ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50000/2020

Дело № А40-56223/20

г. Москва

09 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи   Попова В.И., 

судей:

Бальжинимаевой Ж.Ц., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО3 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2020 

по делу № А40-56223/20 

по заявлению ИП ФИО3 

к Московскому УФАС России 

третье лицо: ГУ – ОПФР по г. Москве и МО

о признании незаконным решения № 077/10/19-17937/2019,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО4 по дов.от 02.02.2020;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ИП ФИО3 (заявитель, индивидуальный предприниматель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.12.2019 № 077/10/19-17937/2019, об исключении сведений о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 29.07.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, протоколом от 05.11.2019 №0273100000619000050-1 заявитель признан победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию прилегающей к зданию территории.

Заявителем Заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 15.11.2019 № МТС-81164/19, выданной ПАО «МТС-Банк» (банковская гарантия).

Протоколом от 20.11.2019 заказчик отказался от заключения государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части срока действия представленной банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также требованиям пп. 4 раздела 1.4 аукционной документации, который устанавливает, что срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств по оказанию услуг, которые должны быть обеспечены банковской гарантией не менее чем на один месяц (срок исполнения обязательств исчисляется с учетом сроков, указанных в п.5.2., п.12.2. проекта контракта).

В антимонопольный орган поступило обращение Заказчика о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с непредставлением заявителем надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения, 20.12.2019 антимонопольным органом вынесено решение по делу № 077/10/19-17937/2019 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт определены п.5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, п.2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 №164/13.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Согласно п.5 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом, не менее чем на один месяц, в том числе, в случае его изменения, в соответствии со ст. 95 Закона о контрактной системе.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. 

В силу п. 3 ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

По смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к её непредставлению.

Пунктом 12.2 проекта контракта срок оказания услуг по контракту: в течение 366 календарных дней с даты заключения контракта, но не ранее, чем с 01.01.2020. 

Учитывая порядок сдачи-приемки оказанных услуг, установленный в контракте, обязательства исполнителя по контракту будут считаться исполненными в полном объеме с даты подписания заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг за последний отчетный период и общего акта сдачи-приемки оказанных услуг без замечаний заказчика, которые передаются заказчику не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным. Вышеуказанные акты, в соответствии с п. 5.2 проекта контракта, подписываются заказчиком в срок 5 (пять) календарных дней.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что срок исполнения обязательств выпадает на 10.01.2021, следовательно, срок действия банковской гарантии должен быть установлен не ранее чем до 10.02.2021.

Между тем, банковская гарантия, представленная победителем в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, действует до 01.02.2021, что прямо противоречит требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

Учитывая наличие всех предъявляемых Заказчиком к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишён возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет её соответствия требованиям аукционной документации Заказчика. Вместе с тем, совершению перечисленных действий заявитель предпочёл направление в адрес Заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с её несоответствием требованиям аукционной документации. 

При этом следует также отметить, что заявитель самостоятельно избрал в качестве обеспечения именно банковскую гарантию, а не иную его форму (представление денежных средств). Риски непредусмотрительного отношения общества к своим обязанностям не могут и не должны относиться на Заказчика. 

Каких-либо доказательств, подтверждающих, что заявителю чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, также не представлено.

Таким образом, представленная индивидуальным предпринимателем банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем, у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Относительно доводов жалобы о том, что  банковская гарантия соответствовала требованиям документации, поскольку последний день оказания услуг выпадает на 31.12.2020, необходимо указать следующее.

В силу п. 5.1 по факту оказанных услуг за отчетный (месячный) период исполнитель представляет заказчику два экземпляра подписанных со своей стороны Актов сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракту), не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчётным.

В соответствии с п. 5.2 заказчик после проведенной экспертизы в соответствии с п. 5.6 контракта при отсутствии замечаний к оказанию услуг, в течение 5 (пяти) календарных дней со дня получения актов сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу- Приложение № 2 контракта), счет-фактуры обязан направить исполнителю один экземпляр подписанного Заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракта).

Согласно п. 5.4 контракта обязательства исполнителя по нему будут считаться исполненными в полном объеме с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракта) за последний отчётный период и Общего акта сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 4 контракт) без замечаний заказчика.

Таким образом, довод заявителя о том, что банковская гарантия соответствовала требованиям документации, поскольку последний день оказания услуг выпадает на 31.12.2020, необоснован, поскольку исходя из положения п. 5.4 контракта последний день оказания услуг по контракту не совпадает со сроком исполнения обязательств.

Предметом контракта является оперативное оказание услуг по содержанию прилегающих территорий, то есть качество оказываемых услуг возможно зафиксировать исключительно по итогам подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг их оказания, обратное же является основанием для расторжения государственного контракта заказчика в одностороннем порядке и обращения в банк, выдавшим данное обеспечение для взыскания денежных средств за ненадлежащее (некачественное) исполнение хозяйствующим субъектом своих обязательств)), следовательно, установление требований к представлению обеспечения гарантийных обязательств является объективным требованием заказчика и соответствует ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, а также положению пп.4 раздела 1.4 аукционной документации.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности не могут быть признаны обоснованными, поскольку в контексте ст. ст. 45, 96 Закона о контрактной системе закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям, как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, представление ненадлежащей банковской гарантии.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. 

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

Суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по представлению ненадлежащей банковской гарантии, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2020 по делу № А40-56223/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                           В.И. Попов 

Судьи:                                                                                                    Ж.Ц. Бальжинимаева 

                                                                                                                ФИО1