ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-65563/2023

Дело № А40-225455/21

г. Москва

15 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Елоева А.М.,  

судей: Лялиной Т.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Мосводоканал» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2023 по делу №А40-225455/21 по иску АО «Мосводоканал» (ОГРН: 

<

***>) к АО «ОДК» (ОГРН: 

<

***>), третьи лица: ЗАО «Роса», ООО «ГИЦ ПВ»  о взыскании 6 383 618,41 руб.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.08.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 16.06.2023, ФИО4 по доверенности от 27.05.2022,

от третьих лиц: не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосводоканал» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО «Объединённая двигателестроительная корпорация» (далее – ответчик, АО «ОДК») о взыскании денежных средств в счёт платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 6 383 618 рублей 41 коп. 

В обоснование заявленных требований, во исполнение обязательств по договору от 26 мая 2000 года № 302112 на отпуск воды и приём сточных вод в городскую канализацию истец производит отпуск ответчику питьевой воды и приём от ответчика сточных вод.

Вместе с тем, в нарушение договорных обязательств и  Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29 июля 2013 года № 644, ответчик, как полагает истец, сбрасывает в централизованную систему водоотведения истца сточные воды, с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, допущенных к сбросу в централизованную систему водоотведения, что подтверждается результатами отбора проб от 14 ноября 2018 года и Декларацией о составе и свойствах сточных вод на 2018 год.

В этой связи, истцом предъявлены ответчику счета от 30 ноября 2018 года № 302112-27, от 31 декабря 2018 года № 302112-29, от 31 января 2019 года № 302112-2 на общую сумму 6 383 618 рублей 41 коп.

Поскольку указанные счета ответчиком не оплачены, истец обратился с настоящим иском в суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 августа 2023 года по делу №А40-225455/21-133-1235 в удовлетворении исковых требований отказано, с АО «Мосводоканал» в пользу АО «ОДК»  взысканы расходы по оплате экспертизы в размере 120 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением АО «Мосводоканал» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. Как полагает заявитель жалобы, суд первой инстанции дал неверную оценку представленным в дело доказательствам, фактическим обстоятельствам дела и неполно установил обстоятельства, имеющие значение для дела; не применил подлежащие применению нормы материального права.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу отмечается, что доводы истца не соответствуют фактическим обстоятельствам спора, представленным в дело доказательствам, основаны на неверном применении норм материального права.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил решение Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, считает его законным  и обоснованным.  

Третьи лица, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в процессе не направили, дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения  решения Арбитражного суда города Москвы. 

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ММП «Мосводоканал» и ММПП «Салют» заключён договор от 26 мая 2000 года № 302112 на отпуск воды и приём сточных вод в городскую канализацию (далее - Договор).

АО «Мосводоканал» является правопреемником ММП «Мосводоканал», АО «ОДК» - правопреемником ММПП «Салют», что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ.

В соответствии с условиями Договора истец обязуется обеспечивать подачу ответчику питьевой воды и приём от ответчика сточных вод (пункт 3.1.2. Договора), ответчик - оплачивать данную питьевую воду и услуги по приёму сточных вод в порядке и сроки, установленные Договором (разделом Договора).

В силу подпункта «б» пункта 113, пункта 118 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29 июля 2013 года № 644 (далее – Правила № 644) значения показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах не должны превышать максимальные допустимые значения нормативных показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения (далее – максимальные допустимые значения показателей и концентраций), по перечню согласно приложению № 5; в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требованиям, установленным пунктами 113 и 114 настоящих Правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной системы водоотведения (далее - плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения), в порядке и размере, которые определены настоящими Правилами.

Из материалов дела следует, что при отборе пробы 14 ноября 2018 года  согласно акту отбора пробы от 14 ноября 2018 года № 302112-3 проведён параллельный отбор пробы, по результатам анализа которой установлено отсутствие превышения допустимых норм по измеряемым показателям в сточных водах ответчика.

Согласно протоколу испытаний параллельной пробы от 21 ноября 2018 года № ВС-16852/18 (КК1), составленному лабораторией ЗАО «Гиц Пв», имеющей предусмотренные законом разрешения на проведение данных исследований (аттестаты аккредитации в области проведения анализа сточных вод на момент отбора пробы № РОСС RU.0001.21ПB06 от 04.05.2017 и ILAC № ААСА00259) превышение предельно допустимой концентрации (ПДК) по измеряемым показателям не выявлено.

Таким образом, протоколы испытаний параллельных проб, выполненные ЗАО «Гиц Пв», доказывают отсутствие нарушений ответчиком обязательств по Договору и требования закона.

Согласно акту сопоставления параллельных проб № 302112-3-1, проведённые параллельные исследования являются несопоставимыми.

Ответчик, воспользовавшись правом на проведение параллельного отбора пробы, в адрес истца письмом от 05 декабря 2018 года № СЛТ/55-16155 направил результаты исследования параллельной пробы.

Истец письмом от 17 декабря 2018 года № (01)01.09и-25100/18 направил ответчику акт сопоставимости № 302112-3-1.

Между тем, согласно пункту 36 Правил № 525 необходимо осуществить анализ резервной пробы.

Однако, материалами дела, в том числе актом сопостовимости № 302112-3-1, подтверждается факт ненадлежащего (без учёта пунктов 31, 34 Правил № 525, пунктов 3.7, 5.5 ГОСТ 31861-2012, ПНД Ф 12.15.1-08, ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009) отбора, транспортировки и хранения резервной пробы, порядок и условиях которых  регламентирован, что исключает возможность её исследование ввиду непригодности для определения концентрации измеряемых показателей.

Кроме того, в акте отбора проб № 361333 истцом в графе «срочность выполнения» указано «Обычная - 8 дней», 

Учитывая данное обстоятельство, а также то, что истец отказал ответчику, которым предпринимались меры к своевременному проведению анализа резервной пробы, в выдаче указанной пробы, что подтверждается письмом от 28 августа 2018 года № (01)01.09и-17312/18 со ссылкой на письмо Минстроя России от 11 июля 2018 года № 30347-00/06, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что истец исключил возможность своевременного проведения ответчиком анализа резервной пробы в случае несопоставимости результатов анализов контрольных и параллельных проб.

То есть в результате действий истца стало невозможным использование предусмотренной Правилами № 525 процедуры, обеспечивающей разрешение возникших разногласий.

Кроме того, истец 14 ноября 2018 года произвёл отбор проб сточных вод из места отбора, обозначенных истцом «КК1», в котором по данным истца обнаружено превышение ПДК по ограниченным к сбросу в ЦСВ веществу (никель).

Согласно пункту 22 Правил № 525 отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

Контрольный канализационный колодец - колодец, предназначенный для отбора проб сточных вод абонента, определённый в договоре водоотведения или едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке сточных вод, или последний колодец на канализационной сети абонента перед её врезкой в централизованную систему водоотведения (пункт 2 Правил № 644).

Между тем, принимая во внимание буквальное содержание Договора, приложений №№ 3 и 4 к нему, оценив довод истца о том, что точки отбора проб сточных вод могут быть согласованы актами отбора проб с учётом пункта 8.5 Договора, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что место расположения контрольных канализационных колодцев сторонами в Договоре не согласованы, сторонами согласованы только вводы и выпуски.

Несогласование сторонами в Договоре контрольно-канализационных колодцев также установлено судами в рамках дела № А40-278336/2019.

Отсутствие в договоре на водоотведение указания конкретных точек отбора является основанием для отказа в удовлетворении требований.

Одновременно, суд первой инстанции, оценив представленные в качестве доказательств наличия у ответчика обязанности внесения платы за негативное воздействие на ЦСВ акт № 302112-3 отбора проб сточных вод, отводимых абонентом в ЦСВ от 14 ноября 2018 года, и акт отбора пробы № 361333 (КК1), правомерно указал на их несоответствие Приложению № 2 к Правилам № 525, с конкретизацией имеющихся пороков указанных актов и пришёл к выводу о том, что процедура отбора, передачи в лабораторию и анализа проб, исследованных ЗАО «РОСА» проведена с нарушениями Правил № 644, Правил № 525; ГОСТ 31861-2012 «Общие требования к отбору проб»; ГОСТ ИСО/МЭК 17025/2009 «Международный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий»; ПНД Ф 12.15.1-08 «Методические указания по отбору проб для анализа сточных вод».

Наряду с указанным, суд первой инстанции установил, что протокол исследования проб составлен с нарушением пункта 5.10.2 «Международного стандарта. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий. ГОСТ ИСО/МЭК 17025/2009», введённого в действие в Российской Федерации для применения в качестве национального стандарта с 01 января 2012 года приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 04 апреля 2011 № 41ст., пункта 5.5 ГОСТ 31861-2012 с детализацией в решении недостатков протокола.

При этом, обязательность применения ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 в рамках Договора установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2020 года по делу № А40-278336/19.

Также, суд первой инстанции признал имеющим значение то обстоятельство, что количество флаконов (ёмкостей) для отбора пробы, указанное в актах отбора проб, не совпадает с количеством флаконов, указанных в протоколе вскрытия пробы, в связи с чем протокол исследования пробы от 23 ноября 2018 года № 361333 не может подтверждать достоверность результатов исследований проб, отобранных 14 ноября 2018 года совместно с ответчиком.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 7 и части 6 статьи 13 Федерального закона от 28 декабря 2013 года № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации», пунктом 32 Правил № 525 лаборатория, осуществляющая анализ проб сточных вод, должна быть аккредитованной и согласно приказу Минэкономразвития России от 30 мая 2014 года № 326, действовавшему в момент аккредитации ЗАО «РОСА», соответствовать ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009.

Пунктом 21 действующих в настоящее время критериев аккредитации, утверждённых приказом Минэкономразвития России от 26 октября 2020 года № 707, также предусмотрено требование о соответствии лаборатории ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 (новая редакция ранее действовавшего ГОСТ ISO/IEC 17025-2009).

По мнению суда, представленные истцом доказательства не подтверждают достоверность результатов исследований проб, полученных лабораторией ЗАО «РОСА» в отношении отбора проб, произведенных Истцом 14.11.2018.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что контроль состава и свойств сточных вод 14 ноября 2018 года произведён с нарушениями действующего законодательства, в связи с чем сведения о представленных истцом в материалы дела результатах исследования проб не могут являться надлежащими и достоверными доказательствами, подтверждающими факт нарушения ответчиком пункта 113 Правил № 644.

Также суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что определение среднего арифметического результатов исследования параллельных проб невозможно в силу Федерального закона от 26 июня 2008 года № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее – Закон об обеспечении единства измерений) и положений «ГОСТ Р ИСО 5725-6-2002 «Государственный стандарт Российской Федерации. Точность (правильность и прецизионность) методов и результатов измерений. Часть 6. Использование значений точности на практике» (принят и введён в действие постановлением Госстандарта России от 23 апреля 2002 года № 161-ст).

Так, в статье 1 Закона об обеспечении единства измерений указано, что его целью является обеспечение потребности граждан, общества и государства в получении объективных, достоверных и сопоставимых результатов измерений, используемых в целях защиты жизни и здоровья граждан, охраны окружающей среды, животного и растительного мира, обеспечения обороны и безопасности государства, в том числе экономической безопасности.

Согласно материалам дела, при получении результатов измерений в двух лабораториях (Хлаб1, Хлаб2) проводят проверку приемлемости результатов измерений в соответствии с требованиями ГОСТ Р ИСО 5725-6 (раздел 5).

Сопоставленные результаты параллельных измерений ЗАО «РОСА» и ЗАО «Гиц ПВ» отражены в приобщённой к материалам дела таблице.

Таким образом, принятие в качестве истинного значения среднего арифметического недопустимо, а усреднение истцом любых значений (например: 0,1 мг/л и 100 мг/л) противоречит принципу разумности, Закону об обеспечении единства измерений, ГОСТ Р ИСО 5725-6-2002, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции получение результатов анализов проб, взятых из одного колодца при этом отличающихся на порядок, свидетельствует о том, что один из результатов является явно недостоверным, соответственно, результаты анализов проб, представленные двумя лабораториями, не согласованы и не могут быть сопоставимы.

В этой связи, определением от 28 сентября 2022 года Арбитражным судом города Москвы назначена судебная экспертиза для выяснения следующих вопросов: соответствует ли выполненные ЗАО «РОСА» испытания проб сточных вод, отобранных 14 ноября 2018 года(на территории АО «НПЦ газотурбостроения «Салют» по адресу: 

<

...>), для исследования на наличие никеля, требованиям ГОСТ ISO/IEC 17025-2009 (в частности, пунктам 5.7, 5.10) и методикам исследований (испытаний)? Если нет, то можно ли считать результаты указанных измерений, сделанные ЗАО «РОСА», достоверными? (вопрос 1); являются ли результаты измерений концентрации никеля, сделанные 3AO «PОCA» и АО «Гиц Пв» в отобранных 14 ноября 2018 года пробах сточных вод, согласованными между собой согласно требованиям, установленным ГОСТ Р ИСО 5725-6-2002 или иным нормативно-техническим документом? Если нет, то могли ли нарушения (в случае их выявления) при осуществлении процедуры отбора, транспортировки, хранения и/или исследования проб сточных вод, отобранных 14 ноября 2018 года на территории АО «НПЦ газотурбостроения «Салют», повлиять на результаты измерений по измеряемому показателю никель в сторону увеличения? (вопрос 2); предоставить экспертное мнение по вопросу: возможно ли было провести анализ отобранной 14 ноября 2018 года  резервной пробы по измеряемому показателю никель? (вопрос 3).

Согласно представленному заключению эксперта им сделаны следующие выводы: 1) Выполненные ЗАО «РОСА» испытания проб сточных вод, отобранных 14 ноября 2018 года (на территории АО «НПЦ газотурбостроения «Салют» по адресу: 

<

...>), для исследования на наличие никеля, не соответствуют требованиям ГОСТ ISO/IEC 17025-2009 (в частности, пп. 5.7.1, 5.7.3, 5.10.2 (h,j ), п. 5.2.1 ГОСТ 8.563-2009 и методикам исследований (испытаний), указанных в протоколе, в том числе по показателю «никель» - НДП 20.1.2.3.132-2015, п. 5.5 ГОСТ 31861-2012, количество отобранных проб АО «Мосводоканал» и поступивших в ЗАО «РОСА» абсолютное разное, и исследована ЗАО «РОСА» проба параллельная вместо пробы по договору. Результаты указанных измерений, сделанные ЗАО «РОСА» однозначно следует считать недостоверными (по вопросу 1); 2) Результаты измерений концентрации никеля, сделанные ЗАО «РОСА» и ЗАО «ГИЦ ПВ» в отобранных 14 ноября 2018 года пробах сточных вод несопоставимы между собой согласно требованиям, установленным ГОСТ Р ИСО 5725-6-2002 и требованиям методик измерений и отбора проб. Нарушения при проведении процедуры отбора, транспортировки, хранения и/или исследования проб сточных вод, отобранных 14 ноября 2018 года на территории АО «НПЦ газотурбостроения «Салют», в части не соблюдения требований ГОСТ ISO/IEC 17025-2009 (в частности, пп. 5.7.1, 5.7.3, 5.10.2 (h, j ), п. 5.2.1 ГОСТ 8.563-2009 и методикам исследований (испытаний), указанных в протоколе, в том числе по показателю «никель» - НДП 20.1.2.3.132-2015, п. 5.5 ГОСТ 31861-2012, количество отобранных проб и поступивших абсолютное разное, и исследованы ЗАО «РОСА» проба параллельная вместо пробы по договору, однозначно повлияло на результат измерения по измеряемому показателю «никель» в сторону увеличения концентрации (по вопросу 2); 3) Проведение анализа отобранной 14 ноября 2018 года резервной пробы по измеряемому показателю «никель» было однозначно невозможным, в связи с недостоверным отбором, консервацией, хранением и транспортировкой проб и получением непредставительных и непригодных для дальнейшего проведения исследований проб (по вопросу 3).

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям статьям 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта подлежат отражению предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Проверив и оценив данное экспертное заключение, с учётом доводов истца об имеющихся противоречиях и недостатках экспертного заключения, суд первой инстанции обоснованно признал его соответствующим требованиям приведённых норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, составленным по результатам объективно проведённого исследования на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме, основанным на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, и пришёл к правильному выводу о том, что оснований не доверять выводам экспертов не имеется, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу; выводы, изложенные в экспертном заключении, не содержат противоречий; экспертом проведён анализ и исследованы все предоставленные материалы дела, при этом, дача оценки переписки участников сторон не входила в перечень поставленных судом вопросов; экспертом также установлено отсутствие у лаборатории ЗАО «РОСА» программы (плана) отбора проб.

Апелляционная инстанция соглашается с оценкой и выводами суда первой инстанции, подробно изложенными в решении, относительно экспертного заключения и заявленных истцом возражений по результатам экспертного исследования  и по поставленным им вопросам, связанными с экспертным исследованием.

Оснований для переоценки выводов Арбитражного суда города Москвы  не имеется.

В этой связи, апелляционная инстанция признаёт решение Арбитражного суда города Москвы об отказе в иске принятым на основании полно и всесторонне исследованных и правильно установленных фактических обстоятельств, при правильной на основании статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценке представленных доказательств, доводов и возражений сторон, при правильном применении конкретных норм права.

При установленных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы не нашли своего правового и документального подтверждения, опровергаются представленными доказательствами и подлежат отклонению, поскольку основаны на иной оценке фактических обстоятельств спора, представленных в дело доказательств, ином толковании содержания установленных спорных правоотношений и понимании их правовой природы, ином толковании норм права. Между тем, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2023 по делу №А40-225455/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: А.М. Елоев

Судьи:Т.А. Лялина

Л.А. Яремчук