ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8613/2024

17 января 2025 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  10 января 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 января 2025 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.

судей  Лотова А.Н., Сафронова М.М., 

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Алиевой А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-11400/2024, 08АП-11401/2024) Государственного казенного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» и Департамента информатизации Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2024 по делу № А70-8613/2024 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Департамента информатизации Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625000, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625048, 

<

...>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного казенного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625000, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Тюмбит-АСУ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625026, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сенсорика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625048, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Интербридж Консалтинг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 454091, 

<

...>), о признании недействительным решения от 21.11.2023 по делу № 072/01/16-32/2023 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Департамента информатизации Тюменской области – ФИО1 (по доверенности от 24.10.2024 сроком по 31.12.2024);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО2 (по доверенности от 09.01.2024 № 1);

от Государственного казенного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» - ФИО3 (по доверенности от 06.12.2024 № 62 сроком до 31.12.2025);

установил:

Департамент информатизации Тюменской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения от 21.11.2023 по делу № 072/01/16-32/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.

            К участию в деле в качестве третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» (далее – Учреждение, ГКУ ТО «ЦИТТО»), общество с ограниченной ответственностью «Тюмбит-АСУ» (далее – ООО «Тюмбит-АСУ»), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Сенсорика» (далее – ООО «Бизнес Сенсорика»), общество с ограниченной ответственностью «Интербридж Консалтинг» (далее – ООО «Интербридж Консалтинг») (далее – третьи лица).

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2024 по делу № А70-8613/2024 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом, ГКУ ТО «ЦИТТО» и Департамент обжаловали его в апелляционном порядке.

            В своей апелляционной жалобе ГКУ ТО «ЦИТТО» настаивает на том, что Учреждением при проведении закупок была полностью описана система, на которой необходимо будет выполнить работы, а также указаны все исчерпывающие перечни работ, которые в рамках исполнения контрактов необходимо выполнять подрядчику. Соблюдение подрядчиком авторских прав в той части, которая требуется исходя из предмета закупок, представляет собой необходимость, обусловленную требованиями действующего законодательства. ГКУ ТО «ЦИТТО» также ссылается на то, что ни одного из действий, указанных в норме статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), не совершало. Закупки были проведены учреждением в строгом соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) без каких-либо нарушений.

            В своей апелляционной жалобе Департамент ссылается на то, что для исполнения контрактов на развитие и сопровождение модуля «Учет питания» исполнителю необходимо иметь права на модернизацию программного обеспечения «Школьные обеды», для чего необходимо заключить лицензионное соглашение с правообладателем (ООО «ТюмБит-АСУ») или с лицом, которому такое право предоставлено правообладателем (ООО «Бизнес Сенсорика»). На сайте ООО «ТюмБит-АСУ» размещена партнерская программа (https://tasu.ru/school/). Любое заинтересованное лицо может приобрести соответствующие права на ПО «Школьные обеды», необходимые для оказания услуг по сопровождению и развитию модуля. Департамент отрицает факт нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ, обращает внимание на то, что нарушение не конкретизировано. Департамент полагает необоснованным вывод Управления о том, что неуказание наименования программного обеспечения (далее – ПО) не позволило (могло не позволить) участникам закупки выиграть аукцион или иным образом ограничило потенциальных участников участвовать в аукционе, а также создало преимущество другим участникам закупки. Департамент настаивает на том, что зависимость исполнения каких-либо действий в отношении ПО от воли правообладателя установлена Гражданским кодексом Российской Федерации (далее –  ГК РФ). Исполнителем по контракту на сопровождение и автоматизированной модернизацию информационной системы (далее –  АИС) «Учет питания» может стать любое лицо, заключившее с правообладателем либо лицом, которому лицензиаром предоставлено соответствующее право, лицензионный (сублицензионный) договор на модификацию программного обеспечения, на базе которого создан модуль «Учет питания». Департамент полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено за пределами трехлетнего срока давности. Термин «модернизация», применительно к компьютерной информации, законодательно не закреплен, в закупочной документации Департамента и договоре неисключительной лицензии говорится о «развитии (модификации)» государственной информационной системы.

            22.11.2024 ООО «Интербридж Консалтинг» представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым признать нарушение пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ в действиях Департамента, ГКУ ТО «ЦИТТО», ООО «Бизнес-Сенсорика».

            Распоряжением от 29.11.2024 сформирован для рассмотрения дела состав суда: председательствующий судья Шиндлер Н.А. судьи Котляров Н.Е., Лотов А.Н.

            04.12.2024 Управление представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором просило оставить решение Арбитражного суда Тюменской области без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

            Определением от 09.12.2024 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 26.12.2024. Департаменту предложено представить копии спорных аукционных документаций, письменную позицию о надлежащем доведении всей необходимой информации в аукционной документации по каждому пункт, описанному в оспариваемом решении Управления.

            19.12.2024 от Департамента поступила требуемая документация и письменная позиция по делу.

 Определением от 20.12.2024 произведена замена судьи Котлярова Н.Е. в составе суда на судью Сафронова М.М.

            В судебном заседании апелляционной инстанции 26.12.2024, проводимом с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), был объявлен перерыв до 10.01.2024.

09.01.2025 от Департамента поступило ходатайство о приобщении к материалам дела обоснование Департамента по пункту 2 оспариваемого решения Управления, копии спорной аукционной документации по электронному аукциону № 0167200003421006670, № 0167200003422000598, № 0167200003420006415, копии устава ГКУ ТО «ЦИТТО», распоряжение Правительства Тюменской области от 16.01.2012 № 23-рп «О создании государственного казенного учреждения Тюменской области путем изменения типа существующего государственного бюджетного учреждения Тюменской области».

            В судебном заседании, возобновленном после перерыва, приобщены к материалам дела все документы, поступившие от Департамента.

Представители Департамента, ГКУ ТО «ЦИТТО» поддержали требования, изложенные в своих апелляционных жалобах, просили решение суда отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить. 

Представитель Управления оспаривал доводы Департамента, ГКУ ТО «ЦИТТО» по мотивам, приведенным в отзыве, просил оставить решение Арбитражного суда Тюменской области без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы, приобщенные документы, заслушав представителей Департамента, ГКУ ТО «ЦИТТО», Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

            В рамках реализации проекта по внедрению информационных систем, автоматизирующих деятельность в сфере образования Тюменской области в 2016 году управлением государственных закупок Тюменской области (уполномоченный орган) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте https://zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого конкурса (реестровый номер в ЕИС 0167200003416007100) и закупочная документация открытого конкурса, предметом которого выступало право на заключение государственного контракта на выполнение работ по созданию и внедрению АИС «Учет питания».

  Согласно описанию объекта закупки, созданная по результатам исполнения контракта АИС «Учет питания» должна отвечать следующим требованиям:

-  система должна быть построена с использованием свободно распространяемого программного обеспечения или на российском программном обеспечении;

-     АИС «Учет питания» должна поддерживать загрузку справочников из АИС «Электронная школа Тюменской области», а также поддерживать загрузку меню и блюд по определенному API в определенном формате из учетной системы организатора питания. В случае, если организатор питания не имеет своей информационной системы, в АИС «Учет питания» должен быть АРМ организатора питания.

              Согласно пункту 2.6 объекта закупки открытого конкурса в результате создания АИС «Учет питания», заказчику переходит исключительное право на использование созданной системы. Информация, накопленная в результате эксплуатации АИС «Учет питания» принадлежит заказчику. Исполнитель вправе при оказании услуг по настоящему описанию объекта закупки использовать принадлежащие исполнителю программы для ЭВМ. 

              Исключительные права на использованные при создании АИС «Учет питания» программы для ЭВМ и все их составляющие - остаются за исполнителем.         Победителем конкурса определен участник ООО «Бизнес Сенсорика», с которым заключен контракт № 079/ИС от 05.12.2016.

              В соответствии с пунктом 3.10 контракта № 079/ИС от 05.12.2016 по факту приемки заказчик приобретает неисключительные права на результат работ по итогам исполнения контракта, что оформляется соглашением о передаче прав.

Из пояснений ООО «Бизнес Сенсорика», данных в рамках рассмотрения  антимонопольного дела, следует, что для создания АИС «Учет питания» ООО «Бизнес Сенсорика» была использована программа для ЭВМ «Школьные обеды», разработчиком которой является ООО «Тюмбит-АСУ». Между ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес Сенсорика» заключен лицензионный договор от 01.12.2016 № БС201672. 

              В соответствии с пунктом 1.1 лицензионного договора от 01.12.2016 № БС201672, ООО «Тюмбит-АСУ» является обладателем исключительных прав на программу для ЭВМ «Школьные обеды», предоставляет ООО «Бизнес Сенсорика» следующие неисключительные срочные права (простую неисключительную лицензию) на использование программы:

              1.1.1. право на использование программы по ее функциональному назначению, предоставленное с целью передачи указанного права конечным пользователям;

              1.1.2. право на распространение программы на всей территории Российской Федерации конечным пользователям, приобретающим право на использование Программы по ее функциональному назначению;

              1.1.3. право на переработку (модификацию) программы (без передачи указанного права третьим лицам);

              1.1.4. право на адаптацию, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

              В соответствии с пунктом 3.2.4 лицензионного договора при передаче права использования программы третьему лицу (конечному пользователю - сублицензиату) ООО «Бизнес Сенсорика» обязано заключить сублицензионный договор с сублицензиатом, которому передается неисключительное право использования программы.             

              Сторонами лицензионного договора заключено дополнительное соглашение от 18.06.2018, предусматривающее включение пункта 1.5 в лицензионный договор о регистрации системы управления организованным питанием «Школьные обеды» в реестре программ для ЭВМ (свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ системы управления организованным питанием «Школьные обеды» № 2018615943 от 18.05.2018, выданное в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам).

              В рамках исполнения контракта № 079/ИС от 05.12.2016 между Департаментом и ООО «Бизнес Сенсорика» заключен договор неисключительной лицензии от 18.01.2017, согласно пункту 3 которого Департаменту предоставлено право на использование АИС «Учет питания» по ее функциональному назначению. ООО «Бизнес Сенсорика» получает иные исключительные права, в том числе право на модификацию, и не имеет права выдачи лицензии другим лицам, за исключением права на модификацию системы.

              В дальнейшем Департаментом были проведены закупки в форме открытых конкурсов (реестровые номера извещений в ЕИС 0167200003417002600, 0167200003418006037, 0167200003419001964) на право сопровождения и развития АИС «Учет питания». Победителем торгов и исполнителем контракта выступало ООО «Бизнес Сенсорика».

              29.10.2020 в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта (реестровый номер извещения в ЕИС 0167200003420006415) в интересах заказчика – Департамента, предметом которого являлось оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» Региональной информационной система в сфере образования Тюменской области.

              В течение срока подачи заявок поступило 2 заявки: ООО «Интербридж Консалтинг» и ООО «Бизнес Сенсорика». Оба участника были допущены к участию в аукционе.

              Победителем аукциона признан ООО «Интербридж Консалтинг», с которым заключен контракт от 30.11.2020 № 037-э/ИС на оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Эле6тронная школа» Региональной информационной системы в сфере образования Тюменской области.

              Согласно пункту 4.3.4 контракта от 30.11.2020 № 037-э/ИС предусмотрена обязанность исполнителя услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» применять (использовать) лицензионное программное обеспечение, сертифицированное оборудование.

              На основании распоряжения Правительства Тюменской области от 16.01.2012 № 23-рп создано ГКУ ТО «ЦИТ ТО» путем изменения типа существующего государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» с сохранением цели деятельности учреждения.   Согласно пункту 2 распоряжения Правительства Тюменской области от 16.01.2012 № 23-рп Департамент информатизации Тюменской области осуществляет от имени Тюменской области функции и полномочия учредителя ГКУ ТО «ЦИТ ТО».

С 2021 года заказчиком работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания» является ГКУ ТО «ЦИТ ТО», в том числе по закупочным процедурам (извещения в ЕИС № 0167200003421006670, № 0167200003422000598).

            Исполнение контрактов на выполнение работ по сопровождению и развитию  АИС «Учет питания», заключенных по результатам вышеуказанных закупочных процедур, осуществляло ООО «Бизнес Сенсорика» как субподрядчик в 2020 году и подрядчик в 2021-2022 годах, которое также является разработчиком АИС «Учет питания» и исполнителем работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания» в связи с наличием у него объема исключительных прав на данное программное обеспечение.

            В Тюменское УФАС России поступило заявление ООО «Интербридж Консалтинг» на действия Департамента, ГКУ «ЦИТ ТО» и ООО «Бизнес Сенсорика», выразившиеся в нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции.

            В частности, ООО «Интербридж Консалтинг» указывало на то, что было вынуждено заключить договора субподряда с ООО «Бизнес-Сенсорика», поскольку не имело возможности исполнить контракт 2020 года (извещение в ЕИС 0167200003420006415) иным образом, договор субподряда был заключен под угрозой расторжения контракта от 30.11.2020 № 037-э/ИС в одностороннем порядке с последующим внесением ООО «Интербридж Консалтинг» в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) и начислением пеней и неустоек.

            В связи с поступившим обращением ООО «Интербридж Консалтинг» Тюменским УФАС России возбуждено дело по признакам нарушения ООО «Бизнес - Сенсорика», Департаментом, ГКУ ТО «ЦИТ ТО» требований пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

            В ходе рассмотрения дела Комиссия пришла к выводу о том, что отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО «Бизнес-Сенсорика» каким-либо образом участвовало и (или) могло оказывать влияние на действия Департамента при организации и проведении отбора исполнителя контракта на право выполнения работ по созданию и настройке АИС «Учет питания», в связи с чем признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции не были подтверждены. 

            Кроме того, Комиссия учла, что в силу постановления Правительства РФ «Об особенностях осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля в отношении аккредитованных организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ» от 24.03.2022 № 448, в отношении аккредитованных организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий, не допускается осуществление государственного контроля. Тюменским УФАС России установлено, что ООО «Бизнес Сенсорика» включено в реестр аккредитованных ИТ-компаний, соответствующая информация размещена на сайте https://vAvw.gosuslugi.ru/itoras.

Нарушение было переквалифицировано антимонопольным органом по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.           Управлением принято решение от 21.11.2023 по делу № 072/01/16-32/2023, в соответствии с которым в действиях Департамента установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в неуказании всех необходимых и существенных требований к участникам закупки № 0167200003420006415 и предстоящим к выполнению работам в части необходимости обладания правом на программу для ЭВМ «Школьные обеды» при полном отсутствии сведений о нем в закупочной документации, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующих торгах и, как следствие, на рынке выполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) государственной информационной системы АИС «Учет питания». 

Кроме того, в указанном решении в действиях ГКУ ТО «ЦИТ ТО» установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в неуказании в документации закупок №№ 0167200003421006670, 0167200003422000598 требования о необходимости наличия прав на ПО «Школьные обеды» и невозможности исполнения контракта в отсутствие указанных прав, в том числе в невозможности заказчика обеспечить исполнение государственного контракта, что фактически приводит к предоставлению ООО «Бизнес Сенсорика» и ООО «Тюмбит-АСУ» возможности осуществлять отбор участников закупок и приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на торгах и, как следствие, на рынке выполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) государственной информационной системы АИС «Учет питания».

            Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

 18.09.2024 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ, частью 4 статьи 200 АПК РФ условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе ее предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Закона о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1 поименованного закона).

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции к функциям антимонопольных органов относится обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

Как разъяснено в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и 17.1), иных законодательных актов (например, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений (далее для целей данного раздела - процедуры определения поставщика, процедуры) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика. 

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе (пункт 37 Постановления № 2).

Как следует из материалов настоящего дела и было выше сказано, в результате исполнения контракта № 079/ИС от 05.12.2016, заключенного между Департаментом и ООО «Бизнес Сенсорика», а также договора неисключительной лицензии от 18.01.2017, Департаментом были получены неисключительные права на использование Программы «Школьные обеды», примененной для создания АИС «Учет питания», при этом право на развитие, модификацию программы для ЭВМ «Школьные обеды» заказчик по результатам торгов не приобрел. 

Из пояснений ООО «Бизнес Сенсорика» следует, что для создания АИС «Учет питания» была использована программа для ЭВМ «Школьные обеды», разработчиком которой является ООО «Тюмбит-АСУ».

Система управления организованным питанием «Школьные обеды» также зарегистрирована в реестре программ для ЭВМ (свидетельство № 2018615943 от 18.05.2018, выданное в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам).

Так, между ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес Сенсорика» заключен лицензионный договор от 01.12.2016 № БС201672, согласно которому ООО «Тюмбит-АСУ» является обладателем исключительных прав на программу для ЭВМ «Школьные обеды», а ООО «Бизнес Сенсорика» предоставляются неисключительные срочные права (простую неисключительную лицензию) на использование программы:

1.1.1.   право на использование программы по ее функциональному назначению, предоставленное с целью передачи указанного права конечным пользователям;

1.1.2.   право на распространение программы на всей территории Российской Федерации конечным пользователям, приобретающим право на использование Программы по ее функциональному назначению;

1.1.3.   право на переработку (модификацию) программы (без передачи указанного права третьим лицам);

1.1.4.   право на адаптацию, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

При этом в силу пункта 3.2.4 лицензионного договора при передаче права использования программы третьему лицу (конечному пользователю - сублицензиату) ООО «Бизнес Сенсорика» обязано заключить сублицензионный договор с сублицензиатом, которому передается неисключительное право использования программы.             

Таким образом, с учетом того, что система АИС «Учет питания» является объектом интеллектуальной собственности, а также с учетом положений заключенных лицензионных договоров следует, что только ООО «Тюмбит-АСУ» (разработчик системы) и ООО «Бизнес Сенсорика» (обладатель простой неисключительной лицензии) вправе оказывать услуги по развитию и модификации программы, разработанной в пользу заказчика и фактически им используемой в деятельности учебных учреждений.

Из материалов дела следует, что в дальнейшем Департаментом были проведены закупки в форме открытых конкурсов (реестровые номера извещений в ЕИС 0167200003417002600, 0167200003418006037, 0167200003419001964, 0167200003420006415) на право сопровождения и развития АИС «Учет питания».

            В частности, 29.10.2020 в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта (реестровый номер извещения в ЕИС 0167200003420006415) в интересах заказчика – Департамента, предметом которого являлось оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» Региональной информационной система в сфере образования Тюменской области.

            Из аукционной документации по извещению 0167200003420006415 (доступна для ознакомления в электронном виде в системе «Мой арбитр», приложение к отзыву Управления от 14.06.2024) следует, что объектом закупки выступает оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» Региональной информационной система в сфере образования Тюменской области.

            Описание объекта закупки приведено в приложении № 1 к аукционной документации по извещению 0167200003420006415.

            Так, согласно приложению № 1 в рамках описания объекта закупки исполнителю необходимо оказать услуги по сопровождению и развитию системы (модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» Региональной информационной система в сфере образования Тюменской области) в срок с 01.12.2020 - по 30.11.2021.

Услуги по сопровождению и развитию направлены: 

- на поддержание работоспособности системы;

- на оперативное устранение возникающих неисправностей;

- на обеспечение актуального функционала системы путем реализации необходимых доработок и модернизации, их документационное сопровождение, консультации пользователей и администраторов системы.

            В разделе 4 «Описание системы» указано, что согласно распоряжению Департамента информатизации Тюменской области от 06.10.2017 № 12-р, АИС «Учет питания» является модулем подсистемы «Электронная школа» Региональной единой государственной информационной системы образования.

Услуги сопровождения и развития системы включают в себя:

1) Нетарифицируемые услуги - услуги по сопровождению системы:

- консультации администраторов системы;

- поддержание и восстановление работоспособности системы (обработка инцидентов);

- передача и установка типовых обновлений системы, выпущенных в результате решения инцидентов, обновление документации по типовым обновлениям;

- администрирование серверного и прикладного программного обеспечения;

- проведение технического аудита системы не менее 1 раза в течение срока оказания услуг, предоставление заказчику отчета.

2) Тарифицируемые услуги - услуги по развитию системы:

- доработка существующего функционала системы, создание нового функционала системы, настройка и установка нового функционала по заявкам в ИСУП;

- разработка, доработка (обновление) рабочей, исполнительной и иной документации по системе по заявкам в ИСУП;

- проведение консультационных семинаров и дополнительных инструктажей по системе по заявкам в ИСУП.

            Приложение № 2 к аукционной документации по извещению 0167200003420006415 представляет собой проект контракта. 

            В пункте 2.1 проекта контракта указано, что исполнитель должен обладать исключительными правами или неисключительными правами на программное обеспечение, указанное в описании объекта закупки (приложение № 1 к контракту), c возможностью его модификации. Исполнитель до начала оказания услуг должен предоставить заказчику документы, подтверждающие обладание неисключительными правами на использование программного обеспечения.

            Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что аукционная документация по извещению 0167200003420006415 не содержат каких-либо указаний на то, что для оказания тарифицируемых услуг (фактически услуг по развитию и модификации системы АИС «Учет питания») требуется заключение лицензионного договора с ООО «Тюмбит-АСУ» и/или ООО «Бизнес Сенсорика», в силу отсутствия соответствующих прав у самого государственного заказчика. Указание на это имеется только в проекте контракта.

            В ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что в течение срока подачи заявок поступило 2 заявки: ООО «Интербридж Консалтинг» и ООО «Бизнес - Сенсорика». Оба участника были допущены к участию в аукционе.

            В рамках проведения открытого конкурса (реестровый номер извещения в ЕИС 0167200003420006415) в адрес Департамента от участника закупки ООО «Интербридж Консалтинг» поступил запрос о разъяснении положений документации, который содержит вопросы о том, что обладает ли заказчик правами в достаточном объеме для исполнения контракта правами на воспроизведение, распространение, а также модификацию настроек программных продуктов, передается ли при исполнении контракта исполнителю исходный код, требуется ли от исполнителя обладание правами на систему, требуется ли от исполнителя обладание какими-либо лицензиями/сертификатами для оказания услуг.

            В разъяснениях Департамент указал, что заказчику принадлежат неисключительные права на программное обеспечение, не предусматривающие его модификацию. Доступ к исходному коду может быть предоставлен при наличии соответствующих прав у исполнителя. Заказчику принадлежат неисключительные права на программы для ЭВМ, включающие право на воспроизведение. Права на распространение и модификацию не предусмотрены. Исполнитель должен обладать исключительными правами или неисключительными правами на программное обеспечение.

            Оценивая вышеизложенные обстоятельства и положения документации, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы Управления о том, что Департаментом были определены условия участия в отборе на право исполнения контракта на оказание услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания», препятствующие получению всеми заинтересованными участниками необходимой информации для оценки возможности исполнения контракта, так как Департаментом не было указано в документации на необходимость заключения лицензионного договора с ООО «Тюмбит-АСУ» и/или ООО «Бизнес Сенсорика» для исполнения контракта.

            Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что действия Департамента нарушают положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как выражены, помимо указанного, в создании ситуации в которой потенциальный победитель торгов не может исполнить контракт в отсутствии соглашения с ООО «Тюмбит-АСУ» и/или ООО «Бизнес Сенсорика».

            Указанное подтверждается, в том числе и результатами исполнения контракта от 30.11.2020 № 037-э/ИС, заключенного ООО «Интербридж Консалтинг».

            Так, ООО «Интербридж Консалтинг», будучи победителем аукциона по извещению 0167200003420006415, вынуждено было под угрозой неисполнения контракта заключить договор субподряда с ООО «Бизнес Сенсорика», поскольку модификация системы была невозможна без получения исходных кодов на информационную систему. При этом из пояснений ООО «Интербридж Консалтинг» следует, что права передавались ООО «Бизнес Сенсорика» на исходный код только с условием работы с АИС «Учет питания» сотрудников ООО «Бизнес Сенсорика».

Департамент не оспаривает обстоятельства того, что в отсутствии соглашения с ООО «Тюмбит-АСУ» и/или ООО «Бизнес Сенсорика» исполнение контракта не было возможно в принципе. Возможность заключения подобных соглашений, их возможные условия никак заказчиком не контролировались. Напротив, Департамент оставив за собой по условиям проведенных торгов только право на использование программ фактически дистанцировался от решения вопроса о возможности исполнения контракта любыми его победителями кроме ООО «Бизнес Сенсорика».

Таким образом, нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является конкретным и установленным. 

Суд апелляционной инстанции обращает внимание подателей жалоб на то, что перечень антиконкурентных запретов, установленных в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является закрытым, данная норма права устанавливает общий запрет на совершение всех действий при организации и проведении торгов, которые приводят к ограничению недопущению устранению конкуренции.

Ссылки Департамента на то, что зависимость исполнения каких-либо действий в отношении программного обеспечения от воли правообладателя установлена ГК РФ, а исполнителем по контракту может стать любое лицо, заключившее с правообладателем либо лицом, которому лицензиаром предоставлено соответствующее право, лицензионный (сублицензионный) договор на модификацию программного обеспечения, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку фактически Департаментом создана ситуация в рамках которой потенциальные участники, во-первых, не могут оценить условия участия в аукционе (по причине отсутствия указания на принадлежность прав соответствующим лицам), во-вторых, исполнение контракта поставлено в зависимость от волеизъявления ООО «Тюмбит-АСУ» и/или ООО «Бизнес Сенсорика», которые потенциально способны отказать в заключении договора, либо определить условия его исполнения невыгодным для иного участника образом.

Указание Департамента на то, что любое программного обеспечения имеет своего разработчика, судом не принимается с учетом обстоятельств того, что создание АИС «Учет питания» осуществлялось в рамках реализации проекта по внедрению информационных систем, автоматизирующих деятельность в сфере образования Тюменской области в 2016 году, в рамках контракта № 079/ИС от 05.12.2016 с ООО «Бизнес Сенсорика» за счет бюджетных средств. 

Формируя закупочную документацию в 2016 году, Департамент самостоятельно предусмотрел условие, позволяющее для создания АИС «Учет питания» применять существующее программное обеспечение, либо использовать свободно распространяемое программное обеспечение. Заключая договор с ООО «Бизнес Сенсорика», Департамент также самостоятельно определял его положения, в том числе объем прав, которые переходили к государственному заказчику.

Аналогичные нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции были вменены и Учреждению.

Как было выше сказано, с 2021 года заказчиком работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания» является ГКУ ТО «ЦИТ ТО», в том числе по закупочным процедурам (извещения в ЕИС № 0167200003421006670, № 0167200003422000598).

Из материалов дела следует, что исполнение контрактов на выполнение работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания», заключенных по результатам вышеуказанных закупочных процедур, осуществляло ООО «Бизнес Сенсорика», которое также является разработчиком АИС «Учет питания» и исполнителем работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания».

Из приобщенной к материалам дела аукционной документации по извещениям в ЕИС № 0167200003421006670, № 0167200003422000598 (доступны для ознакомления в электронном виде в системе «Мой арбитр», приложение к ходатайству Департамента от 09.01.2025) следует, что Учреждением в аукционную документацию указано, что АИС «Учет питания» создана на базе программного обеспечения АИС «Школьные обеды» (раздел 4 описания объекта закупки).

Учреждение не оспаривают обстоятельства того, что выполнение необходимых работ по спорным закупкам по модификации системы (тарифицируемые услуги) невозможно в отсутствии получения исходных кодов системы.

Аукционная документация по извещению в ЕИС № 0167200003421006670 упоминаний ООО «Тюмбит-АСУ», ООО «Бизнес Сенсорика» не содержит.

В свою очередь, к аукционной документации по извещению в ЕИС № 0167200003422000598 приложены разъяснения, согласно которым правообладателем программного обеспечения является ООО «Тюмбит-АСУ» (ответ на вопрос № 9).

Однако, несмотря на то, что Учреждением в аукционной документации указано на необходимость получения прав на программное обеспечение «Школьные обеды», условия, препятствующие участию в отборе на право заключения контракта, сохраняются, а именно, возможность исполнения контракта напрямую связана с заключением соглашений с ООО «Бизнес Сенсорика», либо ООО «Тюмбит-АСУ», что приводит (может привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, так как препятствует оценке потенциальными участниками аукционов своих коммерческих рисков.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы Управления относительно того, что невозможность участия (существенные ограничения для участия в закупке других хозяйствующих субъектов) связана с действиями заказчиков по формированию условий документации, которые ограничивают возможность участия в закупке всех заинтересованных лиц.

При этом, из материалов дела усматривается взаимозависимость ООО «Бизнес Сенсорика», ООО «Тюмбит-АСУ».

Так, например, из лицензионного соглашения от 01.12.2016 № БС201672 следует, что за передаваемые права ООО «Бизнес Сенсорика» (лицензиат) обязуется выплачивать ООО «Тюмбит-АСУ» (лицензиару) вознаграждение в размере 50% от размера вознаграждения за права на программу, передаваемые лицензиатом конечным пользователям по сублицензионным договорам (пункт 5.1).

Соответственно, даже если победителем торгов признается ООО «Бизнес Сенсорика», то также ООО «Тюмбит-АСУ» получает вознаграждение в рамках лицензионного соглашения.

Отклоняя доводы ООО «Интербридж Консалтинг» о том, что в действиях ООО «Бизнес  Сенсорика», Департаментом, ГКУ ТО «ЦИТ ТО» допущено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции исходит из выводов о верной квалификации нарушения по пункту 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции по причине отсутствия доказательств влияния ООО «Бизнес  Сенсорика» на действия организаторов торгов.

Кроме того, Управлением правомерно учтено в силу постановления Правительства РФ от 24.03.2022 № 448 , в отношении аккредитованных организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий, не допускается осуществление государственного контроля (ООО «Бизнес Сенсорика» включено в реестр аккредитованных ИТ-компаний).

Доводы Департамента о том, что Управлением и судом неправомерно используется термин «модернизация», который законодательно не закреплен, в закупочной документации Департамента и договоре неисключительной лицензии говорится о «развитии (модификации)» государственной информационной системы, отклоняются судом апелляционной инстанции, так как в закупочной документации Департамент самостоятельно использует термин «модернизация» (например, в пункте 3 описания объекта закупки в документации к электронному аукциону с реестровому номеру извещения в ЕИС 0167200003420006415 определены цели оказания услуг, в том числе обеспечение актуального функционала АИС «Учет питания» путем реализации необходимых доработок и модернизации).

В любом случае на правовую оценку действий заказчика неверное использование термина, характеризующего предмет торгов, не влияет. 

Утверждение Департамента об истечении срока давности рассмотрения дела     № 072/01/16-32/2023, является ошибочным.

Согласно статье 41.1  Закона №135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Таким образом, закупка, организованная в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе завершается после исполнения обязательств сторонами контракта, а не в момент определения победителя торгов (составления протокола заказчиком).

По результатам электронного аукциона (реестровый номер извещения в ЕИС 0167200003420006415) заключен государственный контракт № 037-э/ИС от 30.11.2020 со сроком исполнения 31.12.2021.

Соответственно, днём окончания нарушения, установленного по результатам рассмотрения дела № 072/01/16-32/2023, следует считать дату (31.12.2021) окончания исполнения контракта № 037-э/ИС от 30.11.2020, в силу чего, приняв 21.11.2023 решение, антимонопольным органом срок не был пропущен.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 АПК РФ не распределяются ввиду освобождения подателей жалоб от уплаты таковой. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» и Департамента информатизации Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2024 по делу № А70-8613/2024 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов 

М.М. Сафронов