ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-17177/2019

город Ростов-на-Дону

17 марта 2021 года

15АП-1861/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

ФИО1,

при участии:

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 10.11.2020.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Берилл"

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 26.11.2020 по делу № А32-17177/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Черномор-НефтеСтрой"

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "СК Берилл"

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Черномор-нефтестрой» (далее - истец, ООО «Черномор-нефтестрой») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «СК Берилл» (далее - ответчик, ООО «СК Берилл») о взыскании стоимости устранения недостатков выполненных работ, выявленных в период гарантийного срока, в размере 3 716 024,51 руб., неустойки за нарушение сроков устранения дефектов/недостатков в размере 1 000 000 руб. за период с 16.11.2018 по 26.11.2018, процентов за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 317.1 ГК РФ в размере 112 829,71 руб. за период с 01.11.2018 по 08.04.2019.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2020 с ООО «СК Берилл» в пользу ООО «Черномор-нефтестрой» взыскана стоимость устранения недостатков выполненных работ в размере 3 716 024,51 руб., неустойка за нарушение сроков устранения дефектов/недостатков в размере 37 160,25 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 46 042, 45 руб., расходы по экспертизе в сумме 39 065, 37 руб.; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ООО «СК Берилл» указало, что судом первой инстанции не приняты во внимание все обстоятельства дела, доказательства по делу не исследованы. Так, судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что ответчик не был надлежащим образом уведомлен истцом о недостатках выполненных работ, поскольку в рамках дела №А32-3272/2018 во встречном исковом заявлении ответчиком был указан адрес для направления корреспонденции, однако на указанный адрес письма не поступали. Суд первой инстанции неправомерно рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика, тем самым нарушив принцип состязательности. В основу обжалуемого решения положено заключение эксперта №02-74/20 от 15.10.2020, которое подготовлено с грубыми нарушениями и не может являться надлежащим доказательством по делу. В исследовательской части заключения указано, что в приложении №1 имеется уведомление сторон о дате и времени осмотра. Представитель ответчика прибыл на объект 20.08.2020 в 9:40 с определением суда. В 9:55 на проходной отказали в пропуске на территорию, представитель ответчика (ФИО3) вызвал полицию, но несмотря на определение суда допуск на территорию для осмотра не был осуществлен, представитель находился на проходной более трех часов, при этом не видел не представителя истца, ни эксперта. Соответственно, было нарушено право ответчика присутствовать при проведении экспертного осмотра. Ответчик указывает на несоответствие ссылок эксперта на листы дела листам материалов дела. Так, указание эксперта на том 1 л.д. 190, на котором находится комиссионный акт, однако, открывая лист 190 том 1 материалов дела, - находится второй лист досудебной претензии. Аналогичная ситуация с томом 1 л.д. 196, на котором находится комиссионный акт от 17.12.2018, однако, открывая данный лист дела, указан лист части акта приемки законченного строительства объекта в целом. Кроме того, истцом не представлен ни один документ, указывающий на факт устранения недостатков. Ответчик неоднократно на это ссылался и указывал в своих возражениях и отзывах. В заключении эксперта отсутствуют сведения о занимаемой должности эксперта. Ответчик указал, что подписка эксперта дана 25.02.2020, однако данная подписка составлена уже после проведения экспертизы, поскольку на этом же листе стоит дата окончания (15.10.2020) экспертного исследования, следовательно, эксперт производил исследование, не дав подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что является недопустимым нарушением. В заключении указано, что при проведении исследования применен дальномер лазерный, поверка на который действительна до 11.04.2020, т.е. измерения проведены неповеренным оборудованием, и результаты измерений могут быть ошибочными. При ответе на 3-й вопрос не указан период времени, на который произведен расчет стоимости работ. В конце сметного расчета нет развернутого отчета по примененным коэффициентам (не прописано, какие процентные надбавки на накладные расходы и сметную прибыль приняты экспертом). В заключении указано, что НДС принят равным 18%, однако без указания периода, на который произведен расчет, не представляется возможным сделать вывод о правильности примененного размера НД, поскольку в России с 01.01.2019 налог на добавленную стоимость (НДС) вырос с 18% до 20%. Также экспертом дан не корректный ответ на третий вопрос, поскольку по мнению ответчика, эксперт как минимум должен был в данном вопросе указать, какие документы свидетельствуют о применении материалов, работ, сделать ссылку на страницы материалов дела, однако, скопировал таблицу, представленную истцом в материалы дела. На сшиве заключения цифрами указано, что листов в заключении 83, прописью 84, что не позволяет утверждать, что 84 лист однозначно является частью заключения. На экспертизу представлено дело в 3-х томах, однако фактически дело состояло до направления экспертного заключения из 4-х томов, следовательно, эксперт не исследовал 1 том дела. По причинам, не известным ответчику, эксперт не исследовал документы, представленные ответчиком в материалы дела, акты освидетельствования скрытых работ, подписанные истцом, не исследованы возражения, не дана оценка представленным доказательствам. 

До судебного заседания в апелляционный суд от ответчика 15.03.2021 поступили дополнения к апелляционной жалобе, от истца 16.03.2021 – отзыв на жалобу. 

При решении вопроса о принятии дополнений, письменных пояснений к апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции учитывает, что правовое обоснование доводов и возражений стороны вправе приводить на всех стадиях рассмотрения дела, если они основаны на доказательствах, имеющихся в материалах дела, и если такие дополнения, пояснения не содержат ни новых требований, ни новых доказательств, с учетом требований ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Вместе с тем при получении дополнений, письменных пояснений к апелляционной жалобе суд проверяет соблюдение лицом, их направившим, положений ст.260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, заявленное в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в их приобщении, поскольку  изложение ответчиком новых доводов, за пределами установленного законом месячного срока на обжалование судебного решения, без доказательств заблаговременного направления их истцу и суду является недопустимым и свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами.

Также суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу, так как отзыв поступил в день судебного заседания, при этом доказательств исполнения предусмотренной частью 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности по направлению копии отзыва ответчику, не представлено.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

Истец явку представителей в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционная жалобы рассмотрена в порядке стать 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО «Черномор-нефтестрой» (подрядчик) и ООО «СК Берилл» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № СП-1/15173С/15 от 30.03.2016 по объекту - «ПК «Шесхарис», площадка «Грушовая», верхняя и нижняя площадки «Шесхарис», реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод. 

Работы по договору были частично выполнены субподрядчиком и сданы подрядчику, объем выполненных работ подтверждается двусторонне подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 21.06.2016, № 2 от 21.09.2016, № 3 от 22.11.2016, и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 21.06.2016, № 2 от 21.09.2016, № 3 от 22.11.2016.

Данные работы были полностью оплачены подрядчиком, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Согласно п. 26.2 договора, продолжительность гарантийного срока на результаты работ, выполненных по договору (за исключением результата работ по окраске металлоконструкций резервуаров), составляет 2 (два) года от даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-11) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36) непосредственно между подрядчиком и заказчиком объекта.

Согласно п. 26.7 договора, субподрядчик несет ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта объекта, материалов и оборудования поставленного субподрядчиком, произведенного самим подрядчиком или привлеченными подрядчиком третьими лицами.

В п. 26.8 договора субподряда указано, что в течение гарантийного срока субподрядчик обязан по письменному требованию подрядчика, в срок, установленный подрядчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения субподрядчиком обязательств по договору, включая замену дефектного оборудования и материалов поставленного субподрядчиком либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ.

02.08.2018 истцом и заказчиком были обнаружены дефекты по качеству выполненных ответчиком работах, что подтверждается ведомостью недоделок по состоянию на 02.08.2018 и актом выявленных дефектов «ПК «Шесхарис», площадка «Грушовая», верхняя нижняя площадки «Шесхарис». Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сброса сточных вод» от 27.08.2018, в связи с чем в адрес ООО "СК Берилл" были направлены письма № 1685 от 23.08.2018 и № 1895 от 17.09.2018 с требованиями об устранении недостатков.

Ввиду того, что требования указанные в претензионных письмах не были исполнены ООО «СК Берилл», ООО «Черномор-нефтестрой» устранило недостатки в работах, выполненных ответчиком, выявленных в течение гарантийного срока, собственными силами и за счет собственных средств. Стоимость работ по устранению дефектов составила 3 716 024, 51 руб. 

ООО «Черномор-нефтестрой» направило в адрес ООО «СК Берилл» претензию №263 от 12.02.2019 с требованиями возместить стоимость устранения недостатков и уплатить неустойку за нарушение сроков устранения недостатков, однако требования претензии оставлены ответчиком без финансового удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с иском.

При рассмотрении дела суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда, в связи с чем, правоотношения сторон регулируются положениями параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, применительно к договору подряда существенными являются условия об объеме и содержании подрядных работ и сроках их выполнения.

Из статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что результат работ, передаваемых заказчику подрядчиком, должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан передать заказчику результат выполненной работы, который должен отвечать установленным правовыми актами обязательным требованиям.

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации). Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика. Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, размер которых определяется по правилам, предусмотренным статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поскольку обязательства по устранению недостатков в разумный срок ответчик не исполнил, истец приобрел право требовать возмещения причиненных убытков, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

При этом, для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно доказать факт нарушения его права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Причинно-следственную связь, наличие убытков, как обязательные элементы гражданско-правовой ответственности, должен доказывать истец.

Таким образом, на основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения исковых требований истцу следует доказать, что убытки в качестве стоимости устранения недостатков работ, обусловлены ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.

Как было указано выше, дефекты в выполненных работах были выявлены 02.08.2018, что подтверждается ведомостью недоделок по состоянию на 02.08.2018 и актом выявленных дефектов «ПК «Шесхарис», площадка «Грушовая», верхняя нижняя площадки «Шесхарис». Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сброса сточных вод» от 27.08.2018.

ООО «Черномор-нефтестрой» направлялись претензионные письма. Так в письмах № 1685 от 23.08.2018 и № 1895 от 17.09.2018 перечислены выявленные недостатки в выполненных работах и требования в срок до 10.09.2018 и до 27.09.2018 направить уполномоченного представителя для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты и недостатки, а также для участия в совещании по установлению перечня мероприятий по устранению недостатков и дефектов, возникших в период гарантийного срока; в срок до 05.10.2018 направить в адрес ООО «Черномор-нефтестрой» план мероприятий по устранению выявленных недостатков/дефектов с обязательным указанием видов, объемов, сроков и выделяемых ресурсов для выполнения работ по устранению каждого дефекта (недостатка); обеспечить ежедневное (до 14.00) предоставление отчетов по устранению замечаний; безвозмездное и полное устранение вышеуказанных недостатков в срок до 01.11.2018.

Указанные письма были направлены по юридическому адресу ООО «СК Берилл», что подтверждается почтовыми идентификаторами № 35000013492546, № 35000008587844, которые возвращены отправителю в связи с истечением срока хранения.

В апелляционной жалобе заявлен довод о том, что ответчик не был надлежащим образом уведомлен истцом о недостатках выполненных работ, поскольку в рамках дела №А32-3272/2018 во встречном исковом заявлении ответчиком был указан адрес для направления корреспонденции, однако на указанный адрес письма не поступали.

Указанный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и отклонен на основании следующего.

Как указано в абзаце 2 пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно разъяснению, данному в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 Гражданского кодекса Российской Федерации). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Таким образом, в судебной практике выработан подход, согласно которому лицо обязано создать условия, обеспечивающие получение почтовой корреспонденции.

Из материалов дела видно, что ответчик не обеспечил прием корреспонденции по юридическому адресу, поэтому все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности должен нести сам ответчик.

Указание в ином деле адреса для направления корреспонденции не свидетельствует о ненадлежащем уведомлении истцом ответчика по юридическому адресу последнего о выявленных дефектах

При таких обстоятельствах ООО «СК Берилл» было надлежащим образом уведомлено о выявленных дефектах.

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по устранению выявленных дефектов, постольку выявленные недостатки были устранены истцом своими силами и за свой счет.

В обоснование исковых требований ООО «Черномор-нефтестрой» представило акт об устранении дефектов на объекте «ПК "Шесхарис". Площадка «Грушовая», верхняя нижняя площадки «ПК Шесхарис». Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сброса сточных вод» от 17.12.2018. Для устранения дефектов ООО «Черномор-нефтестрой» выполнило следующие работы: демонтаж ж/б лотка (производственная необходимость с целью устранения дефектов); разработка грунта; демонтаж подпорной стены СМЗ в районе ЕП40; демонтаж гильз (труба Ду 76); устройство армокаркаса; монтаж гильз (труба Ду 76); монтаж опалубки; заливка бетона В25; демонтаж опалубки; обратная засыпка с послойным уплотнением; ремонт трещин и каверн бетонной поверхности монолитной стены. Ремонтной Церезит; гидроизоляция монолитной стены СМ 1 - гидропломбой; гидроизоляция КНС 471.1 гидропломбой; ремонт трещин и каверн бетонной поверхности КНС 471,1 ремонтной смесью Церезит; демонтаж деформационных швов монолитной стены и каре резервуара; монтаж деформационных швов монолитной стены и каре резервуаров.

Общая стоимость работ по устранению дефектов составила 3 716 024, 51 руб.

Таким образом, довод заявителя жалобы о том, что истцом не представлен ни один документ, указывающий на факт устранения недостатков, противоречит материалам дела.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на то, что акты по форме КС-11 подписаны истцом без замечаний, надлежащее качество работ было подтверждено исполнительной документацией и актами освидетельствования скрытых работ, подписанными заказчиком без замечаний.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных ответчиком работ по договору субподряда, определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2020 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Стройэкспертиндустрия» ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить перечень недостатков (дефектов), допущенных ООО «СК Берилл» в рамках выполнения работ по договору № СП-1\15173С/15 от 30.03.2016 на объекте "ПК" "Шесхарис", Площадка Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод", а также факт их устранения ООО «Черномор-нефтестрой»?

2. Являлись ли работы, выполненные ООО «Черномор-нефтестрой» в целях устранения дефектов, допущенных ООО «СК Берилл» в рамках выполнения работ по договору № СП-1\15173С/15 от 30.03.2016. на объекте "ПК" "Шесхарис", Площадка Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" необходимыми для безаварийного функционирования объекта строительства?

3. Определить стоимость работ (с учетом стоимости примененных материалов) фактически выполненных ООО «Черномор-нефтестрой» в целях устранения дефектов, допущенных ООО "СК Берилл" в рамках выполнения работ по договору № СП1\15173С/15 от 30.03.2016. на объекте "ПК" "Шесхарис", Площадка Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод"?

Согласно экспертному заключению № 02-74/20 от 15.10.2020 по первому вопросу эксперт пришел к выводу о том, что ООО «СК Берилл» в рамках выполнения работ по договору № СП-1/15173С/15 от 30.03.2016 г., на объекте "ПК" "Шесхарис", Площадка Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод", допустило при строительно-монтажных работах, следующий перечень дефектов:

- подпорная стена в районе емкости ЕП40 в районе РВС 5000 имеет отклонение;

- отклонение от вертикали части подпорной стены около ЕП-40;

- просадка отмостки водоотводного лотка и образование полостей под ней вдоль подпорной стены;

- наличие трещин в монолитных секциях подпорной стены;

- наличие каверн каверн в монолитных секциях подпорной стены;

- наличие каверн на бетонной поверхности стен обвалования внутри каре;

- не герметична стена каре, являющаяся подпорной стеной;

- КНС 471.1 не герметична;

- наличие каверн в монолитных стенах КНС 471.1;

- на подпорной стене каре резервуаров имеются участки неуплотненного бетона;

- не выполнено устройство деформационных швов каре резервуара;

- на бетонных поверхностях подпорной стены ПС 1 имеются дефекты в виде трещин и участков неуплотненного бетона, что подтверждается комиссионным актом от 27.09.2018.

Факт устранения дефектов ООО «Черномор-нефтестрой» допущенных ООО «СК Берилл» в рамках выполнения работ по договору субподряда на объекте "ПК" "Шесхарис", Площадка Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод", подтверждается комиссионным актом от 17.122018, а также фактическим осмотром произведенным экспертом.

По второму вопросу экспертом указано, что ввиду стратегической значимости объекта "ПК" "Шесхарис", Площадка Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод", выполненные работы ООО «Черномор-нефтестрой», по устранению дефектов, допущенных ООО «СК Берилл» в рамках выполнения работ по договору субподряда, являлись необходимыми для безаварийного и бесперебойного функционирования объекта.

По третьему вопросу экспертом установлено следующее, стоимость объемов работ (с учетом стоимости примененного строительного материала) фактически выполненных ООО «Черномор-нефтестрой» в целях устранения дефектов, допущенных ООО «СК Берилл» составляет - 3 716 024,51 руб., в том числе НДС 18%.

Заключение эксперта соответствует положению статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства.

Ответчик настаивает, что заключение эксперта, принятое судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, имеет неустранимые нарушения, в связи с чем не может являться надлежащим доказательством по делу. Заявляя в апелляционной жалобе несогласие с указанным заключением экспертизы, ответчик ссылается на нарушение своих прав тем, что представитель ООО «СК Берилл» не был допущен к проведению осмотра спорного объекта.

Отклоняя данный довод, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

Апелляционный суд отмечает, что не участие ответчика в осмотре не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее достоверность выводов экспертного заключения, поскольку осмотр проводился в присутствии истца и фототаблица по результатам осмотра является приложением к заключению. Обстоятельства, которые не могли быть сообщены экспертам лицами, которыми обеспечен на объект, но должны были быть сообщены представителем ответчика, суду не раскрыты.

Ссылка апеллянта на то, что в заключении эксперта указано, что по ходатайству ООО «Стройэкспертиндустрия» ответчик предоставил все необходимые документы, однако истребуемые документы не передавались ответчиком эксперту, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку экспертом ошибочно указано о предоставлении документов ответчиком, постольку необходимые эксперту документы были переданы представителем истца (ФИО5 по доверенности от 12.09.2019) в судебном заседании 16.07.2020, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания и определением суда первой инстанции от 16.07.2020.

Довод заявителя жалобы о том, что эксперту для проведения исследования было представлено дело в 3-х томах, однако фактически дело состояло до направления экспертного заключения из 4-х томов, следовательно, эксперт не исследовал 1 том дела, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно абз.2 п.10.16 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)", судебное дело целиком направлению в экспертное учреждение не подлежит. Суд направляет в экспертное учреждение лишь те документы, по которым необходимо провести экспертизу.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции надлежащим образом сформированы материалы дела с необходимыми для проведения экспертизы документами. 

Довод апелляционной жалобы о том, что подписка эксперта дана 25.02.2020, однако данная подписка составлена уже после проведения экспертизы, поскольку на этом же листе стоит дата окончания (15.10.2020) экспертного исследования, следовательно, эксперт производил исследование не дав подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что является недопустимым нарушением, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Определение суда первой инстанции от 13.05.2020 содержит предупреждение эксперта об уголовной ответственности.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что данные о предупреждении эксперта об уголовной ответственности отражены в представленном в материалы дела заключении.

Действующее законодательство не содержит требований об оформлении подписки эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности.

Ссылка ответчика на несовпадение ссылок эксперта на листы дела, указанных в заключении, листам материалов дела, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку при исследовании материалов дела и экспертного заключения таких несоответствий судом не установлено. 

Ссылки заявителя жалобы на то, что на сшиве заключения цифрами указано, что листов в заключении 83, прописью 84, что не позволяет утверждать, что 84 лист однозначно является частью заключения, а также отсутствуют сведения о занимаемой должности эксперта, не имеют существенного значения для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством.

Довод заявителя жалобы о том, что в заключении указано, что при проведении исследования применен дальномер лазерный, поверка на который действительна до 11.04.2020, т.е. измерения проведены неповеренным оборудованием, и результаты измерений могут быть ошибочными, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку заявленный довод носит предположительный характер и не подкреплен соответствующими доказательствами.

В апелляционной жалобе заявлены доводы о том, что при ответе на 3-й вопрос не указан период времени, на который произведен расчет стоимости работ; в конце сметного расчета нет развернутого отчета по приманным коэффициентам (не прописано, какие процентные надбавки на накладные расходы и сметную прибыль приняты экспертом); в заключении указано, что НДС принят равным 18%, однако без указания периода, на который произведен расчет, не представляется возможным сделать вывод о правильности примененного размера НДС, поскольку в России с 01.01.2019 налог на добавленную стоимость (НДС) вырос с 18% до 20%.

Оценивая указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как было установлено судом первой инстанции, ООО «Черномор-нефтестрой» устранило выявленные недостатки в 2018 году, следовательно экспертом правомерно применен НДС равный 18 %. Также из исследовательской части заключения эксперта следует, что расчет стоимости объемов работ, фактически выполненных истцом в целях устранения дефектов представлен в виде локальной сметы. Все расчеты и обоснования производились в соответствии с положениями действующих нормативных документов, при этом использовались федеральные сметные нормативы, утвержденные Приказом Минстроя России от 30.12.2016 №1039/пр. «Об утверждении федеральных единичных расценок, федеральных сметных цен на материалы, изделия, конструкции и оборудование, применяемые в строительстве, федеральных сметных расценок на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств, федеральных сметных цен на перевозки грузов для строительства» и сертифицированный программный комплекс «ГРАНД-Смета», содержащий ряд сборников расценок:

- Федеральные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (ФССЦ);

- Федеральные сметные расценки на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств (ФСЭМ);

- Федеральные единоличные расценки на ремонтно-строительные работы (ФЕР);

- Федеральные единоличные расценки на монтаж оборудования (ТЕРм);

- Федеральные единоличные расценки на строительные и специальные строительные работы;

- Федеральные единоличные расценки на капитальный ремонт оборудования (ФЕРмр).

Данные расценки отражают среднеотраслевой уровень затрат принятой техники, технологии и организации работ и в связи с этим могут применяться для определения сметной стоимости всеми заказчиками и подрядчиками независимо от их ведомственной подчиненности и организационно-правовых форм. Все единичные расценки в сборниках являются закрытыми, то есть учитывают сметную стоимость всех ресурсов (основная заработная плата рабочих-строителей, стоимость эксплуатации строительных машин и механизмов, включая заработную плату машинистов, стоимость наиболее широко применяемых строительных материалов), необходимых для проведения того или иного вида работ.

Таким образом, утверждения о невозможности принятия представленного экспертом расчета не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель жалобы не приводит иного размера стоимости выполненных истцом  работ, соответствующих документов не предоставляет (ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Несоответствия и недочеты, на которые ссылается ООО «СК Берилл» в своей жалобе, по мнению апелляционного суда, не могут опровергать итоговое значение стоимости выполненных работ, без соответствующего обоснования.

Несогласие заявителя жалобы с выводами, изложенными в экспертном заключении, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта. Кроме того, ответчиком заключение эксперта в установленном законом порядке не оспорено, ходатайство о проведении дополнительной либо повторной экспертизы не заявлено (статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем указанное заключение эксперта признается надлежащим доказательством по делу, а соответствующие доводы отклоняются как несостоятельные. Также ответчик не представил суду достаточных и убедительных доказательств, опровергающих выводы экспертизы.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Таким образом, экспертным заключением подтверждается, что стоимость фактически выполненных истцом работ по устранению недостатков составляет 3 716 024,51 руб.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Вместе с тем, вопреки требованиям, установленным в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "СК Берилл"  не представило в материалы дела доказательств отсутствия своей вины в выявленных дефектах. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании убытков в размере 3 716 024, 51 руб. 

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения дефектов/недостатков в размере 1 000 000 руб. за период с 16.11.2018 по 26.11.2018.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 28.1.39 договора, в случае нарушения ООО «СК Берилл» более чем на 15 календарных дней сроков устранения дефектов/недостатков, ООО «Черномор-нефтестрой» вправе предъявить требование об уплате неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки.

Как установлено судом первой инстанции, письмом исх. № 1895 от 17.09.2018 ООО «Черномор-нефтестрой» требовало от ООО "СК Берилл" безвозмездного и полного устранения выявленных в гарантийных период недостатков в срок до 01.11.2018.

Таким образом, по расчету истца неустойка в период с 16.11.2018 по 26.11.2018 составила 1 000 000.00 руб. (100 000,00 руб./в день * 10 дней).

Поскольку факт нарушения ответчиком сроков устранения дефектов/недостатков установлен судом, подтвержден материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно.

В суде первой инстанции ответчик, возражая против размера заявленной неустойки, заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с несоразмерностью неустойки заявленной к возмещению последствиям нарушения обязательств ответчиком.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В силу правовой позиции, сформированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление № 81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 2 информационного письма от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что основанием для применения статьи 333 Кодекса может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Рассматривая ходатайство ответчика о снижении размера взыскиваемой неустойки, суд первой инстанции правомерно принял во внимание то, что взыскиваемая истцом неустойка в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки намного является явно несоразмерной последствиям неисполнения ответчиком обязательств. Учитывая данные обстоятельства, а также сроки нарушения обязательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для уменьшения взыскиваемой неустойки до 0,1% за каждый день просрочки, отказав в удовлетворении требования о взыскании неустойки в остальной части.

Истцом решение суда в части уменьшения размера неустойки не оспаривается.

Также истцом на основании статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 112 829, 71 руб. за период с 01.11.2018 по 08.04.2019.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 315-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 317.1 была изменена. Так, начиная с 01.08.2016 (дата вступления в законную силу), проценты по указанной статье начисляются на сумму денежного обязательства, если они предусмотрены в договоре или законе.

Таким образом, до внесения изменений в редакцию ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации федеральным законом № 315-ФЗ, предусматривалось начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ без прямого указания на то в договоре, требовалось согласование условия о неприменении положений ст. 317.1 ГК РФ, тогда как с 01.08.2016 для начисления процентов по ст. 317.1 ГК РФ требовалось согласование условия в договоре о начислении таких процентов, либо прямого указания в законе. Рассматриваемый договор такого условия не содержит.

Суд первой инстанции отметил, что указанной нормой не предусмотрено начисление процентов на убытки.

На основании изложенного судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Истцом решение суда в части отказа во взыскании процентов не оспаривается. Апелляционная жалоба ответчика доводов о незаконности решения суда в указанной части также не содержит.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции. 

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено. 

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2020 по делу № А32-17177/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Р.А. Абраменко

СудьиА.А. Попов

О.А. Сулименко