Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-216560/17-139-301

г. Москва

13 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 февраля 2018 года

Арбитражный суд в составе: 

Судьи: Вагановой Е.А. (единолично) 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7010

дело по заявлению Публичного акционерного общества "Мурманская ТЭЦ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 01.10.2005, место нахождения: 183038, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, адрес: 125993, 

<

...>),

третье лицо: ООО «Компания Уфаойл» (450096, 

<

...>).

о признании незаконными действий по принятию и рассмотрению жалобы, решения и предписания от 30.10.2017 №223-ФЗ-937/17 и о возложении обязанности устранить допущенные нарушения

при участии: от заявителя: ФИО2 по дов-ти от 01.01.2018; от заинтересованного лица: ФИО3 по дов-ти от 28.04.2017; от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мурманская ТЭЦ" (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, заинтересованное лицо) о признании незаконными действий по принятию и рассмотрению жалобы, решения и предписания от 30.10.2017 №223-ФЗ-937/17 и о возложении обязанности устранить допущенные нарушения.

Заявители поддержали требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение и предписание являются законными и обоснованными и не нарушающими права заявителей.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Мурманская ТЭЦ», утвержденным решением Совета директоров ОАО «Мурманская ТЭЦ» от 23.12.2015 (далее -Положение о закупке).

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Компания Уфаойл» (далее – третье лицо) от 20.10.2017 № КУО-ПС-17-009801 (вх. 160509-ЭП/17 от 23.10.2017) на действия (бездействие) заказчика ПАО «Мурманская ТЭЦ» (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку мазута топочный М-100 (номер закупки 2120/1.4-2712) (извещение № 31705632920) (далее — Запрос предложений, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 30.10.2017 по делу № 223 ФЗ-937/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО «Компания Уфаойл» на действия (бездействие) Заказчика признана обоснованной в части неправомерно установленного в качестве критерия допуска требования к участникам закупки о наличии статуса изготовителя нефтепродуктов (НПЗ) или 100% дочерней сбытовой структуры НПЗ, или являться 100% дочерней сбытовой организацией, входящей в вертикально интегрированную нефтяную компанию, занимающуюся деятельностью по добыче нефти, переработке, производству и реализации нефтепродуктов с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год; отсутствия в документации порядка заключения дополнительного соглашения к договору, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 3 части 9, пунктов 1, 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Не согласившись с выводами ФАС России, ПАО "Мурманская ТЭЦ" обратилось в суд с требованием о признании незаконными указанного решения и предписания. 

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы. 

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган. 

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, заявитель признан нарушившим часть 1 ст. 2, пункт 3 части 9, пунктов 1, 6  части 10  ст. 4 Закона №223-ФЗ. 

Вместе с тем, нарушение части 1 ст. 2, части 11 ст. 4 Закона №223-ФЗ не отнесено к случаям, установленным частью 10 ст. 3 Закона №223-ФЗ.

ООО «Компания Уфаойл» обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с требованиями документации о закупке. 

Такое основание для обращения в антимонопольный орган не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке. Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участникам закупки не предъявлялись. 

Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.

При этом в самой жалобе ООО «Компания Уфаойл» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ПАО "Мурманская ТЭЦ" и обжалуется заявителем жалобы. 

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Следовательно, ООО «Компания Уфаойл» обратилось в антимонопольный орган, а последний – принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ПАО "Мурманская ТЭЦ" у участника отсутствовали.

Кроме того, жалоба ООО «Компания Уфаойл» признана обоснованной, в связи с чем ПАО "Мурманская ТЭЦ" признано нарушившим ч. 1 статьи 2, п.3 ч. 9, пунктов 1,6 части 10 статьи 4 № 223-ФЗ. Вместе с тем, антимонопольный орган при вынесении решения не принял во внимание следующие обстоятельства. 

Согласно пп е) п. 4.5.1.2 Документации чтобы претендовать на признание Заявки лучшей в процедуре Запроса предложений и на право заключения Договора, Участник должен иметь статус изготовителя нефтепродуктов (НПЗ) или 100% дочерней сбытовой структуры НПЗ, или являться 100% дочерней сбытовой организацией, входящей в вертикально интегрированную нефтяную компанию (далее - ВИНК), занимающуюся деятельностью по добыче нефти, переработке, производству и реализации нефтепродуктов с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год. 

Решением Совета директоров ПАО «Мурманская ТЭЦ» от 23.12.2015 (Протокол № 163 от 25.12.2015) утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Мурманская ТЭЦ». 

В соответствии с пунктом 1.9.3 данного Положения при проведении закупок заказчиком могут быть установлены квалификационные требования к участникам закупки, в том числе: наличие у участников закупки соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, профессиональной компетентности для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки. 

Согласно пункту 1.9.5 Положения при проведении закупок могут быть установлены другие требования к участникам закупки, не запрещенные законодательством Российской Федерации.

Исходя из указанных положений, Заказчик (ПАО «Мурманская ТЭЦ») сформулировал требования, которые основаны на его представлении о потребности в товарах, работах, услугах определенного качества и количества, о потенциальном подрядчике, исполнителе с определенной квалификацией, опытом, ресурсами и т.д. 

Указанное требование к участнику установлено исходя из существенных условий закупки: объем планируемой поставки (более 272 000 тонн), высокую социальную значимость поставки, поскольку поставляемый топочный мазут является топливом для теплоэлектростанций, которые непрерывно обеспечивают снабжение электрической и тепловой энергией  потребителей, в том числе население города Мурманска; часть закупаемого топлива предназначена для исполнения мобилизационного задания по освежению и замене материальных ценностей из государственного резерва в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», наличие у ПАО «Мурманская ТЭЦ» негативного опыта по поставке мазута организациями, которые не осуществляют деятельности по добыче, производству переработке мазута или не находятся в вертикальной интеграции с компаниями, которые осуществляют указанную деятельность. Топочный мазут является единственным видом топлива, на котором работают котельные ПАО «Мурманская ТЭЦ». 

При таких обстоятельствах организатор торгов в лице ПАО «Мурманская ТЭЦ» вправе установить в Документации о запросе предложений свои требования к тому, чтобы участник запроса предложений должен осуществлять деятельность по добыче, производству, переработке нефтепродуктов (мазута), или быть в вертикальной интеграции с компаниями, осуществляющими такую деятельность.

Правомерность указанной редакции пп е) п. 4.5.1.2 Документации, уже являлась предметом рассмотрения арбитражного суда и признана судами, как не противоречащей действующему законодательству. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.10.2016 по делу № А56-184/2016, Определение Верховного суда РФ № 307-КГ16-19986 от 03.02.2017).

Вывод ФАС России, указанный в Решении, об отсутствии в Документации порядка заключения дополнительного соглашения к договору, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку пунктом 4.10.2 раздела 4 Документации и приложением № 2 к Документации установлен порядок заключения дополнительных соглашений.

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а также выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа. 

ФАС России неправомерно и необоснованно выдало предписание в адрес ПАО "Мурманская ТЭЦ" по итогам рассмотрения жалобы, не входящей в компетенцию антимонопольного органа, при этом основываясь на незаконных и необоснованных выводах о наличии в действиях ПАО "Мурманская ТЭЦ" нарушений ч. 1 статьи 2, п.3 ч. 9, пунктов 1, 6 части 10 статьи 4 Федерального Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России закону, принятие на основании решения ФАС России мер административного воздействия в отношении ПАО "Мурманская ТЭЦ", а также выдача обязательного для исполнения предписания. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения и действия незаконными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что действия Федеральной антимонопольной службы России по принятию и рассмотрению жалобы ООО «Компания Уфаойл» подлежат признанию незаконными, а решение и предписание недействительными.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными действия Федеральной антимонопольной службы России по принятию и рассмотрению жалобы ООО «Компания Уфаойл» на действия ПАО "Мурманская ТЭЦ" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора поставки мазута топочного М-100 (номер закупки 2120/1.4-2712).

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 30.10.2017 №223-ФЗ-937/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Компания Уфаойл» на действия ПАО "Мурманская ТЭЦ" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора поставки мазута топочного М-100 (номер закупки 2120/1.4-2712).

Обязать Федеральную антимонопольную службы России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "Мурманская ТЭЦ" в месячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                   Е.А. Ваганова