ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-6497/2022

г. Киров

05 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Волковой С.С.,

судей Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании представителя заявителя ФИО2, действующей на основании доверенности от 11.05.2022,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ОДК-Сатурн»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.07.2023 по делу № А82-6497/2022

по заявлению публичного акционерного общества «ОДК-Сатурн» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП 314554321200049, ИНН 

<

***>), открытое акционерное общество «Автогенный завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным решения, 

установил:

привлечено публичное акционерное общество «ОДК-Сатурн» (далее – заявитель, Общество, ПАО «ОДК-Сатурн») обратилось в суд требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) № 076/10/18.1-244/2022 от 29.03.2022 (изготовлено в полном объеме 01.04.2022).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3 (Предприниматель), открытое акционерное общество «Автогенный завод» (далее – ОАО «Автогенный завод»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.07.2023 требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указал, что действующее законодательство не содержит норм, запрещающих заказчику закупки в ходе оценки заявок производить сравнение цен без НДС, как и не содержит каких-либо норм о поддержке организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения при участии в конкурентных закупках.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 06.09.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 07.09.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик, третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала занятую по делу правовую позицию.

Ответчик, третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, 18.03.2022 в УФАС поступила жалоба Предпринимателя на действия ПАО «ОДК-Сатурн» при проведении запроса предложений в электронной форме 1704-2022-00508 на поставку технических газов и выполнение работ по ремонту и освидетельствованию баллонов, а именно: установление неправомерного порядка оценки заявок по критерию «Цена договора за единицу продукции» и определения победителя закупки.

В ходе рассмотрения жалобы Управление установило, что 16.02.2022 на официальном сайте zakupki.gov.ru ПАО «ОДК-Сатурн» размещено извещение № 32211139617 о проведении запроса предложений в электронной форме 1704-2022-00508 на поставку технических газов и выполнение работ по ремонту и освидетельствованию баллонов.

При организации и проведении запроса котировок заказчик и организатор закупки руководствуются Федеральным законом 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) и Единым Положением о закупке Государственной корпорации «Ростех» (далее – Положение о закупке), документацией о закупке по запросу предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку технических газов и выполнение работ по ремонту и освидетельствованию баллонов (далее – Документация), а также извещением об осуществлении закупки (далее – Извещение).

В соответствии с пунктом 2.1.1.1 Положения о закупке при проведении процедуры оценки и сопоставления заявок используются, в том числе ценовые критерии оценки: «Цена договора или цена за единицу продукции»; «Расходы на эксплуатацию и техническое обслуживание приобретаемой продукции»; «Стоимость жизненного цикла продукции при проведении закупки на заключение договора жизненного цикла».

Согласно пункту 2.1.2 Положения о закупке при определении порядка оценки по критерию «Цена договора или цена за единицу продукции» Заказчик, при условии возможности и экономической эффективности применения налогового вычета, вправе в документации о закупке при проведении процедуры конкурса, запроса предложений / тендера, запроса цен, состязательных переговоров предусмотреть порядок оценки заявок по критерию «Цена договора или цена за единицу продукции» без учета НДС.

Пунктом 2.1.5 Положения о закупке установлено, что информация об использовании в качестве единого базиса оценки цен без НДС указывается в извещении, документации о закупке. В случае отсутствия в извещении, документации о закупке правил определения базиса сравнения ценовых предложений, сравнение производится по ценам участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством.

Согласно пункту 4.16.2 Документации оценка и сопоставление заявок осуществляются в соответствии с критериями оценки (включая подкритерии оценки, а также содержание и значимость (весомость) каждого критерия / подкритерия оценки) и в порядке, установленном приложением № 2 к информационной карте. Применение иного порядка и/или критериев оценки, кроме предусмотренных в документации о закупке, не допускается.

Пунктом 4.16.3 Документации установлено, что в рамках оценки и сопоставления заявок (оценочной стадии) закупочная комиссия осуществляет выявление среди участников закупки, прошедших отборочную стадию, победителя закупки. В целях определения победителя осуществляется ранжирование заявок по степени предпочтительности представленных предложений, присваивая участникам закупки места, начиная с первого.

В соответствии с приложением № 2 к информационной карте расчет рейтинга заявок по критерию оценки «Цена договора или цена за единицу продукции» осуществляется в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений: в случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС.

Пунктом 2.1.6 Положения о закупке предусмотрено, что в случае, если в извещении, документации о закупке предусмотрен порядок оценки и сопоставления заявок по критерию «Цена договора или цена за единицу продукции» без учета НДС, расчет рейтинга заявок по критерию (при проведении процедур конкурса, запроса предложений / тендера, запроса цен, состязательных переговоров) осуществляется после приведения предложений участников закупки к единому базису оценки без учета НДС.

В соответствии с пунктом 2.1.7 Положения о закупке в случае, если в качестве единого базиса оценки использовались цены участников без учета НДС, то договор с победителем закупки / лицом, представившим наилучшее предложение, являющимся плательщиком НДС, заключается по цене, предложенной им в заявке на участие в закупке с учетом суммы НДС.

Таким образом, в соответствии с требованиями Положения о закупке и Документации сравнение ценовых предложений участников без НДС применяется только для целей оценки заявок на участие в закупке. В случае заключения договора с победителем закупки, являющимся плательщиком НДС, стоимость товаров работ, услуг в договоре указывается с учетом НДС.

Протоколом № 2022/021/ЗПЗЕР-2 от 10.03.2022 победителем закупки признан участник с идентификационным номером участника закупки 309032, предложивший цену договора 9 000 000 руб. с НДС, с предложенной стоимостной величиной всех единиц продукции 35 010,50 рублей с НДС.

Комиссия УФАС приняла во внимание, что согласно позиции ФАС России, обозначенной в письме от 22.08.2018 № АД/66562/18, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категории налогоплательщиков. Оценка цены договора, заключаемого по результатам закупки, осуществляется в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника. Так же в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, отражено, что учитывая, что в рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений с учетом НДС заказчиком были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй итоговый рейтинг и участник, предложивший лучшие условия оказания услуг, не стал победителем запроса предложений, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о нарушении заказчиком требований пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и выдал предписание об устранении допущенных нарушений.

На основании изложенного ответчик пришел к выводу о том, что действия заказчика, направленные на «очищение» цены, предложенной участником, использующим общую систему налогообложения, от НДС фактически приводят к уменьшению размера цены, предложенной участником закупки. Данное обстоятельство не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения. Следовательно, приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения.

Таким образом, заказчик нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, применяя дискриминационный подход к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису, создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения.

Установив указанные обстоятельства, комиссия УФАС 29.03.2022 (полный объем 01.04.2022) приняла решение № 076/10/18.1-244/2022 о признании жалобы Предпринимателя обоснованной, о признании ПАО «ОДК-Сатурн» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (л. д. 24-26).

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок по Закону № 223-ФЗ.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Законом № 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,  Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Выражением принципа равноправия является, в том числе применение требований, предъявляемых к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленных заказчиком, в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам.

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок подготовки и осуществления закупки, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ). Это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и основных принципов, закрепленных в законе.

В рассматриваемом случае в Положении о закупке и Документации предусмотрено ранжирование заявок по степени предпочтительности представленных предложений, присваивая участникам закупки места, начиная с первого, в целях определения победителя; расчет рейтинга заявок по критерию оценки «Цена договора или цена за единицу продукции» осуществляется в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений: в случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС; порядок оценки и сопоставления заявок по критерию «Цена договора или цена за единицу продукции» без учета НДС, расчет рейтинга заявок по критерию осуществляется после приведения предложений участников закупки к единому базису оценки без учета НДС.

Данные положения предполагают, что рейтинг заявок зависит от цены заявки без учета НДС, то есть цены участников, использующих общую систему налогообложения, снижаются на сумму НДС, а цены участников, использующих специальные налоговые режимы, остаются неизменными.

Такое условие оценки заявок участников предоставляет преимущество участникам закупки – плательщикам НДС.

Между тем Закон № 223-ФЗ не содержит положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся налогоплательщиками НДС, необоснованных преимуществ при участии в закупках, не связанных с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) с учетом специфики объекта закупки.

Довод заявителя о том, что заказчик самостоятельно определяет условия закупочной документации и устанавливает порядок оценки заявок участников закупки, руководствуясь собственными потребностями, рассмотрен, между тем, в данном случае надлежит отметить, что установленный заказчиком порядок оценки заявок участников закупки не должен предоставлять необоснованное преимущество отдельным участникам, а реализация эффективного использования источников финансирования, на которую ссылается Общество, и законность не являются взаимоисключающими требованиями к закупочной деятельности.

С учетом совокупности изложенного ответчик пришел к верному выводу о нарушении заказчиком требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Учитывая, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию заявителя в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.07.2023 по делу № А82-6497/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ОДК-Сатурн»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.С. Волкова

Судьи

Г.Г. Ившина

Е.В. Минаева