ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-18671/2017

Дело №А40-193311/16

г.Москва

22 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

и.о. секретаря судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу ООО «Уренгойдорстрой»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.01.2017 по делу №А40-193311/16

по заявлению 1) ООО «Мостострой-12»; 2) ООО «Уренгойдорстрой»

к 1) ФАС России; 2) УФАС по Пермскому краю

третьи лица: 1) Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края, 2) ЗАО «УралМостоСтрой»

о признании незаконным и отмене решений и предписания,

при участии:

от заявителя:

1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен;

от ответчика:

1) ФИО4 по дов. от 16.09.2016; ФИО5 по дов. от 16.01.2017;

2) ФИО6 по дов. от 09.01.2017;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2017, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО «Мостострой-12», ООО «Уренгойдорстрой» о признании незаконными и отмене решения ФАС России от 24.08.2016 №СП/58317/16, решения и предписания Пермского УФАС России от 21.04.2016 по делу №811-15-А.

ООО «Уренгойдорстрой» не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчиками в порядке ст.262 АПК РФ представлены отзывы на апелляционную жалобу.

В своем отзыве Пермское УФАС России просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции в силе, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В отзыве на жалобу ФАС России просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложили свои доводы, указанные в отзывах на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

Представители заявителей и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, не находит оснований для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что в адрес Пермского УФАС России поступило обращение ЗАО «Уралмостострой» (вх.№016410-15 от 23.10.2015), указывающее на признаки сговора между участниками открытого аукциона в электронной форме №0156200009915000277 (Выполнение работ по строительству мобильной дороги Обход г.Чусового (корректировка), проходившего на электронной торговой площадке «РТС-тендер» (www.rts-tender.ru).

20.08.2015 Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение №0156200009915000277 о проведении закупки в форме аукциона в электронной форме с начальной (максимальной) ценой контракта 1 944 487 920 руб.

Заказчиком выступало Краевое государственное бюджетное учреждение «Управление автомобильных дорог и транспорта Пермского края».

Заявки на участие в аукционе были поданы от четырех хозяйствующих субъектов:

17.09.2015 – от ЗАО «Уралмостострой» (ИНН 

<

***>), ООО «Мостострой-12» (ИНН 

<

***>) и ООО «Уренгойдорстрой» (ИНН 

<

***>);

18.09.2015 – от ООО «Мостострой-11» (ИНН 

<

***>).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, к участию в аукционе было допущено два участника – ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» (наименования организаций были скрыты за уникальными порядковыми номерами 1 и 3).

28.09.2015 состоялся аукцион в электронной форме по извещению №0156200009915000277.

Согласно протоколу проведения аукциона и сведениям, представленным электронной торговой площадкой ООО «РТС-Тендер» (вх. №020381 от 30.12.2015), подача ценовых предложений проходила следующим образом: в 08:45:05.910 МСК ООО «Мостострой-12» делает ценовое предложение в 1 934 765 480, 40 руб. (минус 0,5% от начальной/максимальной цены контракта, что является минимально допустимым шагом аукциона); далее до окончания основного времени торгов ценовые предложения участниками аукциона не подавались. В дополнительное время, в 09:03:13.720 ООО «Уренгойдорстрой» подало ценовое предложение в 1 944 487 919, 99 руб. (минус 1 копейка от начальной/максимальной цены контракта).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0156200009915000277 от 28.09.2015 победителем аукциона признано ООО «Мостострой-12» с ценой контракта в 1 934 765 480, 40 руб.

02.10.2015 в адрес ФАС России поступило заявление от ЗАО «Уралмостострой» с жалобой на действия Комиссии по осуществлению закупок по необоснованному отклонению первой части заявки ЗАО «Уралмостострой» на участие в аукционе №0156200009915000277.

09.10.2015 Комиссией ФАС России вынесено решение по делу №К-1309/15 (исх. №ГЗ/1411-1 от 14.10.2015), которым жалоба ЗАО «Уратаостострой» признана обоснованной в части неправомерного признания заявки ЗАО «Уралмостострой» не соответствующей документации об аукционе, в действиях Единой комиссии признано нарушение ч.4 ст.67 Федерального закона от 05 04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Единой комиссии, а также заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении указанных нарушений (исх. №ГЗ/1411-2от 14.10.2015).

Во исполнение полученного предписания Единая Комиссия Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края заново рассмотрела первые части заявок участников аукциона №0156200009915000277 и согласно протоколу от 30.10.2015 к участию в аукционе вновь было допущено только два участника – ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой».

02.11.2015 в связи с отсутствием новых участников аукциона опубликован новый протокол подведения итогов электронного аукциона №0156200009915000277, в котором победителем аукциона вновь признано ООО «Мостострой-12» с ранее заявленным ценовым предложением в 1 934 765 480, 40 руб.

03.11.2015 ЗАО «Уралмостострой» подало новую жалобу в ФАС России на действия Комиссии по осуществлению закупок по необоснованному отклонению первой части заявки ЗАО «Уралмостострой» на участие в аукционе №0156200009915000277.

Решением ФАС России от 10.11.2015 по делу №К-1499/15 (исх. №ГЗ/1604 от 13.11.2015) жалоба ЗАО «Уралмостострой» признана необоснованной и отклонена.

23.10.2015 ЗАО «Уралмостострой» обратилось в Пермское УФАС России (вх. №016410-15), что послужило основанием для возбуждения дела №811-15-А.

Решением Пермского УФАС России по делу №811-15-А от 21.04.2016 ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении открытого аукциона в электронной форме №0156200009915000277, которое привело к поддержанию цен на торгах.

На основании указанного решения ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» выданы предписания, согласно которым обществам предписано не допускать соглашений о поддержании цен на торгах; при участи в торгах использовать самостоятельную ценовую политику.

В дальнейшем ООО «Уренгойдорстрой» обратилось с жалобой в ФАС России на решение и предписание Пермского УФАС России.

Решением ФАС России от 24.08.2016 жалоба ООО «Уренгойдорстрой» оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «Мостострой-12», ООО «Уренгойдорстрой» в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании пришел к правильному выводу о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных обществом требований.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Оспариваемые решения и предписание вынесены ответчиками в пределах предоставленных им действующим законодательством полномочий.

Из материалов дела следует, что ООО «Уренгойдорстрой» представило в материалы дела №811-15-А собственный расчет, согласно которому стоимость строительства автомобильной дороги Обход г.Чусового (корректировка) для ООО «Уренгойдорстрой» составляет 1 927 953 994, 06 руб. с НДС при начальной/максимальной цене контракта в 1 944 487 920 руб. с НДС.

Таким образом, ООО «Уренгойдорстрой» готово было снизиться на 0,8% от начальной максимальной цены контракта.

Данный расчет проведен «для идеальных условий», что, по мнению ООО «Уренгойдорстрой», мало реализуемо в строительстве.

Согласно позиции ООО «Уренгойдорстрой» после шага участника под №1 на снижение стоимости контракта на 0,5% ООО «Уренгойдорстрой» не могло сделать предложение на дальнейшее снижение стоимости контракта в ущерб своим экономическим интересам.

Таким образом, из расчетов и пояснений следует, что единственным экономически обоснованным и рациональным сценарием для ООО «Уренгойдорстрой» являлось подать ценовое предложение первым (снизить начальную цену на 0,5%).

В случае победы в конкурентной борьбе со снижением более 0,8% выполнение государственного контракта принесло бы ООО «Уренгойдорстрой» убытки.

Следовательно, выиграть аукцион было бы возможно для ООО «Уренгойдорстрой», только если конкуренты (по факту единственным конкурентом оказалось ООО «Мостострой-12») не подадут следующих ценовых предложений (еще – 0,5% и так далее).

Как правильно установлено судом первой инстанции, фактически первое ценовое предложение только через 5 минут после начала аукциона подало именно ООО «Мостострой-12». ООО «Уренгойдорстрой» в основное время аукциона ценовых предложений не подавало вообще.

Таким образом, ответчик, учитывая изложенное, обоснованно пришел к выводу о том, что, заявляя об участии в электронном аукционе №0156200009915000277 и подавая обеспечение в размере более чем 58 миллионов руб., ООО «Уренгойдорстрой» изначально не могло и не собиралось участвовать в конкурентной борьбе за государственный контракт в виде подачи ценовых предложений в основное время аукциона.

Как указывает ООО «Уренгойдорстрой», заключение соглашения между ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» было невыгодно ООО «Мостострой-12», поскольку само участие ООО «Уренгойдорстрой» в аукционе вынудило ООО «Мостострой-12» подать ценовое предложение и снизить начальную/максимальную цену контракта на 0,5% и не позволило ООО «Уренгойдорстрой» заключить контракт по максимальной цене как с единственным поставщиком.

Согласно положениям ст.43 Закона о контрактной системе участник аукциона вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок – уведомление об отзыве заявки является действительным, если уведомление получено заказчиком до истечения срока подачи заявок.

Таким образом, после опубликования протокола рассмотрения первых частей заявок и определения состава участников аукциона ООО «Уренгойдорстрой» уже не могло отозвать свою заявку и обеспечить тем самым победу на аукционе ООО «Мостострой-12» в виде заключения контракта с единственным поставщиком.

В открытом аукционе согласно ч.1 ст.448 ГК РФ может участвовать любое лицо.

Основная цель и смысл аукциона заключается в привлечении к участию в нем как можно большего количества потенциальных контрагентов и в дальнейшем соперничестве между участниками путем снижения изначально предложенной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, из смысла Закона о контрактной системе следует, что любой участник, намеренный принять участие в аукционе, должен с большой долей вероятности предполагать, что он будет не единственным участником аукциона и заключение контракта по максимальной цене маловероятно.

Следовательно, ООО «Мостострой-12» не был гарантирован статус единственного поставщика и именно поэтому ООО «Мостострой-12» заключило соглашение с ООО «Уренгойдорстрой».

Соглашение между участниками аукциона возникает вследствие отсутствия информации о конкурентах, имеет целью координировать свои действия по подаче ценовых предложений и создавать препятствия для добросовестных участников, но главным и безусловным следствием заключения соглашения является отказ участников этого соглашения от самостоятельных действий и от конкуренции друг с другом.

Фактически к участию в аукционе с извещением №0156200009915000277 были допущены только ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой», поэтому в ходе аукциона активных действий от участников соглашения не потребовалось, требовалось лишь создать видимость конкуренции, чем и объясняется нелогичное и пассивное поведение ООО «Уренгойдорстрой» в ходе аукциона (неподача первого ценового предложения в течение первых 5 минут аукциона при декларируемой невозможности подать ценовое предложение вторым, исходя из расчета рентабельности контракта для ООО «Уренгойдорстрой», а также подача формального предложения – минус 1 копейка от начальной цены – в дополнительное время аукциона).

Суд также обоснованно отметил в своем решении, что в рамках дела №811-15-А не рассматривался вопрос о соответствии или не соответствии аукционных заявок ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» требованиям аукционной документации по аукциону с извещением №0156200009915000277.

В рамках указанного дела рассматривался вопрос о единообразии первых частей аукционных заявок ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой», поданных для участия в указанном аукционе.

При этом представленные в материалы дела первые части аукционных заявок ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» подтверждают выводы о наличии одинаковых ошибок в расчетах и ошибок толкования положений технических стандартов, сделанные ЗАО «Уралмостострой» в своем заявлении.

При таких данных Комиссия обоснованно посчитала установленным фактом наличие одинаковых ошибок в расчетах и ошибок толкования положений технических стандартов по позициям 46, 5, 3, 45 технического задания аукционной документации в первых частях заявок ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой».

Заключение специалиста №91 от 03.11.2015 (вх. №019481 от 16.12.2015), проведенное заведующим кафедры и доцентом кафедры «Автомобильные дороги и мосты» Пермского национального исследовательского политехнического университета, принято и рассмотрено Комиссией Пермского УФАС России только в качестве доказательства того, что в первых частях заявок ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» содержатся идентичные ошибки в виде неверных расчетов, проведенных по одним и тем же исходным данным (модуль крупности песка – позиция 5), и в виде неверного толкования положений ГОСТ по одним и тем же исходным данным (вид бетонной смеси – позиция 46, вид песка – позиция 3, зерновой состав песка – позиция 45).

Ни ООО «Мостострой-12», ни ООО «Уренгойдорстрой» не оспорили выводов, изложенных в указанном заключении.

В силу п.1 ч.6 ст.44 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона прекращается блокирование денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение не более чем одного рабочего дня с подписания протокола подведения итогов электронного аукциона. При этом возврат или прекращение блокирования осуществляется в отношении денежных средств всех участников закупки, за исключением победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которому такие денежные средства возвращаются после заключения контракта.

Контракт в соответствии с ч.9 ст.70 Закона о контрактной системе может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Первый протокол подведения итогов электронного аукциона №0156200009915000277-3 опубликован 01.10.2015, следовательно, подписание государственного контракта и возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки ООО «Уренгойдорстрой» в случае его победы, могло произойти не ранее 10.10.2015. Займ по договору №1/УДС от 15.09.2015 был предоставлен на срок до 07.10.2015.

Таким образом, условие о сроке возврата займа в договоре №1/УДС от 15.09.2015 составлено без учета возможной победы ООО «Уренгойдорстрой» на аукционе №0156200009915000277.

Указанная в заявлении ООО «Уренгойдорстрой» дата 25.09.2015 является датой опубликования первого протокола рассмотрения первых частей заявок участников аукциона №0156200009915000277-1, а не протокола подведения итогов аукциона №0156200009915000277-3.

Факт наличия антиконкурентного соглашения, как правильно отметил суд в своем решении, не ставится в зависимость от формы его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к поддержанию цен на торгах.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о правильной квалификации Пермским УФАС России действий заявителей как заключение соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при проведении электронного аукциона №0156200009915000277, и нарушении п.2 ч.1 ст.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно абз.1 ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абз.2 п.1 указано, что, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские, права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания незаконными обжалуемых заявителем решений и предписания ответчиков необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемых актов закону.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что законные права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемыми решениями и предписанием не нарушены.

Признание незаконным, как несоответствующим законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со ст.12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Доказательств фактического нарушения своих прав заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, вывод суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

При таких данных решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя, при рассмотрении дела исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2017 по делу №А40-193311/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.Б. Цымбаренко

Судьи:Д.В. Каменецкий

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.