Дело № А38-10685/2018

27 мая 2019 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  20.05.2019. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено   27.05.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» (424019, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.02.2019 

по делу № А38-10685/2018, 

принятое судьей Камаевой А.В.  

по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.08.2018 по делу № 02-10/04-18,

при участии в судебном заседании представителей:

публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» -                  ФИО1 по доверенности от 10.08.2018 № 12 АА 0663496 сроком действия до 31.12.2019,

и установил:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Марий Эл» (далее – ПАО «ТНС энерго Марий Эл», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 17.08.2018 по делу № 02-10/04-18.

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Федеральное государственное унитарное предприятие «Почта России» в лице Управления Федеральной почтовой связи Республики Марий Эл - филиала Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» (далее - ФГУП «Почта России»), общество с ограниченной ответственностью «Нова Принт» (далее – ООО «Нова Принт»).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.02.2019 заявителю отказано в удовлетворении требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «ТНС энерго Марий Эл» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права. 

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что суд первой инстанции не принял во внимание его доводы, не исследовал надлежащим образом представленные им доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Управление и  ФГУП «Почта России» в отзывах на апелляционную жалобу выражают несогласие с доводами, изложенными в ней, указывают на законность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 08.09.2017 ПАО «ТНС энерго Марий Эл» утверждена документация по запросу предложений (открытый одноэтапный запрос предложений в электронной форме без предварительного квалификационного отбора с целью заключения договора на оказание услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения на территории муниципальных образований Республики Марий Эл), о чем 26.09.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме № 31705561767 (т.9, л.д. 79, т.10, л.д. 99-122).

Начальная (максимальная) цена договора - 7 903 896 руб., без учета НДС. Начальная (максимальная) цена единицы услуги - 2,20 руб. Объем услуг - 299 390 шт. в месяц (ориентировочно).

Дата окончания подачи заявок - 04.10.2017 08:00, то есть общий срок на подачу заявок 8 календарных дней. Дата и время рассмотрения заявок - 04.10.2017 в 9:00.

На участие в запросе предложений в электронной форме подали  заявки ФГУП «Почта России» и ООО «Нова Принт».

Согласно заявкам, представленным электронной торговой площадкой, лучшее ценовое предложение предоставил участник № 1 УФПС РМЭ - филиал ФГУП «Почта России» - в размере 5 389 020,00 руб. (дата подачи заявки 03.10.2017 14:44:27), участник № 2 - ООО «Нова Принт» предложил 5 568 654,00 руб. (дата подачи заявки 03.10.2017 17:25:54). Цена за единицу составила 1,5 и 1,55 рублей соответственно (т.3, л.д. 19-20, 89).

По результатам проведенной закупки заказчик принял решение от 02.10.2017 об отказе от проведения закупки в связи с изменением существенных условий запроса предложений на основании пункта 3.5.9 документации по запросу предложений и пункта 4.1.2 Положения о закупках (т.9, л.д. 82). Решение об отказе от проведения закупки опубликовано на официальном сайте 04.10.2017 в 16:15 (т.9, л.д. 80-81).

20.10.2017 заказчик утвердил документацию по запросу предложений (открытый одноэтапный запрос предложений без предварительного квалификационного отбора с целью заключения договора на оказание услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения на территории муниципальных образований Республики Марий Эл) и разместил извещение о проведении открытого запроса предложений в бумажной форме № 31705649289 (т.1, л.д. 130 оборотная сторона - 141, т.9, л.д. 83).

Начальная (максимальная) цена договора - 7 874 496 руб. без учета НДС. Начальная (максимальная) цена единицы услуги - 2,17 руб. Объем услуг -302 400 шт. в месяц (ориентировочно).

Дата окончания подачи заявок - 26.10.2017 08:00, то есть общий срок на подачу заявок 6 календарных дней. Дата и время рассмотрения заявок - 27.10.2017 в 9:00.

По результатам рассмотрения заявок на участие в закупке от 20.10.2017 № 31705649289 победителем запроса предложений признано ООО «Нова Принт» с ценой предложения - 5 261 760,00 руб. без НДС. Второе место заняло предложение УФПС РМЭ - филиал «ФГУП «Почта России» с ценой - 5 320 189,83 руб. без НДС. Цена за единицу услуги составила 1,45 и 1,466 рублей соответственно. Результаты запроса предложений оформлены протоколом от 27.10.2017 № 10/4, который размещен на официальном сайте 30.10.2017 (т.2, л.д. 1-2).

Участник под № 2 УФПС РМЭ - филиал «ФГУП «Почта России» не был допущен на процедуру вскрытия конвертов со ссылкой на то, что действующее Положение о закупках заказчика не предусматривает публичность указанной процедуры (т.2, л.д. 121).

В день размещения итогового протокола (т.5, л.д. 8689) 30.10.2017 ПАО «ТНС энерго Марий Эл» и ООО «Нова Принт» заключили договор.

07.11.2017 в Управление поступила жалоба ФГУП «Почта России» на действия ПАО «ТНС энерго Марий Эл» при проведении открытого одноэтапного запроса предложений № 31705649289 (т.1, л.д. 50-53, 125,              т. 2, л.д. 146-147).

16.11.2017 по результатам рассмотрения жалобы Комиссия Управления приняла определение о прекращении рассмотрения дела № 0212/69-17, поскольку доводы, изложенные в жалобе УФПС РМЭ - филиал ФГУП «Почта России», не относятся ни к одному из оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем по результатам изучения представленных документов Управление пришло к выводу, что действия заказчика ПАО «ТНС энерго Марий Эл» содержат признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее - Закон о защите конкуренции; т.1, л.д. 48-49).

На основании приказа от 31.01.2018 № 13 Управление возбудило дело по признакам нарушения ПАО «ТНС энерго Марий Эл» и ООО «Нова Принт» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения при проведении конкурентных процедур от 26.09.2017                          № 31705561767 и от 20.10.2017 № 31705649289 (т.3, л.д. 132).

В ходе рассмотрения представленных ПАО «ТНС энерго Марий Эл» и ООО «Нова Принт» документов и информации Комиссия Управления не установила факты, свидетельствующие о заключении антиконкурентного соглашения между ПАО «ТНС энерго Марий Эл» и ООО «Нова Принт» при проведении запросов предложений от 26.09.2017 и от 20.10.2017. В соответствии с частью 3 статьи 42 Федерального закона от 26.07.2006                     № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия вынесла определение о прекращении участия в рассмотрении дела № 02-10/04-18 в качестве ответчика ООО «Нова Принт» (т. 10, л.д. 48-49).

Между тем антимонопольный орган установил признаки нарушения ПАО «ТНС энерго Марий Эл» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурентных процедур от 26.09.2017                    № 31705561767 и от 20.10.2017 № 31705649289.

17.08.2018 Управление приняло решение № 02-10/04-18, которым признало ПАО «ТНС энерго Марий Эл» нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, ПАО «ТНС энерго Марий Эл» выдано предписание от 17.08.2019 о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, путем внесения изменений в Положение о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ТНС энерго Марий Эл» в части указания заключения договора по результатам проведенной процедуры не ранее, чем через десять дней и не позднее, чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, полагая, что они не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, ПАО «ТНС энерго Марий Эл»  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Выслушав представителя Общества, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. 

В силу статей 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения, а также выдавать предписания по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Перечень нарушений, указанных в пунктах 1 - 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении действий заказчика (организатора закупок) как на этапе организации закупок, так и при их проведении и заключении договоров подлежит установлению не только наступление негативных последствий для конкуренции, но и возможность их наступления.

Материалами дела подтверждены следующие нарушения ПАО «ТНС энерго Марий Эл» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции:

1. Отмена открытого запроса предложений в электронной форме от 26.09.2017 № 31705561767 на оказание услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения на территории муниципальных образований Республики Марий Эл после даты окончания подачи заявок.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что на участие в запросе предложений № 31705561767 подано две заявки: от УФПС РМЭ - филиала «ФГУП «Почта России» (цена 5 389 020 руб. без НДС) и ООО «Нова Принт» (цена 5 568 654 руб. без НДС) (т.3, л.д. 19). Формально по итогам проведения закупки от 26.09.2017 № 31705561767 победителем должно было быть признано ФГУП «Почта России».

Согласно объяснениям представителей ПАО «ТНС энерго Марий Эл» поводом для отказа от закупки стало изменение существенных условий закупки в части изменения количества счетов на оплату энергоснабжения для доставки абонентам в месяц.

Вместе с тем в документации открытого запроса предложений в электронной форме от 26.09.2017 № 31705561767 в таблице № 1 «Место оказания услуг по доставке извещений-квитанций» в третьем столбце указано не конкретное количество извещений-квитанций, подлежащих доставке абонентам, а ориентировочное (т.10, л.д.101).

В пункте 8.11 Положения о закупках также предусмотрено, что в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее, чем в течение десяти дней со для внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий (т.2, л.д. 128 оборотная сторона).

Следовательно, и документация о запросе предложений, и Положение о закупках допускают возможную корректировку указанных объемов в ходе заключения либо исполнения договора.

Вместо реализации такого права при заключении и исполнении договора по результатам закупки № 31705561767 ПАО «ТНС энерго Марий Эл» приняло решение об отмене данной закупки на стадии рассмотрения заявок, которая началась 04.10.2017 в 9:00 (т.9, л.д. 79), когда в личном кабинете заказчика уже имелись сведения о заявках, поступивших на запрос предложений, включающих предложение о цене договора.

Доводы заявителя о том, что закупка отменена на стадии подачи заявок, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку информация об отмене закупки размещена на официальном сайте только 04.10.2017 в 16:15 (т.9, л.д. 80-81). Таким образом, участникам закупки стало известно об отмене запроса предложений именно в это время, и с него начинаются юридические последствия принятого организатором закупки решения.

Документация о запросе предложений содержит право отказа заказчика от проведения запроса предложений только в случае изменения существенных условий данной закупки (п. 3.5.9.1 документации).

Управление провело сравнительный анализ содержания двух закупок (отмененной закупки от 26.09.2017 № 31705561767 и закупки от 20.10.2017 № 31705649289) и установило, что рост количества подлежащих доставке извещений-квитанций составил 1 %, а колебание начальной максимальной цены договора - 0,37 % от первоначально заявленных, предмет закупки остался неизменным.

В частности, согласно документации о закупке от 26.09.2017                        № 31705561767 ориентировочное количество счетов на оплату составляло  3 592 680 штук, а по закупке от 20.10.2017 № 31705649289 - 3 628 800 штук, то есть разница составила 36 120 штук.

При этом сразу же после отказа от проведения закупки от 26.09.2017      № 31705561767 ПАО «ТНС энерго Марий Эл» заключает договор с ООО «Прин-текс» (учредителем и директором ООО «Принтекс» является ФИО2, который также является учредителем ООО «Нова Принт») от 06.10.2017 № Р-054/2017 по доставке абонентам извещений-квитанций на оплату электроэнергии на территории муниципальных образований Республики Марий Эл со сроком оказания услуг до 06.11.2017                                      (т.3, л.д. 148-151). Количество извещений по указанному договору составляло 301 576 штук, что полностью покрывает разницу в количестве извещений, указанных в торгах от 26.09.2017 № 31705561767 и от 20.10.2017 № 31705649289.

Впоследствии именно ООО «Нова Принт» становится победителем закупки № 31705649289 с предложением более низкой цены договора                            5 261 760,00 руб. без НДС против предложения ФГУП «Почта России» с ценой 5 320 189,83 руб. без НДС (цена за единицу услуги - 1,45 и 1,466 руб. соответственно).

Из материалов дела следует, что между ПАО «ТНС энерго Марий Эл» и ООО «Нова Принт» сложились длительные и устойчивые отношения по доставке абонентам извещений-квитанций на оплату электроэнергии на территории муниципальных образований Республики Марий Эл, а также по печати на них информации, что подтверждается представленными договорами, заключенными как по результатам закупочных процедур, так и без их проведения (т.4, л.д. 1-39, 55 оборотная сторона -150, т.5, т.6, л.д. 1-22, 48-152, т.7, л.д. 24 оборотная сторона - 145, т.8, т.9, л.д. 1-30).

Более того, снижение цены договора в рамках закупки № 31705561767 составило 32 % или 2 514 876,00 рублей (предложение ФГУП «Почта России»), то есть у заказчика была возможность в рамках образовавшейся экономии увеличить количество извещений, подлежащих доставке. Так, увеличение количества извещений в рамках вторых торгов составило -                    36 120 шт. Вместе с тем, вышеуказанная экономия позволяла заказчику докупить еще 1 676 584 извещений (из расчета 1,50 рублей за извещение).

Однако заказчик принял решение отменить торги, потенциальным победителем которых являлось ФГУП «Почта России», и провести новую закупку с начальной максимальной ценой за одно извещение 2,17 рублей, что не отвечает принципам разумности и экономической обоснованности, поскольку в случае отсутствия заявок либо наличия одной заявки заказчик мог понести убытки в размере 2 431 296,00 рублей.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии существенных изменений условий закупки на оказание услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения на территории муниципальных образований Республики Марий Эл, о необоснованности отмены закупки № 31705561767 и нарушении прав другого участника запроса предложений - ФГУП «Почта России».

2. Заключение договора по результатам закупочной процедуры от 20.10.2017 № 31705649289 с нарушением части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что договор между ПАО «ТНС энерго Марий Эл» и ООО «Нова Принт» заключен 30.10.2017, то есть в день размещения итогового протокола (т.5, л.д. 86-89).

В соответствии со статьей 1 Закона о закупках целью регулирования названного закона является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что для достижения названных целей участникам закупки предоставлено право в порядке, установленном антимонопольным органом, обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 указанной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Таким образом, установление в закупочной документации срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупках и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, и заключение на основании указанной документации договора с победителем исключает возможность применения оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и лишает юридического смысла обращение участников закупки с соответствующей жалобой.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В силу требований вышеуказанных положений действующего законодательства разрабатываемое участником закупки положение о закупках, равно как и разработанная на его основе закупочная документация, не должны вступать в противоречие с Законом о защите конкуренции в соответствующей части, а, напротив, призваны обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов.

Сокращение либо исключение указанного срока направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 02.02.2016 № 309-КГ15-14384.

В пункте 10.9.4 Положения о закупках установлено, что договор по результатам проведенной процедуры закупки заключается в срок не позднее 30 рабочих дней с даты определения победителя закупки (признания соответствующей заявки единственного участника закупки) (т.2, л.д. 137 оборотная сторона).

В соответствии с пунктом 3.11.1 документации по запросу предложений от 20.10.2017 № 31705649289 договор по результатам проведенной процедуры закупки заключается срок не более 20 рабочих дней со дня принятия заказчиком решения о заключении такого договора (т.1, л.д. 135 оборотная сторона).

Таким образом, пункт 3.11.1 документации закупочной процедуры от 20.10.2017 № 31705649289 и пункт 10.9.4 Положения о закупках не соответствуют требованиям действующего законодательства, что влечет ущемление прав участников размещения заказов, препятствует им в реализации права на обжалование действий заказчика.

Заключив договор с ООО «Нова Принт» 30.10.2017 (в день размещения итогового протокола), заказчик ПАО «ТНС энерго Марий Эл» нарушил при требования части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, фактически сократив установленный десятидневный срок, до истечения которого договор не может быть заключен.

Таким образом, указанные действия правильно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

В данном случае, действия заказчика по заключению договора ранее 10 дневного срока могли привести к ограничению конкуренции, в том числе в части невозможности выдачи предписания в случае признания жалобы УФПС РМЭ - филиал ФГУП «Почта России» обоснованной.

3. Отказ УФПС РМЭ - филиала ФГУП «Почта России» в допуске к процедуре вскрытия конвертов.

24.10.2017 в рамках проведения торгов от 20.10.2017 № 31705649289 предприятие письменно обратилось в ПАО «ТНС энерго Марий Эл» с просьбой присутствовать на вскрытии конвертов и рассмотрении заявок (т.2, л.д. 121).

ПАО «ТНС энерго Марий Эл» письмом от 26.10.2017 отказало ФГУП «Почта России» со ссылкой на то, что Положением о закупках и закупочной документацией на оказание услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения на территории муниципальных образований Республики Марий Эл (пункт 3.1) не предусмотрена возможность присутствия участников закупки в указанной процедуре, тем более лиц, от которых не поступали предложения на участие в названной закупке (т.2, л.д. 121 оборотная сторона).

При рассмотрении дела представители заказчика пояснили, что основной причиной отказа является то, что на момент подачи ФГУП «Почта России» соответствующего заявления с просьбой присутствовать на вскрытии конвертов и рассмотрении заявок и ответа на него предприятие еще не подало заявку на участие в закупке.

Между тем закупка от 20.10.2017 № 31705649289 по своей сути является конкурсом, который предусмотрен Положением о закупках. В соответствии с пунктом 10.6.1.16 указанного Положения вскрытие конвертов проводится в присутствии не менее двух членов конкурсной комиссии, либо на заседании комиссии, с возможным привлечением иных сотрудников организатора конкурса или третьих лиц. В любом случае на этой процедуре имеют право присутствовать представители каждого из участников конкурса, своевременно представивших конкурсную заявку.

Более того, о возможности участниками закупки присутствовать на рассмотрении заявок свидетельствует информация в документации о закупке, в соответствии с которой заказчик проводит процедуру рассмотрения предложений по адресу: 

<

...>.

Предоставление возможности присутствовать на вскрытии и рассмотрении заявок в полной мере соответствует части 1 статьи 1 и части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Организатор закупки после получения заявки на участие в запросе предложений от ФГУП «Почта России» и, имея информацию о намерении данного участника закупки присутствовать на процедуре вскрытия конвертов с целью обеспечения принципа открытости закупочных процедур, должен был известить представителей предприятия о возможности присутствовать на процедуре вскрытия конвертов.

Таким образом, в совокупности вышеуказанные последовательные действия ПАО «ТНС энерго Марий Эл» свидетельствуют о нарушении им антимонопольного законодательства при проведении закупочных процедур. 

Изложенное привело к нарушению прав второго участника закупки ФГУП «Почта России» и ограничению количества потенциальных участников на право заключения договора на оказание услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения на территории муниципальных образований Республики Марий Эл. 

Каждого из нарушений достаточно для квалификации действий организатора закупки в качестве нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Одновременно суд первой инстанции правомерно указал, что сокращение сроков подачи заявок при проведении конкурентных процедур от 26.09.2017 № 31705561767 и от 20.10.2017 № 31705649289 не может быть квалифицировано как нарушение Закона о защите конкуренции.

В рамках проведения закупок № 31705561767 (электронная форма) и № 31705649289 (бумажная форма) заказчик установил сроки подачи заявок, которые составляли 8 и 6 дней соответственно.

В Законе о закупках установлено три способа закупки: конкурс, аукцион и закупка у единственного поставщика. При этом часть 2 статьи 2 Закона о закупках предусматривает возможность заказчику осуществлять закупки и иными способами, которые будут предусмотрены в его Положении о закупке.

Проведение ПАО «ТНС энерго Марий Эл» запроса предложений предусмотрено Положением о закупках.

Согласно подпункту 8 пункта 10.2.6 Положения о закупках сроки подачи заявок заказчик определяет самостоятельно при проведении каждого запроса предложений, при этом руководствуясь принципами Закона о закупках.

В пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, разъяснено, что срок подачи заявок участниками закупки должен определяться с учетом необходимости расширения круга лиц, участвующих в закупке, и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.

В данном случае при проведении рассматриваемых процедур закупки заказчиком установлены объективные сроки подачи заявок, в течение которых два участника закупки смогли подготовить и подать свои заявки, которые соответствовали документации по запросам предложений и были допущены к участию в закупках.

Кроме того, пункт 10.2.2 Положения о закупке не содержит указания о применении срока, установленного частью 2 статьи 3 Закона о закупках, для размещения в ЕИС извещения о проведении закупки в форме открытого запроса предложений.

Таким образом, установленные заказчиком сроки подачи заявок при проведении конкурентных процедур от 26.09.2017 № 31705561767 и от 20.10.2017 № 31705649289 признаются арбитражным судом разумными и достаточными, не ограничивающими конкуренцию.

К аналогичному выводу пришел Верховный суд Республики Марий Эл в решении от 06.02.2019 по делу № 7р-9/2019 по рассмотрению жалобы должностного лица ПАО «ТНС энерго Марий Эл» на решение судьи Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 04.12.2018 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32.3 КоАП РФ (т.11, л.д. 98-100).

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, установлены пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленные в материалы дела краткие отчеты по результатам исследования конкурентной среды на рынке оказания услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения от 31.01.2018 и от 10.07.2018 соответствуют требованиям пунктов 10.9, 11.3 указанного Порядка.

В них определены временной интервал исследования товарного рынка (с 26.09.2017 по дату подготовки краткого обзора), предмет торгов, а также состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (ООО «Принтекс», ООО «Нова Принт», УФПС РМЭ - филиал ФГУП «Почта России»).

Антимонопольным органом правомерно установлено, что рынок оказания услуг по доставке счетов на оплату энергоснабжения не является закрытым и ограниченным в связи с тем, что любой хозяйствующий субъект вправе принять участие в соответствующих торгах, следовательно, является конкурентным (т.3, 128-130, т.10, л.д. 34-37).

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку Общество допустило нарушение норм части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о защите конкуренции.

Как установлено судом первой инстанции, 24.12.2018 на заседании Совета директоров общества утверждено новое Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ТНС энерго Марий Эл», в котором установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (пункт 6.8) (т.11, л.д. 1, 24).

Таким образом, несмотря на то, что заявитель отрицает связь между исполнением предписания и утверждением нового Положения о закупках, предписание Управления фактически исполнено.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что решение принято и предписание выдано уполномоченным органом, соответствуют Закону о защите конкуренции и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявления.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют, в том числе предусмотренные частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (непривлечение в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ООО «Прин-текс»).

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ПАО «ТНС энерго Марий Эл» признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Изложенные в апелляционной жалобе аргументы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый  арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.02.2019 по делу № А38-10685/2018  на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.02.2019 по делу № А38-10685/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи                                                                                           А.М. Гущина

 

                                                                                                      Т.В. Москвичева