776/2019-319628(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-74506/2019

Дело № А40-139930/19

г. Москва

25 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2019 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Титовой И.А., судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Министерство обороны РФ  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2019г. по делу № А40-139930/19  по иску Министерство обороны РФ (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к АО "Цаги-Системы Моделирования" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о взыскании 846 242 руб.,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 22.10.2019, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2019.  

У С Т А Н О В И Л:

Министерство обороны Российской Федерации (далее – истец) обратилось в суд к  ответчику АО «ЦАГИ-системы моделирования» с иском о взыскании неустойки за  просрочку исполнения государственного контракта № 1818187145862592571200778 от  17.08.2018г. в размере 6 781 058 руб. 33 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст.  49 АПК РФ увеличения размера исковых требований).  

Решением от 21.10. 2019 в удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым решением Министерство обороны Российской  Федерации, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.  

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.  Представитель третьего лица не явился, извещен.  

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав  представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения  арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации.  

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой  инстанции, 17.08.2018г. между Министерством обороны Российской Федерации  (далее – Заказчик, Минобороны) и АО «ЦАГИ-системы моделирования» (далее –  Исполнитель, общество) был заключен государственный контракт   № 1818187145862592571200778 на выполнение работ по доработке изделия 83т633 (по  техническим требованиям), по условиям которого исполнитель обязуется в  установленный Контрактом срок выполнить Работы в объеме, соответствующие  качеству, результату и иным требованиям, установленным Контрактом, а Заказчик  обязуется принять и оплатить выполненные Работы, соответствующие требованиям,  установленным Контрактом.  

Для целей настоящего Контракта под «Работами» понимается доработка изделия  83т633 по техническим требованиям, выполняемая Исполнителем на условиях,  установленных Контрактом (п. 1.1.1 контракта).  

Цена Контракта, в соответствии с п. 4.1, составляет 89 000 000 руб. 

Выполняемые Работы по своим функциональным, техническим, качественным и  эксплуатационным характеристикам, результату и иным требованиям, связанным с  определением соответствия выполняемых Работ потребностям Заказчика, должны  соответствовать требованиям Контракта (п. 5.1 контракта).  

Назначение и цели использования результата Работы: наращивание  функциональных возможностей Изделия 83т633 в части автоматизации деятельности  должностных лиц Министерства обороны Российской Федерации, автоматизация  процессов деятельности должностных лиц Министерства обороны Российской  Федерации, повышение качества разработки и обработки документов, принятие  должностными лицами органов военного управления Министерства обороны  Российской Федерации обоснованных решений по вопросам функционального  предназначения.  

Получатель работ – Главный вычислительный центр Вооруженных Сил  Российской Федерации  

Общие технические требования. 

Исполнитель формирует, уточняет и согласовывает с Заказчиком план-график на  доработку Изделия 83т633 - в течение одного месяца с момента заключения Контракта  

Исполнитель формирует, уточняет и согласовывает с заинтересованными  органами военного управления, пояснительную записку в соответствии с ГОСТ 19 404- 79, по приложению № 3 к Контракту с техническими решениями по порядку  реализации технических требований по доработке Изделия 83т633 в течение 45 дней с  момента заключения Контракта.  

Доработанное Изделия 83т633 должно соответствовать техническим решениям ,  принятым в Изделии 83т633. Изменение технических решений возможно по  согласованию с Заказчиком  

По результатам Работ, согласно данным техническим требованиям должна быть  выполнена корректировка рабочей конструкторской и эксплуатационной документации  Изделия 83т633* . Порядок корректировки и внесения изменений в документацию  должен соответствовать ГОСТ 2.503-2013, ГОСТ 2.603-68, ГОСТ 19 603-78.  

Изменения в конструкторскую документацию Изделия 83т633 должны вноситься  по результатам проведения испытаний в соответствии с ГОСТ РВ 15.307-2002. Порядок  согласования изменений конструкторской документации по результатам проведения  испытаний должен соответствовать ГОСТ РВ 2.902-2005  

Доработанное Изделие 83т633 должно бесконфликтно  функционировать с другими подсистемами и программными средствами,  используемыми в Изделии 83т633, в том числе со средствами зашиты информации и  САВЗ (Средствами антивирусной защиты)  

Реализованные в ходе проводимых Работ по доработке Изделия 83т633  функциональные возможности должны соответствовать существующим техническим  решениям по обработке и хранению информации в Изделии 83т633.  

При проведении Исполнителем всех видов Работ не должна нарушаться  работоспособность Изделия 83т633 и другого программного обеспечения,  антивирусных баз, средств обеспечения безопасности информации и баз данных  серверов.  

Работы должны включать: 1) Доработку Изделия 83т6ЗЗ. 

2) Проведение типовых испытаний Изделия 83т633. включающих в себя два этапа  (1-й этап - на технологическом стенде Исполнителя, 2-ой этап - в копии продуктивной  системы с рабочих мест Заказчика Корректировку конструкторской и  эксплуатационной документации Изделия 83т633)  

3) Мероприятия по сертификации (инспекционному контролю) Изделия 83т633 (в  части выполненных доработок) по требованиям безопасности информации в системе  зашиты информации Минобороны России.  

4) Внесение изменений по результатам выполненных Работ в Изделие 83т633. 

Доработка Изделия 83т633 должна быть подтверждена положительными  результатами типовых испытаний в соответствии с ГОСТ РВ 15.307-2002.  

Приемка выполненных Работ по объему, качеству, на соответствие результату и  иным требованиям, установленным в Контракте, согласно п. 7.2 контракта,  производится Получателем с оформлением Акта сдачи-приемки выполненных Работ по  форме, установленной Приложением № 1 к Контракту Иные документы и акты,  оформляемые и подписываемые в процессе выполнения Работ, в том числе в целях  проверки качества выполнения Работ, приемкой результата Работ не являются.  

К Акту сдачи-приемки выполненных Работ в обязательном порядке прилагаются  (п. 7.3 Контракта):  

- удостоверение ВП о соответствии результата Работ условиям Контракта в 1  (одном) экземпляре,  

- копия Контракта с приложениями к нему, 

- заявление о соответствии по форме, установленной приказом Министра  обороны Российской Федерации от 16.01.2013 № 6.  

Акт сдачи-приемки выполненных Работ, содержащий информацию о фактически  выполненных Работах и иную информацию в соответствии с условиями Контракта,  составляется Исполнителем, подписывается Исполнителем и скрепляется печатью  Исполнителя в 4 (четырех) экземплярах (1 (один) экземпляр для Получателя и 3 (три)  экземпляра для Исполнителя, при этом 2 (два) экземпляра Акта сдачи-приемки  выполненных Работ Исполнитель направляет Заказчику в составе документов,  служащих основанием для оплаты выполненных Работ) и проверяется Получателем в  течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем поступления,  подписывается, скрепляется печатью и направляется Исполнителю с приложением  копии доверенности лица, подписавшего Акт сдачи-приемки выполненных Работ от  имени Заказчика, а копия подписанного Акта сдачи-приемки выполненных Работ  направляется Исполнителем ВП (п. 7.4 Контракта).  

В соответствии с п. 14.2 Контракта, Работы должны быть выполнены в срок с  даты вступления Контракта в силу (даты заключения) до 10 ноября 2018г.  

Пунктом 10.2 Контракта установлено, что в случае просрочки исполнения  Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик требует уплату  неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения  обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня  истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства в размере  одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования  

Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на  сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и  фактически исполненных Исполнителем.  

Согласно уточненному расчету истца, период просрочки исполнения  обязательств по Контракту составил 300 дней (с 10.11.2018г. по 05.09.2019г.), общая  сумма неустойки составила 6 781 058 руб. 33 коп.  

Направленная 24.12.2018г. в адрес исполнителя претензия от 18.12.2018г.   № 207/8/103 с требованием об уплате неустойки, ответчиком исполнена не была, что  послужило основанием для обращения с настоящим иском.  

Согласно 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться в том  числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом  или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).  

В соответствии с п. 5 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения заказчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или  ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом,  поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов,  пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства,  предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения  установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня  устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты  пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не  уплаченной в срок суммы.  

В представленном отзыве ответчик, ссылаясь на п. 5.2 Контракта, указывает, что  просрочка исполнения обязательств произошла из-за бездействия самого Заказчика,  выразившегося в непредставлении запрашиваемой Исполнителем рабочей  конструкторской и эксплуатационной документации (далее – РКД), а также  технических решений в отношении дорабатываемого изделия.  

Согласно п. 5.2 государственного контракта доработанное изделие 83т633 должно  соответствовать техническим решениям, принятым в изделии 83т633. Изменение  технических решений возможно по согласованию с Заказчиком.  

В случае необходимости технические решения по запросу Исполнителя  предоставляются Заказчиком в течение 10 рабочих дней с момента заключения  Контракта.  

В случае необходимости рабочая конструкторская и эксплуатационная  документация изделия 83т633 по запросу Исполнителя предоставляются Заказчиком в  течение 30 рабочих дней с момента заключения Контракта.  

В соответствии с ответом Главного управления развития информационных и  телекоммуникационных технологий Министерства обороны Российской Федерации,  технические решения, принятые в изделии 83т633 изложены в РКД.  

Минобороны, заявляя возражения на доводы отзыва, указывает в пояснениях, что  нормативным документом, определяющим порядок передачи РКД предприятиям  промышленности для выполнения соответствующих работ, является ГОСТ Р 2.903-96  «ЕДИНАЯ СИСТЕМА КОНСТРУКТОРСКОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ», а в случае если  документация составлена в электронном виде - положениями ГОСТ 2.511-2011,  пунктом 4.5 которых предусмотрено, что передачу учтенных копий документов  осуществляет только организация - держатель подлинников полного комплекта этой  документации или отдельных составных частей этого комплекта.  

По дорабатываемому изделию предприятием - держателем подлинников  документов является АО «ЦНИИ ЭИСУ», в связи с чем, по мнению Минобороны,  ответчик для получения РКД должен был самостоятельно обратиться в данное  учреждение.  

Минобороны направляло запросы в АО «ЦНИИ ЭИСУ» исх. от 31.08.2018 г. pfs  248/1/5798, от 24.09.2018 г. № 248/1/6466 об изготовлении учетной копии РКД с целью  передачи ее Исполнителю, проявляя тем самым содействие в исполнении обязательств  Исполнителя по Контракту, что по мнению истца, подтверждает добросовестность  Заказчика и исполнение им своих обязательств.  

Таким образом, исходя из позиции Минобороны, передача РКД, в силу  положений ГОСТ Р 2.903-96, ГОСТ 2.511-2011 не является обязанностью  государственного Заказчика, поскольку осуществляется по отдельному договору,  заключаемому между держателем подлинника и принимающей стороной.  

Судом установлено, что обстоятельства, связанные с неисполнением обществом  обязательств по спорному контракту, являлись предметом исследования суда при  вынесении решения по делу № А40-279018/18-5-1580 по иску АО «ЦАГИ-системы  моделирования» к Министерству обороны Российской Федерации об обязании  Минобороны России в течение 30 дней с даты вступления в законную силу судебного  акта передать технические решения, принятые в изделии 83т633; передать  Исполнителю рабочую конструкторскую и эксплуатационную документацию изделия  83т633; передать Исполнителю «Перечень сведений Вооруженных Сил Российской  Федерации, подлежащих засекречиванию» или выписку из него в объеме, необходимом  для обеспечения выполнения работ по спорному контракту.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2019г. по делу № А40- 279018/18-5-1580, в удовлетворении исковых требований обществу было отказано в  связи с тем, что исполнитель, предъявляя требования об обязании передать ему  документы, касающиеся изделия 83т633, а именно РКД, ЭД, технические решения,  мотивированные тем, что без данных документов у него отсутствует возможность  выполнять работы, предусмотренные контрактом, одновременно направил заказчику  акты сдачи-приемки работ, документы на оплату работ, акт сверки взаимных расчетов,  то есть требования истца противоречат представленным в материалы дела  доказательствам, согласно которым сам истец подтверждает невозможность  выполнения работ, при этом направляет в адрес заказчика акт сдачи-приемки и акт  сверки взаимных расчетов.  

В отношении обязанности Заказчика по предоставлению РКД и технических  решений, решением по делу № А40-279018/18-5-1580 установлено, что АО «ЦНИИ  ЭИСУ» (держатель подлинников документов) в соответствии с ГОСТ Р 2.903-96  подготовило и направило письмом № 3253 от 03.10.2018 в АО «ЦАГИ-системы  моделирования» проект договора на изготовление и передачу учтенной копии РКД, в  объеме, необходимом для выполнения контракта с указанием, что РКД будет передана  в трехдневный срок после подписания договора и оплаты счета.  

С целью дальнейшего решения вопроса по передаче РКД УЗС ТОСУ повторно  направило запрос в АО «ЦНИИ ЭИСУ» от 10.12.2018 № 248/1/8608, однако  исполнитель в письме от 16.10.2018 изложил свою позицию о том, что подписание им  договора с АО «ЦНИИ ЭИСУ» противоречит условиям контракта и настаивал на  выдаче РКД непосредственно заказчиком.  

В рамках дела № А40-279018/18-5-1580 суд установил, что РКД и ЭД на изделие  83т633 является федеральной собственностью и передана по ФГУП «ЦНИИ ЭИСУ»  как исполнителю на хранение.  

Минобороны не обосновало невозможность предоставления в порядке п. 5.2.  контракта, запрашиваемой истцом документации РКД и ЭД, довод об отсутствии у  

него обязательства по предоставлению указанных документов при наличии запроса  исполнителя, противоречит условиям п. 5.2 контракта.  

Также условиями контракта на исполнителя не возложена обязанность по  самостоятельному получению у сторонних организаций и за свой счет технической  документации, необходимой для выполнения работ, предусмотренных контрактом.  

Таким образом, решением суда по делу № А40-279018/18-5-1580, вне  зависимости от результата рассмотрения, судом была подтверждена обязанность  Заказчика по представлению Исполнителю на основании запроса необходимой для  исполнения обязательств по Контракту информации, включая предоставление РКД и  технических решений, при отсутствии обоснования невозможности их представления.  

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные  вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее  рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом  другого дела, в котором участвуют те же лица.  

Несмотря на многочисленные обращения Исполнителя к Заказчику с требованием  исполнения взятых на себя обязательств (письма от 26.09.2018 г. № 160, от 27.09.2018  г. № 162, от 27.09.2018 г. № 164, от 28.09.2018 г. № 168, от 16.10.2018 г. № 181)  Минобороны России ни на одно письмо не ответило, техническую документацию не  передало.  

В соответствии с п. 3.2.4 государственного контракта Исполнитель обязан  приостанавливать выполнение работ в случае обнаружения независящих от  Исполнителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на качество  результатам работ и сообщить об этом Заказчику в течении 3 (трех) дней после  приостановки выполнения работ.  

АО «ЦАГИ-системы моделирования» понимая, что Исполнитель по независящим  от себя обстоятельствам лишен возможности полноценно приступить к выполнению  работ по государственному контракту руководствуясь п. 3.2.4 государственного  контракта, ст.ст. 716, 719, 328 ГК РФ уведомлением от 03 сентября 2018 г. № 124  приостановило выполнения работ по государственному контракту в связи с  отсутствием технических решений, принятых в изделии 83т633.  

В дальнейшем, учитывая, что срок предоставления конструкторской и  эксплуатационной документации изделия 83т633 истек АО «ЦАГИ-системы  моделирования» направило в Минобороны России дополнение от 20 сентября 2018 г.   № 155 к уведомлению о приостановлении выполнения работ по государственному  контракту в котором указало, что отсутствие конструкторской и эксплуатационной  документации также является просрочкой кредитора и по правилам ст.ст. 716, 719, 328  ГК РФ является самостоятельным основанием для приостановки выполнения работ.  

Согласно положениям ч. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при  обнаружении:  

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком  материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки  (обработки) вещи;  

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его  указаний о способе исполнения работы;  

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее  завершения в срок.  

? Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в  случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в  частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора  

подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том,  что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок  (ч. 1 ст. 719 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не  установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего  обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные оном, иными  правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа  обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГКРФ.  

В соответствии сч.1 ст.406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он  отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил  действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо  вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых  должник не мог исполнить своего обязательства.  

Указанные положения ст. 406 ГК РФ продублированы законодателем в ст. 34  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 27.06.2019) «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд», в соответствии с которой, сторона освобождается от уплаты  неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие  непреодолимой силы или по вине другой стороны.  

Пунктом 10 «Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом  Верховного Суда РФ 28.06.2017) установлено, что при несовершении заказчиком  действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо  вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых  исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего  обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения  обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на  соответствующий период просрочки заказчика.  

На основании изложенного, судом первой инстанции верно установлено, что в  результате установленного решением суда по делу № А40-279018/18-5-1580 факта  неисполнения Заказчиком возложенных на него условиями Контракта обязательств по  предоставлению по запросу исполнителя технической документации, срок выполнения  работ ответчиком был нарушен, при этом, ответчик неоднократно указывал заказчику  на невозможность приступить к выполнению работ при отсутствии запрашиваемой  документации, что заказчиком учтено не было, в связи с чем, суд, с учетом положений  ст. 406 ГК РФ, пункта 10 «Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в связи с чем, оснований  для привлечения ответчика к ответственности за просрочку исполнения контракта и  отказывает Министерству обороны в удовлетворении исковых требований.  

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции  правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с  достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые  обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права,  регулирующие спорные отношения.  

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не  содержат, решение отмене не подлежит.  

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019г. по делу № А40- 139930/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: И.А. Титова  Судьи: Е.В. Бодрова  

 А.Л. Фриев  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.