «ГРЧЦ» от 28.12.2015№ 15-3-070587 по радиочастотной заявки                                 ПАО «ВымпелКом» от 17.09.2015 был установлен до 28.06.2016. 

Таким образом, срок действия данных заключений истек. 

При этом ПАО «ВымпелКом» не представлены доказательства подачи радиочастотных заявок после 2016 года в адрес ФГУП «ГРЧЦ». Следовательно,                      какие-либо действия по получению заключений экспертизы ФГУП «ГРЧЦ» возможности использования заявленных РЭС и их электромагнитной совместимости с действующими               и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами (по тем же либо иным базовым станциям) ПАО «ВымпелКом» в дальнейшем не предпринимались.

Порядок проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими                        и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот                                   или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот (далее – Порядок) утверждён Решением ГКРЧ при Минкомсвязи России от 07.11.2016 № 16-39-01.

Отрицательное заключение экспертизы ФГУП «ГРЧЦ», в котором бы сообщалось             о невозможности использования РЭС в соответствии с решением ГКРЧ от 20.12.2011                    № 11-13-02 по причине электромагнитной несовместимости с РЭС, используемыми                     для нужд государственного управления, президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка,                            ПАО «ВымпелКом» не представлено.

Довод апеллянта о том, что решения ГКРЧ, принятые позднее выдачилицензий, являются нормами прямого действия, обладающие высшей юридической силойнад условиями Лицензий, со ссылкой на пункт 2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.06.2006 № 2-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «О связи» в связи с запросом Думы Корякского автономного округа» (далее – Постановление КС РФ), отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованная.

В данном Постановлении КС РФ указано, что Государственная комиссия                              по радиочастотам не является федеральным органом исполнительной власти, ее права                     не тождественны правам таких органов и в силу своей природы она не может осуществлять нормативно-правовое регулирование. Ее решения служат выполнению технических задач регулирования использования радиочастотного спектра.

Таким образом, Решения ГКРЧ приобретают обязательный характер только в части регулирования использования радиочастотного спектра и не образовывают нормы права.

Следовательно, положения решений ГКРЧ не являются нормами прямого действия, обладающими высшей юридической силой над условиями Конкурсных лицензий. Решения ГКРЧ не являются нормативно-правовыми актами, они не могу изменять лицензионные требования, а указанные в них положения не подлежат применению вместо Конкурсных лицензий. 

Таким образом, ПАО «ВымпелКом» на основании Федерального закона                               от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», обладающего высшей юридической силой, должно осуществлять свою деятельность в соответствии с действующим законодательством и лицензией.

Довод ПАО «ВымпелКом» о том, что управлением на регулярной основе осуществлял контроль лицензионных требований при развертывании сетей LTE                               в соответствии графиком, приведенным в лицензии, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции в виду следующего.  

Согласно пункту 7.2 Конкурсных лицензий, который содержит график развертывания сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций, техническая возможность оказания услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE в соответствии                 с лицензиями на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, полученными по результатам открытого конкурса № 1/2012 на территории Российской Федерации должна быть осуществлена 01.12.2019. До этой даты никакие проверки исполнения требований Конкурсных лицензий Роскомнадзором проведены быть не могли. В 2020 действовали ограничения на проведение проверок в связи с распространением коронавирусной инфекции, а также ограничения, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 438 «Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора), муниципального контроля и о внесении изменения в пункт 7 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», в связи с чем проверки исполнения требований Конкурсных лицензий не проводились.

Проверки исполнения требований Конкурсных лицензий на территории Российской Федерации проведены Роскомнадзором в 2021 году на основании поручения Правительства Российской Федерации (приказ Роскомнадзора от 20.05.2021  № 88-ДСП «Об организации исполнения поручения заместителя председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.04.2021 № ДЧ-Ш0-5738»). 

В 2022 году в отношении оператора связи ПАО «ВымпелКом» управлением проведена плановая выездная проверка,     по результатам которой выявлены нарушения Конкурсных лицензий, о чем составлен акт   от 18.02.2022. 

Информация о том, что ПАО «ВымпелКом» ежегодно направлялись отчеты                         о выполнении лицензионных требований в субъектах Российской Федерации,                                  не свидетельствует о выполнении оператором связи условий Конкурсных лицензий. Проверка соблюдения лицензионных требований осуществлялась управлением Роскомнадзора по Брянской области в рамках контрольно-надзорной деятельности                          и подтверждается материалами дела.

Доводы ПАО «ВымпелКом» фактически сводится к тому, что оно не может осуществлять деятельность в соответствии с условиями Конкурсных лицензий, а доводы общества о том, что использование выделенных полос радиочастот невозможно, носит предположительный характер.

Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2022 по делу № А09-2157/2022    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

                 В.Н. Стаханова

                 Д.В. Большаков

                 Е.В. Мордасов