﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-16112/2021

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 23 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богач Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Оптиком», г. Новосибирск (ОГРН: 1105401000209, ИНН: 5401333006) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск  о признании незаконным решения № 054/01/17-2054/2020 от 09.03.2021, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Оптиком», (ОГРН: 1045404675975,  ИНН: 5408226162), Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области,

при участии представителей: 

заявителя: Полещук Д.В., доверенность № 16 от 31.05.2021, удостоверение адвоката; заинтересованного лица: Трубникова А.И., доверенность № АГ/13093 от 23.09.2021, паспорт, диплом, 

ООО «Оптиком»: Барсуков А.В., доверенность от 23.11.2020, паспорт, 

Министерства цифрового развития и связи Новосибирской области: не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Оптиком» (далее – заявитель, Общество, ООО «ПСК «Оптиком») обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения № 054/01/17-2054/2020 от 09.03.2021, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Оптиком», Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области.

В обоснование своих требований, Заявитель ссылается на нарушение обжалуемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской, экономической деятельности, указывает на отсутствие в своих действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, считает решения законным и обоснованным, в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

ООО «Оптиком» поддерживает позицию заявителя по основаниям, изложенным в пояснениях.

Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области представило пояснения.

Представители Министерства цифрового развития и связи Новосибирской области в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, при таких обстоятельствах заявление рассмотрено в отсутствие их представителей по правилам ч.3 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

22.07.2020г. в единой информационной системе в сфере закупок размещено Извещение № 0851200000620003871 о проведении аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по развитию информационно-телекоммуникационной инфраструктуры в образовательных организациях Новосибирской области.

Заказчиком данной закупки является Министерство цифорового развития и связи Новосибирской области (далее - Минцифра НСО).

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 398 759 200,00 (трёхсот девяносто восьми миллионов семьсот пятидесяти девяти тысяч двухстах рублей 00 копеек). 

23.07.2020г. в адрес Новосибирского УФАС России поступило обращение УФСБ по Новосибирской области (вх. № 99ДСП от 23.07.2020), указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Министерства цифрового развития и связи Новосибирской области и ряда хозяйствующих субъектов.

Отделом по борьбе с картелями Новосибирского УФАС России проведен анализ сведений электронных торговых площадок, сведений поступивших от интернет-провайдеров, предоставленных заявителем результатов оперативно-розыскных мероприятий (в том числе переписки лиц, имеющих отношение к рассматриваемому вопросу), а также иных установленных доказательств.

По результатам рассмотрения указанного заявления возбуждено дело № 054/01/17-2054/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по закупке №851200000620003871.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области  по делу № 054/01/17-2054/2020 от 09.03.2021г. Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области, общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Оптиком», общество с ограниченной ответственностью «Оптиком» признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции при проведении торгов.

На основании данного решения Министерству цифрового развития и связи Новосибирской области, ООО «ПСК «Оптиком», ООО «Оптиком» выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а имеющиеся материалы переданы уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для решения вопроса о привлечении ответчиков по настоящему делу к административной ответственности.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Исследовав обстоятельства спора в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, изучив доводы заявления и отзыва на него,  суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из системного толкования часть 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг.

Правоотношения сторон в сфере государственных закупок регулируются, в том числе Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Законом о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих  торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

В силу пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Как разъяснено в пунктах 20 и 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках. Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

В оспариваемом решении УФАС по НСО установлено следующее: 

государственный заказчик (муниципальный) неоднократно согласовывает проект технического задания (описания объекта закупки) с хозяйствующим субъектом (до момента публикации извещения о проведении торгов), при этом данный хозяйствующий субъект в последствии становится победителем торгов;

государственный (муниципальный) заказчик формирует начальную (максимальную) цену контракта исходя из предложений, фанатически направленных одним лицом;

хозяйствующий субъект получает возможность приступить к выполнению работ до момента опубликования извещения о проведении торгов (при этом объем работ заранее разделен, часть работ уже выполняет хозяйствующий субъект-конкурент на будущих торгах), при этом заказчик осведомлен о происходящем, что неизбежно ограничивает иных участников товарного рынка, ставя их в менее выгодные условия участия в будущих торгах;

государственный (муниципальный) заказчик взаимодействует с хозяйствующим субъектом, содействует в выполнении работ до момента опубликования извещения о проведении торгов (допуски в здания, выдача оборудования и т.д.). При этом антимонопольным органом перечисленные выше действия расцениваются как согласования заказчиком и участником описания объекта закупки предстоящих торгов.

Как указывает антимонопольный орган, ответчиками по указанному сговору выступают как государственный заказчик Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области, так и подконтрольная группа лиц, участники торгов - ООО «Оптиком», ООО «ПСК Оптиком».

Последние включены в состав ответчиков в силу тех обстоятельств, что совершенные хозяйствующими субъектами действия были совершения до степени неразделимого смешения (направление коммерческий предложений от одного лица, совместные работы по выполнению части контракта до начала работ, кадровое смешение и т.д.).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов сторон приходит к следующим выводам.

Мероприятия по развитию информационно-телекоммуникационной инфраструктуры образовательных организаций Новосибирской области в рамках национальной программы «Цифровая экономика» осуществляются с ноября 2019 года.

В рамках реализации 1 этапа проекта в 2019 году Министерством выполнялось предварительное обследование текущего состояния информационно-телекоммуникационной инфраструктуры в сфере образования, осуществлялись закупки телекоммуникационного оборудования, систем видеонаблюдения и контроля доступа, оптимизаторов напряжения и кабеля. Поскольку государственные служащие Министерства не обладают специальными познаниями, необходимыми для реализации указанного проекта в полном объеме, к обследованию школ привлекались коммерческие организации, в т.ч. компания ООО «Оптиком» по договору от 13.12.2019 № 73эпДИ, которая принимала участие в обследовании 81 школы.

С учетом того, что для разработки аукционной документации использовались результаты обследований, выполненные ООО «Оптиком» по ранее заключенному договору, должностные лица Заказчика обращались к ООО «Оптиком» за дополнительными разъяснениями и консультациями в рамках выполненных обследований с учетом которых формировался настоящий объект закупки.

ООО «Оптиком» Заказчику направлялись отчеты об уже проделанной работе по предыдущим контрактам, содержащие аналитику подлежащих выполнению работ. 

Техническое задание для данного аукциона изготавливалось сотрудниками Заказчика самостоятельно на основании данных, предоставленных по договорам от 27.11.2019 № 65эпДИ, от 27.11.2019 № 66эпДИ, от 27.11.2019 № 67эпДИ, от 13.12.2019 № 73эпДИ это следует из анализа технической документации в редакции, размещенной на торговой площадке и технической   документации   в редакции, представленной в переписке.

Кроме того из анализа технической документации в редакции, размещенной на торговой площадке и технической   документации   в редакции, представленной в переписке следует, что содействие ООО «Оптиком» Заказчику в разработке описания объекта закупки не содержит в себе каких бы то ни было скрытых, дискриминирующих условий, которые могли бы быть исполнимы только конкретным участником, что в результате привело бы к ограничению конкуренции или предоставлению преимуществ. 

Это так же подтверждается тем, что в данном аукционе приняло участие семь юридических лиц, что свидетельствует об отсутствии в описании объекта закупок и иной документации каких-либо условий, которые затрудняли, препятствовали или создавали какие-либо иные неблагоприятные условия лицам, заинтересованным в участии в аукционе.

С учетом изложенных выше обстоятельств, довод антимонопольного органа, согласно которому ответчикам по антимонопольному делу вменяется противоправная деятельность по согласованию технической документации с целью созданию участникам преимуществ, не основан на фактических обстоятельствах дела и не подтверждается представленными доказательствами.

Комиссия антимонопольного органа в решении указала, что «та ситуация, когда хозяйствующий субъект приступает к проведению работ по исполнимому в будущем контракту (по согласованию с заказчиком), неизбежно обеспечивает победу такому лицу в указанной закупке при установлении заказчиком сжатых сроков выполнения работ. Так, срок выполнения работ по рассматриваемой в деле закупке для добросовестного хозяйствующего субъекта составляет с 22.08.2020 до 15.10.2020г. (двухэтапное выполнение работ). Хозяйствующий субъект (подконтрольная группа лиц хозяйствующих субъектов), вступивший в сговор с организатором торгов, обеспечил себе возможность приступить к работам задолго до проведения закупки, получив больший срок на выполнение работ».

Указанный довод антимонопольного органа судом отклоняется как необоснованный и документально не подтвержденный.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган делая указанные выводы не учитывает специфику проведения работ.

Как указывает заявитель, разработка документации для осуществления закупок представляет собой сложный и многоэтапный проект, предусмотреть заранее все детали, которые могут понадобиться для качественного и правильного формулирования технического задания, не представляется возможным. В связи с чем, для разработки технической документации потребовалось дополнительное обследование образовательных учреждений города Новосибирска и области. Одновременно Заказчиком осуществлялась подготовка требований на монтажные работы, проработка схем размещения на каждый объект образования, удовлетворяющих требованиям по реализации проекта (постановлению, соглашению и методическим рекомендациям).

В связи с необходимостью уточнения результатов предварительного обследования, выполненного в 2019 году, было принято решение к осмотрам школ, привлечь, в том числе, представителей исполнителей, осуществлявших предварительное обследование в 2019 году по договорам от 27.11.2019 № 65эпДИ, от 27.11.2019 № ббэпДИ, от 27.11.2019 № 67эпди, от 13.12.2019 № 73эпда, одним из которых являлось и ООО «Оптиком» по договору № 73эпДИ от 13.12.2019. При этом взаимодействие ООО «Оптиком» и Заказчика в данном случае было направлено исключительно на определение наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд, на определение фактической возможности исполнения контракта. 

Такое обследование включало в себя: обследование запотолочных пространств с частичной сборкой разборкой подвесных потолков; обследование существующих проходов сквозь стены и перекрытия с частичной сборкой разборкой декоративных элементов и заделки отверстий; обследование заполняемое существующих кабель-каналов для определения возможности прокладки кабелей.

Доказательств того, что выполнялись работы предусмотренные контрактом антимонопольным органом не представлено. 

Кроме того к дополнительному обследованию образовательных организаций допускались и иные лица, не связанные с ООО «Оптиком». Следовательно, такой допуск не обеспечивает неизбежно победу такому лицу в указанной закупке.

Так же судом отклоняется довод антимонопольного органа о том, что заказчик был осведомлен о способе формирования начальной (максимальной) цены контракта, которая, по мнению антимонопольного органа, была сформирована под контролем группы «Оптиком». 

В частности, антимонопольный орган указывает на то, что коммерческие предложения на предстоящую закупку переслал в адрес должностного лица Заказчика сотрудник ООО «Оптиком» (ПСК «Оптиком») единым письмом.

Как следует из материалов дела все коммерческие предложения исходят от разных организаций, подписаны разными директорами и не имеют между собой каких-либо признаков, которые позволяли бы говорить об их связанности, в связи с чем вывод антимонопольного органа о том, что начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) была сформирована под контролем ООО «Оптиком» несостоятелен.

Сам факт направления подобного письма не позволяет установить то обстоятельство, что сотрудник ООО «Оптиком» повлиял или мог повлиять на формирование НМЦК.

Следует отметить, что информация о необходимости проведения закупочных процедур на приобретение услуг по монтажу оборудования была доступна неограниченному кругу лиц из различных открытых источников, в том числе эта информация размещалась еще в июне 2019 года при публикации Проекта «Цифровая образовательная среда» на сайте Министерства образования НСО (https://edu54.ru/upload/files/2019/08/new pasports education/04 tsos 28.06.2019.pdf).

11.01.2019 Министерством цифрового развития и связи НСО в Единой информационной системе в сфере закупок были размещены сведения о закупках, запланированных на финансовый год (2019), а также плановый период 2020 - 2021.

Таким образом, сведения о планируемой закупке стали известны неограниченному кругу лиц еще в январе 2019 года.

Квалифицируя действия ООО «ПСК «Оптиком» и ООО «Оптиком» в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган указывает на то, что «основным результатом реализации указанной схемы является получение конкретными хозяйствующими субъектами информации, недоступной остальным участникам товарного рынка, на котором действует указанный хозяйствующий субъект, что в свою очередь служит основанием для отнесения данной схемы к соглашению между заказчиком с участниками этих торгов». Между тем УФАС России по НСО не указывается, какая информация, которая являлась недоступной остальным участникам товарного рынка, была известна ООО «ПСК Оптиком» и ООО «Оптиком».

Доказательств наступления (возможности наступления) последствий вменяемого в вину обществу правонарушения в виде недопущения, ограничения, устранения (ограничения) конкуренции антимонопольным органом в оспариваемом решении не установлено. Декларирование гипотетической возможности наступления таких негативных последствий, состава правонарушения предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (в части заключения антиконкурентного соглашения) не образует. 

Учитывая изложенное, решение от 09.03.2021 №054/01/17-2054/2020, вынесенные антимонопольным органом, противоречит действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 09.03.2021г. №054/01/17-2054/2020.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области  в пользу  общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания Оптиком" (ОГРН: 1105401000209) судебные расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. 

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования. 

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

 

Судья                                                                       Е.А. Нахимович