ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-51351/2017

Дело № А40-81366/17

г. Москва

27 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Чеботаревой И.А.,

судей:

Захарова С.Л., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу  ЗАО "Эмерджмент ПРо" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2017 по делу № А40-81366/17, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-747) 

по заявлению ЗАО "Эмерджмент Про" 

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ГКУ «Московский Центр Недвижимости», 2) АО КБ «Интерпромбанк», 3) ЗАО «Сбербанк-АСТ» 

об оспаривании решения,

при участии:

от ЗАО "Эмерджмент Про" – ФИО3, дов. от 03.05.2017

от УФАС по Москве – ФИО4, дов. от 28.12.2016

от ГКУ «Московский центр недвижимости» - ФИО5, дов. от 07.02.2017

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Эмерджмент ПРо" (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Московское УФАС, УФАС, ответчик) от 04.04.2017 по делу о нарушении законодательства об осуществлении закупок № 2-57-3248/77-17.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.08.2017 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением ЗАО "Эмерджмент ПРо" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указало, что заказчиком дана неверная оценка содержанию банковской гарантии, так как ссылка в ней на Постановление Правительства от 08.11.2013 № 1005 предусматривает предъявление требования заказчика как в письменной, так и в электронной форме.

В судебном заседании представитель ЗАО "Эмерджмент ПРо" просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представители УФАС по г. Москве, ГКУ «Московский центр недвижимости» (далее - заказчик) просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения. 

АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК, ЗАО "СБЕРБАНК-АСТ", извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в апелляционный суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в их отсутствие. 

Законность, обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявитель являлся участником аукциона «Оказание услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации нежилых помещений, находящихся в собственности города Москвы, расположенных по адресу: 

<

...>.», номер аукциона/закупки 0873200008216000089, в электронной форме на электронной торговой площадке «ЗАО «Сбербанк-АСТ»» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: http://www.sberbank-ast.ru. 

Согласно Протокола подведения итогов электронного аукциона №0873200008216000089, составленного ГКУ «Центр Недвижимости» (Заказчик) 01.02.2017, Заявитель был признан победителем. 

Протоколом от 21.02.2017 Заказчик признал Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с недостаточностью срока действия Банковской гарантии. 

По жалобе Заявителя на действия Заказчика Решением Московского УФАС по делу № 2-57-2102/77-17 от 06.03.2017 жалоба Заявителя признана обоснованной, так как банковская гарантия, представленная Заявителем, соответствует требованиям ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе и соответствует сроку действия в соответствии с ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе, так как действует по 31.01.2018 с учетом срока действия контракта - 31.12.2017». 

Заказчику было выдано предписание завершить процедуру электронного аукциона (Закупка №0873200008216000089) в соответствии с мотивировочной частью решения от 06.03.2017 по делу №2-57-2102/77-17 и положениями ст.34 и ст.70 Закона о контрактной системе. 

В ходе дальнейшего проведения процедуры Заказчик повторно признал Заявителя уклонившимся от заключения контракта (Протокол от 20.03.2017). Заказчик посчитал, что он лишен возможности направить документы в электронном виде, а вынужден осуществлять направление документов исключительно на бумажном носителе, так как в тексте Банковской гарантии указано, что в случае нарушения Заявителем контракта одновременно с направляемым Заказчиком (Бенефициаром) в Банк (Гаранту) Требованием об уплате денежных средств прилагаемые к Требованию документы должны быть заверены печатью Заказчика. 

Заявитель обжаловал действия Заказчика в Московское УФАС. 

Комиссия Московского УФАС Решением по делу № 2-57-3248/77-17 от 04.04.2017 признала жалобу Заявителя на действия Заказчика (ГКУ «Московский центр недвижимости») необоснованной.

           Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС от 04.04.2017.

Решением от 16.08.2017 г. Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав законным решение УФАС по г. Москве. 

          Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

 В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ  установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт) (п.3 ч. 1 ст. 1 Закона №44-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона №44-ФЗ определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта. 

         Согласно ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. 

      В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно. 

      В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства от 08  1.2013 № 1005 перечень документов. 

    Согласно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

    В силу положений постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

     Согласно приложения к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной указанным Постановлением, требование заказчика к банку с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством РФ. 

      Таким образом, постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств, как в письменной, так и в электронной форме. 

      Как следует из материалов дела, представленная заявителем банковская гарантия такого условия не содержит. 

      ЗАО «Эмерджент Про» представлена банковская гарантия от 17.02.2017 № ЕТ4417/004559, выданная АО «Коммерческий банк «ИНТЕРПРОМБАНК». 

     Пунктом 2 представленного обществом обеспечительного документа установлено, что требование Бенефициара (заказчика) к Гаранту (банку) об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть составлено по форме, утвержденной постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013, содержать указание на обстоятельство, наступление которого согласно условиям банковской гарантии влечет выплату по ней, а также быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным лицом и заверено печатью Бенефициара. 

     Также в п. 2 представленной банковской гарантии указано, что приложенные к требованию документы должны быть заверены уполномоченным лицом Бенефициара и печатью Бенефициара. 

     В свою очередь, в силу п. 6 банковской гарантии Гарант производит платеж в полном объеме в течение 5 рабочих дней с момента получения письменного Требования Бенефициара и документов, указанных в п. 2 Гарантии. 

     В силу примечания к форме требования, утвержденной постановлением Правительства № 1005 от 08.11.2015, Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. 

    Как следует из условий банковской гарантии, представленной заявителем, Требование Бенефициара по гарантии должно быть подписано руководителем или уполномоченным лицом. 

    Банковская гарантия, представленная ЗАО «Эмерджент Про», предусматривает условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме. В связи с чем, ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением положений постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013, и является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком. 

   Таким образом, судом первой инстанции обоснованно поддержан вывод УФАС по Москве о несоответствии, представленной Обществом гарантии, требованиям Закона №44-ФЗ и Постановлению Правительства от 08.11.2015 №1005.

    Доводы апелляционной жалобы заявителя отклоняются судом апелляционной инстанции, так как не свидетельствуют о судебной ошибке.

     Из буквального толкования представленной заявителем банковской гарантии следует, что заказчику возможно предъявитель требование о выплате исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме. Об этом свидетельствует необходимость заверения требования печатью организации. Утверждение заявителя о том, что электронная подпись в данном случае будет заменять печать не основано на нормах права и не следует из буквального толкования содержания банковской гарантии АО «Коммерческий банк «ИНТЕРПРОМБАНК».

     Судом первой инстанции дана оценка доводам заявителя и сделан обоснованный вывод, что отсканированный документ не может считаться электронным документом, поскольку в силу условия банковской гарантии о необходимости подачи Требования исключительно в письменной форме, его последующая печать будет лишь копией оригинала. 

    Вместе с тем, на основании части 1 статьи 6 Федерального закона от 06 апреля 2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи" информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. Таким образом, лишь документ, подписанный электронной цифровой подписью, может считаться тождественным по своей юридической значимости документу, представленному на бумажном носителе. 

     Данный вывод подтверждается положением ч. 3 ст. 6 Закона об электронной подписи, в соответствии с которым, если документ должен быть заверен печатью, электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью. 

       Иными словами, электронный документ может не содержать печать, поскольку электронная цифровая подпись удостоверяет как подпись, так и печать. 

       Вместе с тем, условия банковской гарантии содержат обязательные условия о необходимости предоставления Требования и документов, заверенных печатью.

        Учитывая, что выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ), бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом. 

     Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что государственный заказчик правомерно отклонил представленное заявителем обеспечение контракта, поскольку оно не соответствовало обязательным требованиям к обеспечительному документу, предусмотренные ст. 45 Закона о контрактной системе, а также постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005. 

       Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств. Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

    С огласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность. Принимая решение об участии в государственной закупке и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей. 

      В связи с чем, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя закупки. 

         Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение УФАС по Москве соответствует положениям Закона о контрактной системе. 

       Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

        Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

        Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.08.2017 по делу № А40-81366/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 В.А. Свиридов 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.