ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А52-5174/2022

г. Вологда

13 июля 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 13 июля 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от государственного казенного учреждения Псковской области «Управление капитального строительства» ФИО2 по доверенности от 03.07.2023 № 29, ФИО3 по доверенности от 25.01.2023 № 13, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области ФИО4 по доверенности от 24.04.2023 № 1116/НЮ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 24 апреля 2023 года по делу № А52-5174/2022,

у с т а н о в и л:

государственное казенное учреждение Псковской области «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>; адрес: 180004, 

<

...>; далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 180017, 

<

...>; далее – управление, УФАС) о признании недействительным решения от 01.09.2022 по делу                                                № РНП 060/95-341/2022 об отказе во включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков и об обязании управления повторно рассмотреть обращение заказчика о включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПромАльянс» (ОГРН 

<

***>,                  ИНН 

<

***>; адрес: 344022, 

<

...>; далее – общество, ООО «ПромАльянс»).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 24 апреля 2023 года по делу № А52-5174/2022 заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным оспариваемое решение. На управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов учреждения путем повторного рассмотрения обращения от 19.08.2022 о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что нарушение срока исполнения контракта обусловлено необходимостью внесения изменений в проектную документацию, при этом заказчик не предпринял мер, направленных на своевременное устранение замечаний по проектной документации, которые препятствуют выполнению работ. Указывает, что наличие оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, соблюдение процедуры расторжения не влечет безусловную необходимость включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель управления жалобу поддержал.

Учреждение в отзыве и его представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Общество отзыв не представило, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со                                статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей учреждения и управления, исследовав доказательства по делу, доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 08.06.2022 учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен  контракт № 157200000320000278 (далее - контракт), согласно пункту 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта «Социальный городок», расположенного по адресу: Псковская область, Псковский район, дер. Борисовичи (далее – объект), в соответствии с техническим заданием и ведомостью объемов конструктивных решений (элементов) и комплексов (видов) работ (приложение 1 к контракту), проектной документацией, графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 2 к контракту), сметой контракта, а заказчик взял на себя обязанность принять и оплатить данные работы. 

Согласно пунктам 1.4 и 2.1 контракта подрядчик обязался осуществить производство работ в строгом соответствии с графиком в срок до 10.12.2021.

Стоимость работ составила 270 004 216,24 руб. (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 3.3 контракта предусмотрено авансирование в размере 10 % от его цены, то есть  27 000 421 руб. 

В силу пункта 4.2.1 контракта заказчик должен передать подрядчику по акту 1 экземпляр утвержденной проектной документации на электронном носителе в течение пяти дней с момента заключения контракта. 

Согласно пунктам 4.4.2 и 4.4.3 контракта подрядчик должен выполнить входной контроль полученной от заказчика проектной документации в течение 20 рабочих дней со дня ее получения; на основании и в соответствии с переданным заказчиком проектом разработать проект производства работ, включающий технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ с целью обеспечения их надлежащего качества, и представить его заказчику на бумажном носителе в срок не позднее 20 рабочих дней с даты заключения контракта для ознакомления.  

Пунктом 4.4.20 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно письменно известить заказчика и до получения от него письменных указаний приостановить работы при обнаружении: а) возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ; б) иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок. 

В пункте 17.3 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что завершение работы к установленному контракту строку становится явно невозможным.

В ходе исполнения контракта между сторонами велась переписка по вопросам необходимости корректировки представленной заказчиком проектной документации, изменения объемов и видов подлежащих выполнению работ, их стоимости, по результатам которой в контракт вносились изменения.

Дополнительным соглашением к контракту от 30.11.2020 стороны согласовали увеличение размера аванса до 72 603 692,09 руб.

Стороны 10.12.2020  заключили дополнительное соглашение к контракту, которым определили окончательный срок выполнения работ 31.03.2022, утвердили новый график их выполнения.

Стороны 29.12.2021 заключили дополнительное соглашение к контракту, которым увеличили размер авансирования работ до 124 209 194,01 руб.

Дополнительным соглашением к контракту от 24.03.2022 стороны пришли к соглашению об увеличении цены контракта на 55 164 252,78 руб.

Также в процессе выполнения работ по контракту в отдельные разделы проектной документации вносились изменения, по результатам проведенных корректировок проектной документации принимались положительные заключения государственной экспертизы:

- от 18.02.2021 и 18.03.2021 в отношении подразделов: технологические решения; система электроснабжения; сети связи; отопление и вентиляция; мероприятия по обеспечению доступа инвалидов; генеральный план; индивидуальные тепловые пункты; лифты; при этом общая стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ, в отношении которых производилась корректировка, составила 140 700 728,36 руб., из них до расторжения контракта принято работ на сумму 47 572 312,31 руб., не принято работ на сумму 93 128 416,04 руб.

- от 29.10.2021 в отношении подраздела лифты; при этом общая стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ, в отношении которых производилась корректировка, составила 0 руб.

- от 10.03.2022 в отношении корректировки отдельных листов проектной документации разделов АР и КР; при этом общая стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ, в отношении которых производилась корректировка, составила 131 216 717,26 руб., из них до расторжения контракта принято работ на сумму 68 123 329,16 руб., не принято работ на сумму                            63 093 388,10 руб.

- 07.10.2022 в отношении подраздела «Система электроснабжения»; при этом общая стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ, в отношении которых производилась корректировка, составила                                      33 240 168,65 руб., из них до расторжения контракта принято работ на сумму                   8 885 335,36 руб., не принято работ на сумму 24 354 833,29 руб.   

В связи с невыполнением подрядчиком работ в установленный контрактом срок и непогашением аванса в размере 51 538 452,24 руб. заказчик 08.08.2022 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее – решение от 08.08.2022).

Сведения о расторжении контракта 22.08.2022 размещены в единой информационной системе.

На момент вступления решения от 08.08.2022 в силу заказчиком по контракту приняты работы на сумму 136 452 819,86 руб., что составило 41,96 % от цены контракта.

ООО «ПромАльянс», считая решение от 08.08.2022 незаконным, обратилось в Арбитражный суд Псковской области с соответствующим заявлением.

Решением  Арбитражный суд Псковско области от 08.12.2022 по делу                      № А52-4392/2022 в удовлетворении требований общества отказано. Решение в апелляционном порядке не обжаловалось и вступило в законную силу.

Учреждение  19.08.2022 направило в адрес УФАС обращение о включении сведения об ООО «ПромАльянс» в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

 Решением от 01.09.2022 № РНП 060/95-341/2022 УФАС отказало во включении сведений об обществе в РНП.

Считая, что указанное решение является незаконным, нарушающим права заказчика, не соответствующим публичным целям и задачам ведения РНП, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8        «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее –                   ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

 

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13                                    статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

На основании части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 104 Закона о контрактной системе регламентирован порядок включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 104 указанного Закона реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ведется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Согласно части 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу части 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе), содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078).

В соответствии с пунктом 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта с участием представителей заказчика и поставщика (подрядчик, исполнитель).

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, принимается решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в случае, если подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, либо в случаях, предусмотренных                                           пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил № 1078 Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Таким образом, наличие хоти бы одного из оснований, предусмотренных пунктом 15 Правил № 1078, является основанием для невключения сведений в реестр.

По смыслу Закона № 44-ФЗ и Правил № 1078 включение сведений о лице в РНП по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном (умышленном) уклонении от надлежащего исполнения условий контракта. 

Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015                           № 301-КГ15-632). 

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенного нарушений условий его исполнения; для применения санкции умышленные действия (бездействие) поставщика должны носить характер грубого нарушения. 

Комиссия УФАС при принятии решения руководствовалась                      подпунктом «в» пункта 15 Правил № 1078, который предусматривает предоставление подрядчиком информации и документов, подтверждающих принятие мер для надлежащего исполнения условий контракта или невозможность надлежащего исполнения контракта вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае усматривается умышленное недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, направленность его действий на уклонение от исполнения спорного контракта, выводы антимонопольного органа, изложенные в решении от 01.09.2021, опровергаются материалами проверки, ряд выводов сделан без учета всех документов, характеризующих поведение подрядчика при неисполнении контракта в установленный срок.

Учреждением  08.08.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика предусмотрена пунктом 17.3 контракта.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 08.12.2022 по делу №А52-4392/2022 решение учреждением от 08.08.2022 признано законным.

В судебном акте по делу №А52-4392/2022, имеющим преюдициальное значение для разрешения настоящего спора согласно статье 69 АПК РФ, отражено, что срок окончания выполнения работ по контракту определен 31.03.2022, однако по состоянию на 08.08.2022, то есть на дату принятия учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчик принял работы на сумму 136 452 819,86 руб., что составило 41,96 % от цены контракта, неотработанная сумма аванса составила 51 538 452,24 руб. 

К моменту вступления в силу решения от 08.08.2022, работы по контракту в полном объеме не выполнены, поэтому оснований для отмены решения от 08.08.2022 на основании части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ у заказчика не имелось.

Управление, ссылаясь на активную позицию общества при рассмотрении сведений учреждения для включения в РНП, указало, что невыполнение обществом работ в установленный контрактом срок связано с допущенными заказчиком нарушениями обязательств по контракту. 

В обоснование таких доводов ответчик последовательно ссылается на следующее. Проектная документация передана  только 26.02.2021, то есть с опозданием на 9 месяцев, экспертиза проекта выдана еще позже - 18.03.2021, окончательный вариант проектной документации разработан к октябрю                          2021 года. Проектная документация не соответствовала состоянию объекта, в результате чего общество вынуждено согласовывать выполнение значительного объема дополнительных работ, изначально не предусмотренных контрактом.

Тем не менее, в решении по делу № А52-4392/2022 арбитражный суд указал, что, вопреки доводам общества, непосредственно после заключения контракта заказчиком в адрес подрядчика направлена прошедшая государственную экспертизу проектная документация, а также утверждена рабочая документация, необходимая для начала выполнения работ на объекте.

В рассматриваемом случае проектная документация в полном объеме размещена с извещением о проведении закупки, еще до подачи заявки и заключения договора у общества имелась возможность ознакомиться со всеми разделами проектной документации; проектная документация передана обществу; содержание писем общества в адрес заказчика свидетельствует о том, что проектная документация ему была известна в полном объеме, поэтому общество направляло предложения о ее доработке и изменениях. 

Как обоснованно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что в распоряжении заявителя отсутствует письменный акт приема-передачи проектной документации, не может являться основанием для  выводов о неисполнении заказчиком своей обязанности по передаче такой документации подрядчику.

Таким образом, в силу статей 65, 69 АПК РФ, исходя из выводов судебного акта по делу №А52-4392/2022, суд первой инстанции посчитал, что общество непосредственно сразу после заключения контракта располагало всей совокупностью документации, необходимой для того, чтобы приступить к выполнению работ на объекте.        

Доводы ответчика о том, что проектная и рабочая документация имели существенные недоработки, недостатки, в том числе ввиду разработки документации за несколько лет до объявления электронной процедуры на право заключения спорного государственного контракта, судом первой инстанции не приняты с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Аналогичные положения содержатся в пункте 4.4.20 контракта.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Статьей 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В ходе проведения работ по спорному контракту выяснилась необходимость внесения изменения в отдельные разделы проектной документации, по результатам проведенных корректировок принимались положительные заключения государственной экспертизы 18.02.2021, 18.03.2021, 29.10.2021, 10.03.2022, 07.10.2022.

Между тем, согласно решению Арбитражного суда Псковской области по делу № А52-4392/2022, корректировке подлежала не вся проектная документация целиком, а лишь ее отдельные разделы, изменение проектной документации происходило поэтапно. Кроме того, в силу части 3.8                            статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации часть корректировок работ (в том числе по используемым строительным материалам) производилась подрядчиком по согласованию с заказчиком без прохождения государственной экспертизы.

При этом, как установлено при рассмотрении дела № А52-4392/2022, значительная часть корректировок проектной документации произведена в течение первых восьми месяцев после заключения контракта. Подрядчик в период проведения корректировок отдельных разделов проектной документации не был лишен возможности выполнять иные работы, в отношении которых корректировка не вносились, что им фактически и делалось, поскольку в период с 08.06.2021 по 20.10.2021 сданы и приняты работы на сумму 67198 582,28 руб., что составляет 24,88 % от цены контракта. Объем работ, который общество не могло выполнить по объективным причинам, явно не соответствует объему работ, который остался не исполненным на момент расторжения контракта.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 716, 719, 743 ГК РФ, выполнение работ не приостанавливало. Конкретных фактов того, что заказчик затягивал сроки корректировки проектной и иной документации, несвоевременно реагировал на сообщения подрядчика о необходимости уточнения видов и объемов работ, при рассмотрении дела № А52-4392/2022 и настоящего дела не установлено. В даном случае заказчик активно способствовал подрядчику в устранении препятствий в выполнении работ, о чем, помимо прочего, свидетельствует заключение дополнительных соглашений об увеличении размера авансовых платежей, цены контракта, сроков выполнения работ.

При этом необходимость осуществления корректировок проектной документации, изменения объемов и видов работ принята во внимание при заключении дополнительного соглашения от 10.12.2020 об увеличении срока выполнения работ до 31.03.2022.

В тоже время, по состоянию на 08.08.2022, то есть по истечении более четырех месяцев с момента окончания уже продленного срока исполнения обязательств истца по контракту, подрядчик сдал, а заказчик принял менее половины предусмотренных контрактом объема работ, неотработанная сумма аванса составила 51 538 452,24 руб.

В период действия контракта заказчик неоднократно в письменном виде обращал внимание подрядчика на существенное отставание от графика выполнения работ, в том числе указывало на полное отсутствие деятельности по отдельным блок-секциям, на неотрегулированность процессов сменности, на некорректность организации работы, вследствие чего многие помещения простаивали, фиксировалось отсутствие рабочих бригад, а также необходимых материалов, обращалось внимание на непредоставление предусмотренной контрактом документации либо ее несоответствие предъявляемым требованиям, на нарушение технологии выполнения работ.   

Основываясь на указанных установленных обстоятельствах, суд в рамках дела № А52-4392/2022 пришел к выводу, что в отсутствие препятствий со стороны заказчика к исполнению обязанностей по контракту, а равно в условиях нарушенного срока исполнения обязательств по контракту и истечения 01.09.2022 срока действия банковской гарантии, обеспечивавшей в том числе возврат подрядчиком неотработанного аванса, решение  заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является законным. Непринятие оспариваемого решения не позволило бы заказчику воспользоваться соответствующей мерой обеспечения, позволяющей возвратить сумму неотработанного аванса, а получение новой гарантии являлось крайне маловероятным. 

Основываясь на положениях абзаца 3 пункта 1 статьи 406 ГК РФ, суд в рамках дела № А52-4392/2022 установил, что несвоевременное выполнение подрядчиком работ не связано с неисполнением заказчиком встречных обязательств по контракту. 

Указанные обстоятельства, свидетельствующие  об отсутствии вины заказчика в неисполнении подрядчиком обязательств по контракту, основанные на детальном изучении вопросов передачи, корректировки отдельных разделов проектной документации между сторонами,  дат получения заключений государственной экспертизы, в силу статьи 69 АПК РФ являются преюдициальными для настоящего дела.

Кроме того, в рамках рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вся переписка сторон контракта свидетельствует о том, что в электронном виде проектная документация незамедлительно передавалась заказчиком подрядчику; относительно довода общества о необходимости простановки штампа «в производство работ» заказчиком сообщалось, что такой штамм будет проставлен при получении документации на бумажном носителем; сам по себе факт выявления необходимости выполнения дополнительных работ, изначально не предусмотренных проектной документацией, как и необходимости внесения корректировок в проектную документацию, не свидетельствует о нарушениях со стороны заказчика. При этом суд учел позицию учреждения о том, что низкие темпы работ связаны с отсутствием у общества собственных трудовых и производственных мощностей и выполнение работ преимущественно силами подрядных организаций.  

Как установил суд первой инстанции, заказчик принимал все возможные меры по своевременному выполнению подрядчиком работ по контракту, при внесении изменений в проектную документацию. При этом корректировка разделов «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности» и «Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов» являлась необходимой для приведения в соответствие требованиям действующим нормативам,  поскольку в установленные сроки работы не выполнены. Замена строительных материалов по ряду позиций обусловлена желанием самого подрядчика применять иные материалы, то есть такие изменения инициированы именно подрядчиком и не связаны с некачественной подготовкой документации заказчиком. Кроме того, заказчик, в нарушение части 2 статьи 34                           Закона № 44-ФЗ изменял существенные условия контракта, в достаточной степени увеличивая сроки выполнения работ. Достаточность дополнительно увеличенного срока работ – до  31.03.2022 не опровергнута                                        ООО «ПромАльянс», письма общества с апреля 2022 года фактически направлены на предоставление обществу возможности получения очередной банковской гарантии. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности позиции ответчика о наличии препятствий со стороны заказчика и отсутствии вины подрядчика в выполнении работ по причине несвоевременного получения проектной и рабочей документации, неоднократного внесения в нее корректировок.

Доводам антимонопольного органа по вопросам выполнения работ по монтажу лифтового  оборудования, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

В материалах дела усматривается, что невозможность поставки предусмотренного проектной документацией лифтового оборудования выявлена еще в августе 2020 года, что подтверждено результатами совещания.

Проектная документация с корректировками в указанной части получена подрядчиком 01.03.2021, положительное заключение государственной экспертизы в отношении проектных решений получено 29.10.2021.

Таким образом, суд установил, что у общества имелось больше года на то, чтобы приобрести лифтовое оборудование в соответствии с откорректированной проектной документации, при этом возможность монтажа оборудования учитывалась при увеличении срока работ – до 31.03.2022. Однако к указанной дате монтаж не осуществлен. 

При этом суд первой инстанции посчитал, что письмо общества от 12.05.2022 № 1488 само по себе не является доказательством того, что соответствующий раздел «Электроснабжение» технического задания отсутствовал у общества. Напротив, материалы дела, а также обстоятельства, установленные судебным актом по делу № А52-4392/2022, свидетельствуют о том, что вся документация в распоряжении подрядчика имелась.

Также суд первой инстанции учел, что лифтовое оборудование на объекте должен был установить субподрядчик ООО «ПромАльянс» – общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Сармат» на основании договора от 10.11.2021 № 17С/2021. 

Письмом от 24.12.2021 учреждение, обращаясь как к обществу и к его субподрядчику, просило придерживаться последовательности выполнения работ и обеспечить охрану труда на объекте.  Письмом от 29.06.2022                          ООО «Сармат» сообщило заказчику о невозможности выполнения монтажных работ ввиду невыполнения на объекте работ по электроснабжению лифтов. После расторжения спорного контракта с обществом 07.11.2022 заключен государственный контракт на осуществление строительно-монтажных работ непосредственно с ООО «Сармат», последним работы незамедлительно выполнены и приняты по акту  от 10.11.2022 № 2, что, как обоснованно указал суд первой инстанции, подтверждает позицию заявителя об отсутствии объективных препятствий выполнения обществом необходимых электромонтажных работ.  

Как установлено судом первой инстанции, при принятии оспариваемого решения антимонопольному органу не  представлены протокол совещания от 11.08.2022 № 2,  договор субподряда от 10.11.2021 № 17С/2021, заключенный ООО «ПромАльянс» и ООО «Сармат», письмо от 30.09.2020 № 2540. На дату принятия оспариваемого решения не располагал ответчик и государственным контрактом от 07.10.2022 № 20/2022-ЕП на выполнение строительно-монтажных работ, заключенным заявителем с ООО «Сармат». Суд первой инстанции посчитал, что анализ данных документов мог повлиять на формирование иных выводов антимонопольного органа по сравнению с теми, которые отражены в оспариваемом решении.   

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  совокупность полученных документов и установленных обстоятельств свидетельствует о том, что ООО «ПромАльянс» не отвечает критерию добросовестного подрядчика и признал решение управления, противоречащим нормам Закона о контрактной системе.

Доводы жалобы апелляционный суд не принимает, поскольку материалами дела подтверждено, что корректировка проектной документации не препятствовала выполнению работ, о приостановлении которых подрядчик не заявлял и более половины принятых до расторжения контракта работ выполнены как раз в тот период, когда подрядчик, по его словам, не мог работать на объекте по вине заказчика из-за необходимости корректировки проектной документации; направление замечаний по проектной документации само по себе не свидетельствует о принятии надлежащих мер по исполнению контракта в установленный срок, при этом большинство замечаний, представленных подрядчиком по результатам рассмотрения проектной документации, не требовали ее корректировки; заказчик своевременно принимал меры к внесению требуемых изменений в проектную документацию, согласовывал увеличение аванса и продление срока выполнения работ; невозможность выполнения подрядчиком работ по монтажу лифтового оборудования опровергнута документами, подтверждающими завершение                    ООО «Сармат» данных работ после расторжения контракта в короткий срок. Приведенные обществом доводы о невозможности своевременного выполнения работ не вызваны обстоятельствами непреодолимой силы.

Возражений по избранному судом способу восстановления нарушенных прав и законных интересов учреждения не заявлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. 

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 24 апреля 2023 года по делу № А52-5174/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Е.А. Алимова

 

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.Н. Осокина