АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-5307/2020

г. Владивосток

28 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 декабря 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 28 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 11.02.2010)

общества с ограниченной ответственностью  «ИстМедЛайн» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 19.11.2007; 690105, 

<

...>),

общества с ограниченной ответственностью «Вита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 15.10.2014)

к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица  15.12.2002)

о признании незаконным решения от 17.01.2020 по делу №3/06-2019, 

 при участии в заседании: 

от ООО «Вита», ООО "СпецМедСнаб», ООО «ИстМедЛайн» -  ФИО2, доверенности, диплом, паспорт;

от УФАС  -  ФИО3, доверенность, удостоверение, диплом,

установил:

общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб", «Вита», «ИстМедЛайн»  обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю) от 17.01.2020 по делу №3/06-2019.

Определением от 10.06.2020 объединено дело №А51-5305/2020 (по заявлению ООО «Истмедлайн») о признании незаконным решения УФАС от 17.01.2020 по делу №3/06-2019 и № А51-5306/2020 в одно производство. 

Определением от 11.06.2020 объединено дело №А51-5306/2020 (по заявлению  ООО «Вита»  и ООО «ИстМедЛайн»)  о признании незаконным решения УФАС от 17.01.2020 по делу №3/06-2019  и дело № А51-5307/2020 в одно производство. 

Объединенным делам присвоен номер А51-5307/2020.

 В обоснование заявленных требований, с учётом дополнительных пояснений, заявители указывают, что событие нарушения антимонопольного законодательства РФ отсутствует; никаких доказательств, подтверждающих наличие договоренностей и обмена информацией между обществом и другими участниками аукциона, антимонопольный орган не привел. Использование в ходе торгов предварительно настроенного аукционного робота одним или несколькими участниками аукционов не является нарушением действующего законодательства. Ссылаясь на Определение ВАС РФ от 22.07.2014 №ВАС-8816/14, полагают, что отсутствуют доказательства того, что лицо, проигравшее в рассматриваемых аукционах, получило какую-либо выгоду. Полагают, что выводы антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения, которое привело или могло бы привести к поддержанию цены на торгах неверны, УФАС по Приморскому краю не доказан факт наличия сговора заявителей с какими-либо иными лицами, а имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых действиях (бездействии) заявителей нарушений антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган с доводами заявителей не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, поясняет, что основанием вынесения оспариваемого решения явилось наличие в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в наличии антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. Отмечает, что снижение начальной максимальной цены контракта, общая сетевая инфраструктура, поведение на торгах, являются частью деятельности организаций на торгах. Именно совокупность фактов, указанная в оспариваемом решении, позволяет сделать вывод о наличии в действиях обществ нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции».  В дополнительных пояснениях от 07.10.2020 указывает, что за 2017 год, когда предоставлялись займы, ООО «ИстМедЛайн» при совместном участии в аукционах с ООО «СпецМедСнаб» и ООО «Вита» не выиграло ни одного аукциона, отказываясь от конкурентного снижения цены на аукционах и фактически выступило «спойлером», что, по мнению УФАС,  свидетельствует об отсутствии заинтересованности ООО «ИстМедЛайн» в победе при совместном участии в электронных аукционах с ООО «СпецМедСнаб» и ООО «Вита», и выступает косвенным доказательством наличия антиконкурентного соглашения между ООО «ИстМедЛайн», ООО «СпецМедСнаб» и ООО «Вита».

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В УФАС по Приморскому краю из  Федеральной антимонопольной службы поступили материалы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников электронных аукционов:

-        на поставку реактивов и реагентов (извещения № 0320300149716000098, № 0320300149716000099, № 0320300149716000092, №0320300149716000091, №0320300149716000100, №0320300149716000102, №0320300149715000198, № 0320300149715000179, № 0320300149715000180, № 0320300149715000214, №0320300149715000183, №0320300149715000184, № 0320300149715000211, №0320300149715000210, №0320300149715000218, № 0320300149715000285, №0320300149715000284, № 0320300149715000321, №0320300149716000094, №0320300149716000090, № 0320300149716000093, №0320300149716000101, № 0320300149716000234), заказчиком по которым выступало КГБУЗ «Уссурийская центральная городская больница»;

- на закупку химических реактивов для лаборатории (извещение № 0320200015216000034), заказчиком по которому выступало КГБУЗ «Госпиталь для ветеранов войн»;

-        на поставку наборов для определения антител к столбнячному анатоксину (извещение № 0320300101215000059), заказчиком по которому выступало КГБУЗ «Владивостокская поликлиника №4»;

-        на поставку химических реактивов и расходных материалов (извещение № 0320300101215000055), заказчиком по которому выступало КГБУЗ «Владивостокская поликлиника №4»;

- на поставку реагентов для анализаторов ABL 80 Basic и Тромбоэластографа «Ротем» (извещение № 0320200030716000007), заказчиком по которому выступало ГБУЗ «Приморский краевой перинатальный центр»;

- на поставку расходных материалов для клинической лаборатории (извещение № 0320100031717000056), заказчиком по которому выступало ФГКУ «1477 Военно-Морской клинический госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации.

В ходе рассмотрения указанных материалов, а также полученной дополнительной информации, в том числе от оператора электронной площадки, УФАС установил, что указанные аукционы проводились на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», в большинстве данных аукционах заявки на участие подавались двумя хозяйствующими субъектами, которые и приняли участие в этих аукционах, исключение составляли следующие аукционы:

-        извещения № 0320300149715000183, № 0320300149715000184 (заявки поступили от трех участников - ООО «СпецМедСнаб», ООО «Вита», ООО «Лаборатория Инновационных Решений», при этом ООО «Лаборатория Инновационных Решений» позже в каждом случае отзывало поданную им заявку);

-        извещение №0320300101215000059 (заявки поступили от трех участников - ООО «СпецМедСнаб», ООО «Вита», ООО «Дельрус-Регион», но ООО «Дельрус-Регион» был отклонен комиссией заказчика по первым частям заявки).

Участвующие в процедуре торгов хозяйствующие субъекты (ООО «СпецМедСнаб», ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн») подавали только по одному ценовому предложению и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. Антимонопольный орган посчитал, что в результате этих действий контракты были заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом было установлено, что в описанных электронных аукционах ценовые предложения от имени ООО «СпецМедСнаб», ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн» делались аукционными роботами, созданными участниками с использованием одного IP-адреса.

В электронных аукционах (извещения № 0320300149716000098, № 0320300149716000099, № 0320200015216000034) приняли участие ООО «СпецМедСнаб», ООО «ИстМедЛайн». Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 20 303 164,75 рублей.

В указанных аукционах ООО «ИстМедЛайн» установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО «СпецМедСнаб» - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем трех аукционов стало соответственно ООО «СпецМедСнаб» как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения № 0320300149716000092, № 0320300149716000091, № 0320300149716000100, № 0320300149716000102, № 0320300149715000198) приняли участие ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн». Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 32 286 358,06 рублей.

В аукционе (извещение № 0320300149715000198) ООО «Вита» установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО «ИстМедЛайн» - 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

Победителем стало соответственно ООО «ИстМедЛайн» как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В остальных четырех аукционах ООО «ИстМедЛайн» установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО «Вита» - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем четырех аукционов стало, соответственно, ООО «Вита» как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения № 0320300149715000179, № 0320300149715000180, № 0320300149715000214, № 0320300149715000183, №0320300149715000184, №0320300149715000211,  №0320300149715000210, №0320300149715000218, №  0320300149715000285, № 0320300149715000284,

№0320300149715000321, №0320300101215000059, № 0320300101215000055, № 0320200030716000007, № 0320300149716000094, № 0320300149716000090, № 0320300149716000093, № 0320300149716000101, № 0320300149716000234, № 0320100031717000056, № 0320300149717000244) приняли участие ООО «Вита», ООО «СпецМедСнаб». Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 68 424 100,54 рублей.

В аукционах (извещение № 0320300149715000180, № 0320300149715000184, № 0320300149715000211, № 0320300149715000210, № 0320300149715000218, № 0320200030716000007, № 0320300149716000090, № 0320300149716000093, № 0320300149716000101, № 0320300149716000234) ООО «Вита» установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО «СпецМедСнаб» - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало, соответственно, ООО «СпецМедСнаб» как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В аукционах (извещение № 0320300149715000179, № 0320300149715000214, № 0320300149715000183, № 0320300149715000285, № 0320300149715000284, № 0320300149715000321, М 0320300101215000059, № 0320300101215000055, № 0320300149716000094, № 0320100031717000056, № 0320300149717000244) ООО «СпецМедСнаб» установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО «Вита» - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало, соответственно, ООО «Вита» как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

Данные обстоятельства, по мнению УФАС, дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты (ООО «СпецМедСнаб», ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн») еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

На основании изложенного издан приказ управления от 22 марта 2019 №52 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «СпецМедСнаб», ООО «ИстМедЛайн» и ООО «Вита» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №35-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

В ходе рассмотрения дела № 3/06-2019 управлением были получены дополнительные документы,  сведения, и установлено, что в электронных аукционах (извещения № 0320300149716000098, № 0320300149716000099, № 0320200015216000034) где принимали участие только ООО «СпецМедСнаб» и ООО «ИстМедЛайн», снижение начальной (максимальной) цены контракта составляло 0,5-1,5%, при этом подача заявок и настройка аукционного робота происходила с одного IP адреса (95.154.107.234). Победителем в указанных аукционах стало ООО «СпецМедСнаб».

В аукционах (извещения № 0320300149716000092, № 0320300149716000091, М 0320300149716000100, № 0320300149716000102, № 0320300149715000198), где принимали участие ООО «Вита» и ООО «ИстМедЛайн», снижение начальной (максимальной) цены контракта также составляло 0,5-1,5%, при этом подача заявок и настройка аукционных роботов происходила с одного IP адреса (95.154.107.234). Победителем в четырех из пяти указанных аукционов стало ООО «Вита».

Кроме того, в аукционах (извещения № 0320300149715000179, № 0320300149715000180, № 0320300149715000214, № 0320300149715000183, № 0320300149715000184, № 0320300149715000211, № 0320300149715000210, № 0320300149715000218, № 0320300149715000285, № 0320300149715000284, № 0320300149715000321, № 0320300101215000059, № 0320300101215000055, № 0320200030716000007, № 0320300149716000094, № 0320300149716000090, №0320300149716000093, № 0320300149716000101, № 0320300149716000234) где принимали участие ООО «Вита» и ООО «СпецМедСнаб», снижение начальной (максимальной) цены также было минимальным, заявки подавались с одного ЕР адреса (95.154.107.234) с которого настраивались и аукционные роботы. Победителями в указанных электронных аукционах стали ООО «Вита» (9 раз) и ООО «СпецМедСнаб» (10 раз).

В двух аукционах (извещения № 0320100031717000056, № 0320300149717000244), где принимали участие ООО «Вита» и ООО «СпецМедСнаб» снижение начальной (максимальной) цены контракта составляло 0,5-1,5%, при этом подача заявок происходила с одного IP адреса (86.102.123.22). Кроме того, в аукционе (извещение № 0320100031717000056) использовался аукционный робот, настроенный с одного IP адреса (95.154.107.234) двумя компаниями. Победителем в этих электронных аукционах стало ООО «Вита».

При этом, в части описанных электронных аукционов ценовые предложения от имени субъектов конкурентов делались с использованием аукционных роботов, созданных участниками с использованием одного IP-адреса (95.154.107.234) и (86.102.123.22).

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что построение тактики подачи ценовых предложений одним участником электронного аукциона на основании информации о настройках аукционного робота другим участником возможно лишь в случае предварительной договоренности и обмена информацией между ними.

Согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения обществ являлось:

-   ООО «Вита» (

<

...>), 

-   ООО «ИстМедЛайн» (

<

...>),

- ООО «СпецМедСнаб» (

<

...>).

При этом антимонопольный орган заключил, что ООО «Вита», ООО «СпецМедСнаб» и ООО «ИстМедЛайн» не входили и не входят в одну группу лиц, считают друг друга конкурентами; субъекты-конкуренты располагаются в соседних помещениях, на одном этаже здания, то есть находятся по соседству.

18.12.2019 на заседании комиссий представитель компаний ООО «Вита», ООО «СпецМедСнаб» и ООО «ИстМедЛайн» пояснила, что указанные компании не имеют договоров на пользование услугами провайдера и используют общий роутер для выхода в сеть, который мог быть им предоставлен согласно договору субаренды.

При этом комиссия, изучив договора субаренды нежилых помещений, предоставленные обществами, установила, что они не предусматривают предоставление дополнительных услуг, а в состав арендной платы входят только коммунальные платежи и субарендаторы самостоятельно оплачивают предоставленные услуги телефонной связи.

Согласно полученным сведениям от провайдера (ПАО «Ростелеком»), IP адрес 86.102.123.22 во время проведения исследуемых электронных аукционов предоставлялся по адресу: 

<

...>, - ООО «Пасифик Трейд и Сервис».

Согласно полученным сведениям от провайдера (ООО «Октопуснет»), IP адрес 95.154.107.234 во время проведения исследуемых электронных аукционов предоставлялся по адресу:  

<

...>, - ООО «Пасифик Трейд и Сервис».

При этом обществами не представлено договоров на пользование услугами связи, заключенных с операторами и ООО «Пасифик Трейд и Сервис», в том числе на предоставление IP адреса с которого размещались заявки, а также настраивались аукционные роботы.

Комиссия пришла к выводу, что общества при осуществлении названных действий совместно использовали общую сетевую инфраструктуру, принадлежащую ООО «Пасифик Трейд и Сервис», с одинаковыми IP-адресами.

Кроме того, согласно письменным пояснениям компаний, работы, связанные с аукционами (в том числе формирование и подача заявок и иной документации, настройка аукционных роботов) выполнялись не сотрудниками указанных организаций, а специалистами, привлекаемыми «со стороны».

При этом компании не представили документального подтверждения передачи полномочий на пользование электронной цифровой подписью руководителя организации нештатному специалисту, привлеченному для осуществления торговых процедур, также как и не представили каких-либо документов о трудовых отношениях с указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, комиссия, учитывая совокупность имеющихся доказательств, в частности:

1)    минимальное снижение НМЦК (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов;

2)    устойчивую модель поведения ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн» и ООО «СпецМедСнаб», состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах;

3)    использование электронных аукционных роботов для подачи ценовых предложений;

4)    подача заявок, ценовых предложений, а также создание электронных аукционных роботов участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

5)   наличие договоров займа, заключенного между компаниями;усмотрела   в   действиях   ООО   «Вита»,   ООО   «СпецМедСнаб»   и ООО «ИстМедЛайн» наличие антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

При этом, учитывая положения статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, согласно которым, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения, комиссия учла, что в 26 электронных аукционах на момент принятия заключения об обстоятельствах дела прошел трехлетний срок давности (с момента определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и исполнения обязательств сторонами контракта), однако факт наличия соглашения между участниками установлен.

С учётом данных обстоятельств, комиссия в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции приняла решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ИстМедЛайн».

Вместе с тем, так как не истек срок давности по двум электронным аукционам (извещение № 0320100031717000056, № 0320300149717000244), где участники использовали апробированную модель поведения и вступили в сговор, комиссией в действиях ООО «Вита» и ООО «СпецМедСнаб» был установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

17.01.2020  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу № 3/06-2019 вынесено решение, согласно которому признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Вита», ООО «СпецМедСнаб», выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах

На основании пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ИстМедЛайн» прекращено.

Также решено предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещённого соглашения обществам не выдавать в связи с завершением его реализации и передать копии материалов дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявители, полагая, что решение от 17.01.2020 по делу № 3/06-2019  не отвечает требованиям закона и нарушает их права, обратились в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган, который принял акты. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ) закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями. 

Целями  указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).

Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона №135-ФЗ).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами (пункты 2 и 3). 

Под конкуренцией понимается - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции). 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения. 

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

 Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016). 

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности. 

При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения, квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции. То есть, в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства входит установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничена конкуренции.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

 Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. 

К косвенным доказательствам также относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение Президиума ФАС России 17.02.2016 № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»). 

В рассматриваемом случае, по мнению суда, антимонопольным органом не доказано заключение ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн» и ООО «СпецМедСнаб» антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Из материалов дела следует, что комиссией УФАС проанализировано 28 аукционов, в которых принимали участие ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн» и ООО «СпецМедСнаб». 

Данные аукционы проводились в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ). 

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Форма торгов определяется собственником продаваемых (приобретаемых) товаров, работ, услуг или обладателем реализуемого (приобретаемого) имущественного права, если иное не предусмотрено законом. То есть выбор победителя, с которым должен быть заключен договор (контракт), осуществляется в строгом соответствии с законом и правилами, утвержденными организатором торгов (заказчиком).

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 7 Закона № 44-ФЗ).

         Конкуренция при осуществлении закупок в свою очередь должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 7 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о контрактной системе - закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и   завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В силу пункта 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно статье 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

При этом для отбора потенциальных участников закупки информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении конкурса (аукциона), конкурсной (аукционной) документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Параграфом 2 главы 3 Закона № 44-ФЗ установлен порядок проведения аукциона в электронной форме (статьи 59-71).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что предметом большинства контрактов являлись химические реактивы и медицинские изделия, необходимые для оказания специализированной медицинской помощи (в том числе экстренной и неотложной) учреждениям здравоохранения.

          В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок информации и сведений, полученных от интернет-провайдера, антимонопольным органом выявлено совпадение IP-адресов 95.154.107.234 и 86.102.123.22, с которых участники совершали действия по подаче заявок и ценовых предложений. Данное обстоятельство заявителями не оспаривается. 

Между тем совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок, равно как и использование способа доступа в интернет через общедоступную сеть с использованием подключения третьего лица к сети интернет, недостаточно для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения. 

Именно использование общей сети, расположенной в одном здании, обуславливает одинаковость IP-адресов различных организаций, пользующихся этой сетью и находящихся в одном здании, расположенном по адресу: 

<

...>. 

Представитель заявителей - 18.12.2019 на заседании комиссии поясняла, что указанные компании не имеют договоров на пользование услугами провайдера и используют общий роутер для выхода в сеть, который мог быть им предоставлен согласно договору субаренды. Кроме того, инфраструктура, используемая для выхода в сеть интернет - не единственная инфраструктура, которой общество пользуется совместно с другими организациями, расположенными в этом же здании: поставщики иных услуг, необходимых для нормальной работы офиса общества (энергоснабжение, водоснабжение, водоотведение, ремонт, вывоз мусора, охрана и т.п.) также являются общими.

Представитель обществ в письменных возражениях также указала, что ООО «Вита» и ООО «СпецМедСнаб» располагаются в соседних кабинетах на одном этаже в здании по адресу: 

<

...>; на этаже был установлен роутер для выхода в интернет, который принадлежал ООО «Пасифик Трейд и Сервис», офис которого находится по соседству. Доступ в сеть являлся неограниченным и предоставлялся без пароля, им могли пользоваться любые лица, не только работники ООО «Пасифик Трейд и Сервис». Об отсутствии пароля для выхода в интернет свидетельствует информация, указанная в приложении №3 к абонентскому договору предоставления телематических услуг связи №131517 от 29.06.2010г. В справках на запрос №7075/01 от 26.07.2019г. и справке от 06.08.2019г. № 08/05/10213-19 также отсутствует информация о наличии пароля для выхода в сеть.

В собранных Приморским УФАС доказательствах не прослеживается модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий. Заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах с целью поддержания либо резкого снижения цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и отказа от конкурентной борьбы между собой. 

Антимонопольный орган не приводит доказательств, свидетельствующих о том, что цена, предлагаемая обществами, являлась искусственно завышенной и не соответствовала средним рыночным ценам на момент проведения соответствующих аукционов. Контракты, заключенные по результатам аукционов, исполнены в полном объеме (в частности, обязательства по контракту №53 от 02.06.2017, №0320300149717000244 от 09.08.2017). Случаев увеличения закупочной стоимости какого-либо товара, и как следствие, суммы контракта в ходе его исполнения, управлением в ходе проверки не установлено.

В оспариваемом решении отсутствуют выводы о какой-либо модели или схеме поведения ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн» и ООО «СпецМедСнаб», а также анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выводы, и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы заявителями.

Доказательства формальной имитации конкурентной борьбы на спорных аукционах и намеренного заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах, УФАС не собраны.

Вывод управления о минимальном снижении начальной максимальной цены контракта (отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов носит предположительный характер и документально не подтвержден, поскольку во всех рассматриваемых аукционах итоговое снижение начальной максимальной цены контракта составляло не менее 1% (не менее двух минимально возможных шагов), что свидетельствует о наличии конкурентной борьбы между обществами в рассматриваемых аукционах. Заявителя подавали такое ценовое предложение, которое обеспечивало получение разумной прибыли от последующего заключения сделки, и дальнейшее снижение цены было бы невыгодным. Суд учитывает в данном случае пояснение заявителей о том, что действия обществ по снижению начальной максимальной цены контракта были направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе после каких-либо действий других возможных участников торгов, а на получение в результате заключения контракта прибыли. Действующее законодательство не обязывает участников аукциона снижать начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку в силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации основной целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Кроме того, изложенное обстоятельство не может служить доказательством наличия антиконкурентного соглашения.

 Обзоры по результатам исследования конкурентной среды с определением временного интервала исследования товарного рынка (с даты размещения извещений о проведении торгов до даты исполнения обязательств по контракту), географических границ товарного рынка (г.Владивосток-Приморский край), предмета торгов, состава хозяйствующих субъектов (участников-конкурентов по каждому из аукционов) антимонопольным органом не проводились. 

Одним из доказательств заключения антиконкурентного соглашения УФАС считает использование электронных аукционных роботов для подачи ценовых предложений.

Факт того, что общества использовали в рассматриваемых  электронных аукционах роботов, заявители не оспаривают.

 Между тем, в соответствии с Регламентом организации и проведения электронных процедур электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» аукционный робот – опционный (специальный программный модуль) функционал личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющий на основании электронного документа-поручения с настройками аукционного робота, заполненного и подписанного электронной подписью участника, автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения. Исходя из требований конфиденциальности, в системе установлен запрет на изменение настроек аукционного робота. 

Следовательно, аукционный робот является частью функционала оператора электронной площадки, который реализован в соответствии с законодательством о контрактной системе и не может быть запрограммирован на неконкурентное поведение. Использование аукционных роботов является правом участника аукциона и не нарушает положений антимонопольного законодательства.

Доводы антимонопольного органа о том, что информация о настройках аукционного робота передавалась от одного участника аукциона другому, судом отклоняются, поскольку носят предположительный характер, конкретные обстоятельства передачи такой информации не указаны и доказательства подобных фактов в материалы дела не представлены.

Изложенный в решении вывод управления о том, что наличие договоров процентного займа, заключенных между компаниями, также свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения, судом также находит неподтвержденным. 

Договорные отношения в рамках краткосрочных договоров денежного займа за период с 2015-2017 гг. между ООО «Вита», ООО «ИстМедЛайн» и ООО «СпецМедСнаб» действительно существовали. Вместе с тем, управлением не опровергнуты доводы заявителей о том, что договоры  были обусловлены исключительно их экономической целесообразностью и финансовой выгодой, полученной обществом в виде процентов в размере 266 589,04 руб. Общество, как субъект предпринимательской деятельности, основной своей целью ставит получение прибыли и по своему усмотрению реализует право на заключение гражданско-правовых договоров, в том числе и процентного займа. 

В соответствии со статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств заключения данных договоров в связи с участием общества в каких-либо аукционах в тексте решения не приведено и в материалах дела не имеется.

Также в оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на  письменные пояснения заявителей, из которых следует, что работы, связанные с аукционами (в том числе формирование и подача заявок и иной документации, настройка аукционных роботов) выполнялись не сотрудниками указанных организаций, а специалистами, привлекаемыми «со стороны». При этом, по мнению управления, заявителя не представили документального подтверждения передачи полномочий на пользование электронной цифровой подписью руководителя организации нештатному специалисту, привлеченному для осуществления торговых процедур, равно как и не представили каких либо документов о трудовых отношениях с указанными хозяйствующими субъектами.

Оценивая данный довод УФАС, суд исходит из того, что комиссий не исследованы обстоятельства, связанные с порядком использования электронной цифровой подписи обществом в целом и его директором в частности, а также наличие/отсутствие выхода ЭЦП из-под контроля владельца. Доказательств, подтверждающих использование ЭЦП общества какими-либо лицами с нарушение действующих правил в решении не приведено, в материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Заявителями предоставлялись пояснения по делу о нарушении антимонопольного законодательства по факту привлекаемых со стороны специалистов с указанием на то, что в штате общества не было сотрудников, обладающих необходимыми знаниями и навыками, а привлечение стороннего специалиста для выполнения работы, связанной с конкретным аукционом, экономически выгоднее, чем нанимать постоянного сотрудника для такой работы. Привлекаемые специалисты имели необходимый опыт, поскольку постоянно выполняли такого рода работы по большому количеству аукционов для широкого круга лиц, обращавшихся к ним.

По смыслу статьи 198 АПК РФ достаточным процессуальным основанием для признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа является его фактическая и юридическая неполнота, необоснованность и бездоказательность. 

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК Российской Федерации представленные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказана устойчивая модель поведения ООО «Вита», ООО "СпецМедСнаб», ООО «ИстМедЛайн», состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах, не подтверждено минимальное снижение, а также не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении обществами антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось устранение или ограничение конкуренции.

Экономическая взаимозависимость между участниками аукциона,  антимонопольным органом не доказана, анализ соответствующих банковских выписок и договоров, который бы подтверждал данную взаимозависимость, не проведен.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что Приморское УФАС России ограничилось формальным подходом, констатировав совокупность обстоятельств в оспариваемом решении, без тщательного установления всех обстоятельств дела. 

При таких обстоятельствах, у антимонопольного органа отсутствовали основания для вывода о нарушении в действиях участников аукциона   положений антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным, оспариваемое решение от 17.01.2020 по делу №3/06-2019 не соответствует статье 11 Закону о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности. 

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное,  заявленное требование подлежит удовлетворению.

Пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» не предусматривает возможность уплаты несколькими заявителями при обжаловании ими одного ненормативного правового акта одной государственной пошлины в равных долях. 

При подаче заявлений в суд каждый из заявителей уплатил государственную пошлину самостоятельно в размере, предусмотренном статьей 333.21 Налогового кодекса РФ – 3000 рублей, суммарно 9000 рублей. 

На основании статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявлений  расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу заявителей. 

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176,  201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным решение  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  от 17.01.2020 по делу №3/06-2019, как не соответствующее положениям Федерального закона от 26.07.2006  №135-ФЗ   « О защите конкуренции».  

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб» судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

  Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью  «ИстМедЛайн» судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Вита» судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Исполнительные лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

 

          Судья                                                                   Андросова Е.И.