﻿/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-33256/2018

г. Краснодар

04 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Илюшников С.М. и Калашникова М.Г., при участии в судебном заседании от акционерного общества «Донэнерго» – Баршина Ю.В. (доверенность от 01.01.2019), от публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» – Михайлюкова Н.А. (доверенность от 25.06.2018), в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт», от общества с ограниченной ответственностью «Донэнергосети», товарищества собственников недвижимости «Альянс», индивидуально предпринимателя Шайтун, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием  системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области (судья Еремин Ф.Ф.) кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2019 (судья Паутова Л.Н.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 (судьи Соловьева М.В., Ильина М.В., Филимонова С.С.) по делу № А53-33256/2018, установил следующее.

АО «Донэнерго» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 26.10.2018 № 1612/02 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 954 541 рублей.

Определением от 29.11.2018 данное дело объединено с делом по заявлению общества о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.09.2018 по делу № 979/02, послужившего основанием для привлечении общества к административной ответственности и недействительным предписания от 14.09.2018 № 979/02.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Донэнергосбыт», ТСН «Альянс», ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», ООО «Донэнергосети», индивидуальный предприниматель Шайтун Т.С.

Решением суда от 11.02.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от30.04.2019, заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение управления от 14.09.2018 по делу № 979/02 и предписание от 14.09.2018 № 979/02; признано незаконным и отменено постановление управления от 26.10.2018 № 1612/02 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 954 541 рублей. С управления в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 тыс. рублей. Судебные акты мотивированы тем, что вывод комиссии управления о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон 135-ФЗ) является ошибочным. Поскольку решение признано судом незаконным, то и вынесенные на его основании предписание от 14.09.2018 подлежит признанию судом недействительным, а постановление о привлечении к административной ответственности от 26.10.2018 № 1612/02 незаконным и подлежащим отмене.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований общества. Управление ссылается на то, что общество осуществляет деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, в связи с чем, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих обществу объектов электрического хозяйства, соответственно, и на рынке услуг по допуску в эксплуатацию установленных приборов учета за потребленную электроэнергию; данный факт подтверждается судебным актом по делу № А53-5496/2016. Общество при осуществлении деятельности, связанной с передачей электрической энергии, обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ. 

В отзыве на кассационную жалобу общество и ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» просят судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы управления.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Донэнергосбыт» просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить кассационную жалобу управления.

В судебном заседании представители общества и ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, просили судебные акты оставить без изменения

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступило обращение ООО «Донэнергосбыт» на неправомерные действия общества, выразившиеся в нарушении Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», при установке приборов учета (далее – Основные положения).

В управление также поступило заявление индивидуального предпринимателя Шайтун Т.С. на неправомерные действия общества, выразившиеся в ограничении доступа к интерфейсу связи приборов учета.

По итогам рассмотрения названных жалоб комиссия управления 14.09.2018 вынесла решение, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ; принято решение о выдаче обществу обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства и передачи материалов дела специалисту управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

14 сентября 2018 года управление выдало обществу предписание № 979/02, которым обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в самостоятельном, без надлежащего основания и вызова представителей всех заинтересованных сторон, демонтаже расчетных приборов учета М230АКТ-00РСЯ8ПЖ № 29896011 и М230АЛТ-00РСК8ГОК № 00453852, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 133/117; обществу во исполнение пункта 1 предписания в течение 10 рабочих дней с момента получения предписания предписано привести в соответствие с действующим законодательством процедуру допуска в эксплуатацию расчетных приборов учета типа СЭТ-4ТМ.03М.01 № 0806172561 и СЭТ-4ТМ.03М.01 № 0806172589.

16 октября 2018 года в отношении общества в присутствии представителя общества по доверенности составлен протокол об административном правонарушении по признакам наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

26 октября 2018 года заместитель руководителя управления в присутствии представителя общества по доверенности, вынес постановление № 1612/02, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 954 541 рублей.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением общество  обратилось в суд.

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно пункту 1 данного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 27 Основных положений электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании договоров энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В силу абзаца 5 пункта 28 Основных положений для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

Суды установили, что ООО «Донэнергосбыт» (заказчик) и общество (исполнитель) заключили договор оказания услуг по передаче электрической энергии через сети общества от 05.02.2016 № 39-УП/2016/10-106 ОПЭ. Договорные объемы по передаче электрической энергии и мощности, перечень точек поставок электрической энергии, акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон содержатся в приложениях к указанному договору.

Согласно названному договору ООО «Донэнергосбы» является заказчиком оказываемых обществом (потребителем услуг по передаче электрической энергии), осуществляя деятельность в качестве энергоснабжающей организации.

Таким образом, рассматриваемые отношения не могут быть квалифицированы в качестве конкурентных.

В силу положений Закона № 135-ФЗ и разъяснений, данных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», антимонопольный орган в данном случае не вправе вмешиваться в отношения сторон путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды пришли к правильному выводу о том, что поскольку энергоснабжающая и сетевая организации действуют на разных товарных рынках и их отношения не являются конкурентными, руководствуясь пунктами 7 и 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, неисполнение обязанности по уведомлению о необходимости принять участие в процедуре допуска системы учета в эксплуатацию не свидетельствуют о недобросовестной конкуренцией.

Нарушения, выявленные управлением, не подлежат квалификации по части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку не повлекли недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов заявителя. Кроме того, решение управления не содержит обстоятельств, свидетельствующих о нарушении сетевой организацией норм антимонопольного законодательства.

Суды верно отметили, что ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что общество занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке, следовательно, нарушает требования отраслевого законодательства, является ошибочной, поскольку сама по себе констатация факта возможности ущемления интересов сетевой организации (контрагента по договору) не может свидетельствовать о доказанности нарушения обществом антимонопольного запрета. Кроме того, совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в конкретном, рассматриваемом случае проявление обществом его рыночной силы и злоупотребление доминирующим положением.

Суды сослались на правовую позицию, изложенную в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 по делу № А53-30809/2015, в соответствии с которой, установка приборов учета не является услугой по передаче электрической энергии. Данный правовой вывод также закреплен в определении Верховного суда Российской Федерации от 02.03.2015 № 310-КГ15-560, постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 13.11.2014 по делу № А23-192/2014.

Суды правильно указали, что действия по допуску приборов учета в эксплуатацию не могут являться злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке (пункты 8, 152 – 153 Основных положений).

Суды обоснованно критически оценили вывод комиссии управления о демонтаже приборов учета без надлежащего основания, вызова и в отсутствие представителей всех заинтересованных сторон в виду следующего.

Суды установили, что в соответствии с пунктом 148 Основных положений сотрудники филиала общества 11.01.2018 направили потребителю – ТСН «Альянс» и сбытовой организации – ООО «Донэнергосбыт» уведомления о необходимости замены вышедших из строя приборов учета и предложили дату и время проведения работ – 23.01.2018 в 10 часов 00 минут 

Поскольку основанием для замены прибора учета послужил факт выхода его из строя, вывод об отсутствии оснований для замены прибора учета правильно не принят во внимание.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений сотрудники филиала общества на постоянной основе проводят проверки расчетных приборов учета электроэнергии.

В результате проведения работ, 10.01.2018 сотрудниками общества установлен факт выхода из строя приборов учета электроэнергии в РП-67, а именно: М230 ART-00 PQRSIDN заводской № 29896011 и М230 ART-00 PQRSIDN заводской № 00453852. Данные приборы учета определяли объем оказанных услуг между обществом и сбытовой организацией ООО «Донэнергосбыт».

Вышеуказанные приборы учета электрической энергии являются собственностью общества. В соответствии с пунктом 145 Основных положений, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

12 января 2018 года в адрес филиала общества поступило письмо энергосбытовой организации ООО «Донэнергосбыт» от 09.01.2018 исх. № 1, с предложением о проведении совместного съема показаний вышеуказанных приборов учета 16.01.2018 в 10 часов 00 минут.

Сотрудниками филиала общества с целью скорейшего восстановления учета электрической энергии по показаниям счетчиков электрической энергии было принято решение о проведении совместной замены приборов учета электрической энергии в РП-67 в дату и время, предложенные сбытовой организацией ООО «Донэнергосбыт» для проведения съема показаний.

16 января 2018 года в 10 часов 00 минут сетевой организацией обеспечена явка полномочных представителей в РУ 10 кВ РП-67 с целью проведения работ по совместной фиксации факта выхода из строя приборов учета электрической энергии М230 ART-00 PQRSIDN заводской № 29896011 и М230 ART-00 PQRSIDN заводской № 00453852, а также последующей их замены и допуска в эксплуатацию вновь установленных приборов учета. Явившийся в указанные дату и время сотрудник сбытовой организации ООО «Донэнергосбыт» в одностороннем порядке отказался от участия в проведении вышеупомянутых работ. Сотрудниками филиала общества отказ в доступе к расчетным приборам учета представителю ООО «Донэенргосбыт» не осуществлялся. Доказательства того, что ООО «Донэнергосбыт» не направил представителя по своему уведомлению отсутствуют.

Сотрудниками филиала общества 16.01.2018 произведена замена и допуск в эксплуатацию вновь установленных приборов учета электрической энергии РП-67, составлены соответствующие акты.

23 января 2018 года сотрудниками филиала общества совместно с представителями гарантирующего поставщика ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» и в присутствии представителей ООО «Донэнергосбыт» была проведена проверка вновь установленных приборов учета в РП-67, составлены соответствующие акты, представители ООО «Донэнергосбыт» от подписи в актах отказались.

13 февраля 2018 года общество направило ООО «Донэнергосбыт» акт об оказании услуг по передаче электрической энергии по сетям общества с 01.01.2018 по 31.01.2018 по договору от 05.02.2016 № 39-УП/2016/10-106 ОПЭ, составленному по показаниям вновь установленных приборов учета. Данный документ был подписан руководителем ООО «Донэнергосбыт» без разногласий и замечаний.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что вывод комиссии управления о том, что действиями общества причинены убытки ООО «Донэнергосбыт» является несостоятельным.

Таким образом, суды правильно заключили, что вывод комиссии управления о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ является ошибочным и признали решение управления от 14.09.2018 незаконным. 

13.06.2018 ООО «Донэнергосбыт» (заказчик) и общество (исполнитель) заключили дополнительное соглашение к договору от 05.02.2016 № 39-УП/2016/10-106 ОПЭ оказания услуг по передаче электрической энергии через сети общества, в соответствии с которым стороны согласовали расчетные приборы учета.

Суды пришли к выводу о незаконности предписания, поскольку действующим законодательством не предусмотрена процедура допуска в эксплуатацию расчетных приборов учета, уже допущенных к расчетам и согласованным в качестве расчетных в договоре.

Суды верно отметили, что поскольку решение управления признано судом незаконным, то и вынесенные на его основании предписание от 14.09.2018 подлежит признанию судом недействительным, а постановление о привлечении к административной ответственности от 26.10.2018 № 1612/02 незаконным и подлежащим отмене.

Суды указали, что при вынесении оспариваемого постановления от 26.10.2018 № 1612/02 управление неверно квалифицировало вменяемое обществу правонарушение.

Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, действующим законодательством предусмотрена специальная правовая норма – часть 12 статьи 9.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая устанавливает административную ответственность за необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Кроме того, применяя санкцию части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассчитывая размер штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, антимонопольным органом не верно определена база для начисления размера штрафа (суммы выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

Общество привлечено к административной ответственности за нарушение процедуры замены приборов учета электроэнергии М230 ART-00 PQRSIDN заводской № 29896011 и М230 ART-00 PQRSIDN заводской № 00453852 потребителя ТСН «Альянс» в РП-67, при этом границы товарного рынка определены по ПС Р-27, включающей в себя помимо РП-67, также иные трансформаторные подстанции и множество иных потребителей, которым оказывалась услуга по передаче электрической энергии.

Суды отметили, что рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено антимонопольным органом (постановление Федеральной антимонопольной службы Московского округа от 28.08.2012 по делу № A40-1325I/12-I39-I22 и определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2013 № ВАС-16895/12 по тому же делу).

Об этом свидетельствуют и положения Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Приказ), в разделе 4 которого содержатся правила определения географических границ товарного рынка. Согласно пункту 4.1 приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационные-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Таким образом, суды правильно указали, что в рассматриваемом случае границы товарного рынка по передаче электрической энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств заявителя, а именно как размер суммы выручки по потребителю ТСН «Альянс».

Поскольку границы рынка, в пределах которых хозяйствующий субъект осуществляет профильную деятельность шире пределов возможных правоотношений с конкретным лицом, чьи права нарушаются при осуществлении данной деятельности, суды верно отметили, что управление при расчете размера штрафа неверно взяло за основу выручку общества от оказания услуг по передаче электрической энергии в границах ПС Р-27. В решении и обжалуемом постановлении отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка, в связи с чем, управление необоснованно рассчитало штраф исходя из размера суммы выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии за 2017 год по ПС Р-27.

Суды указали, что такой подход противоречит законодательству и сложившейся судебной практике; границы рынка по оказанию конкретной услуги должны определяться границами расположения энергопринимаюших устройств потребителя.

Доводы жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку были проверены и учтены судами при рассмотрении дела, не влияют на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов.

Суды полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 по делу № А53-33256/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							     А.Н. Герасименко

Судьи										     С.М. Илюшников

										     М.Г. Калашникова