ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-57120/2019

г. Москва                                                                                             Дело № А40-265090/18

«21» октября 2020 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «19» октября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «21» октября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, И.А. Титовой

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июля 2019 года,

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-2062) по делу № А40-265090/18

по иску ООО «Монумент»

к ПАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы»

третьи лица: ООО «ПСК», АО «ЦИУС ЕЭС», АО «СЭМ», ООО «УЭС»

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 28.08.2020

от ответчика: ФИО3 – дов. от 24.01.2020

от третьих лиц: неявка, извещены                  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Монумент» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ПАО «ФСК ЕЭС» денежных средств в размере 652 667 052 руб. 04 коп. задолженности, 206 107 464 руб. 22 коп. процентов по день фактической оплаты, ссылаясь на то, что между ООО «Новая инжиниринговая компания» (далее ООО «НИК») как Подрядчиком и ПАО «ФСК ЕЭС» как Заказчиком был заключен Договор подряда № 3213-203 от 07.02.2013 г. на выполнение работ по титулу «Строительство ПС 500 кВ Белобережская с заходами В Л 500 кВ Новобрянская-Елецкая, строительство В Л 220 кВ Белобержская-Цементная, ВЛ 220 кВ Белобережская-Машзавод, ВЛ 220 кВ Белобережская-Брянская», в ходе выполнения работ по Договору подряда.

Подрядчик поставил материалы и выполнил работы, которые были приняты Заказчиком на сумму 848 025 462,93 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, товарной накладной № 488 от 17.12.2013 г., 23.03.2015 г. ответчик в одностороннем порядке отказался от вышеуказанного Договора подряда, при этом ответчиком работы были оплачены частично, в сумме 195 358 410,89 руб., право требования взыскания долга в сумме 652 667 052,04 руб. уступлено ООО «НИК» в пользу истца на основании Договора уступки прав (требований) № 4/2016-НИК от 19.10.2016 г., в связи с чем истец требовал взыскать основной долг за неоплаченные работы по Договору подряда в сумме 652 667 052,04 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 01.04.2015 г. по 30.10.2018 г. в размере 206 107 464,22 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2019 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО «ФСК ЕЭС» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных исковых требований, поскольку, по мнению заявителя, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права, что выразилось в необоснованном отказе суда первой инстанции в назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

10.12.2019  г. Девятым арбитражным апелляционным судом по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Юридический консультационный центр» общества с ограниченной ответственностью «Юридический консультационный центр» (ООО «ЮКЦ») ФИО4 и ФИО5, производство по делу приостановлено.

21.09.2020г. в связи с завершением по делу судебной строительно-технической экспертизы производство по делу возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявитель жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, с учетом заключения судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу просил изменить Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2019 г., взыскать с ПАО «ФСК ЕЭС» 229 035 067,92 руб. основного долга и 72 418 514,42 руб. процентов, проценты на сумму задолженности по день фактической оплаты, в удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Представитель истца против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве и в письменных пояснениях, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, включая поступившее в материалы дела Заключение эксперта № 76/2019/Э от 24.07.2020 г., выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Новая инжиниринговая компания» (далее ООО «НИК») как Подрядчиком и ПАО «ФСК ЕЭС» как Заказчиком был заключен Договор подряда № 3213-203 от 07.02.2013 г. (далее - Договор подряда) на выполнение работ по титулу «Строительство ПС 500 кВ Белобережская с заходами ВЛ 500 кВ Новобрянская-Елецкая, строительство ВЛ 220 кВ Белобережская-Цементная, ВЛ 220 кВ Белобережская -Машзавод, ВЛ 220 кВ Белобережская-Брянская».

В соответствии с условиями договора ПАО «ФСК ЕЭС» (Заказчик) обязуется оплатить поставку, работы, услуги принятые от ООО «НИК» (Подрядчик). Названный договор был расторгнут по инициативе ПАО «ФСК ЕЭС» 23.03.2015 г. письмом № Ц0/П4/443, основанием расторжения договора являлось систематическое нарушение договорных обязательств ООО «НИК» и срыв сроков завершения выполнения работ.

В ходе выполнения работ по договору подряда ООО «НИК» поставило материалы и выполнило работы, которые были приняты ПАО «ФСК ЕЭС» на сумму 848 025 462, 93 руб., данное обстоятельство подтверждается соответствующей первичной документацией:

- товарная накладная от 17.12.2013 г. № 488 (том дела 1 стр. 10);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат № 23.100-06 от 30.06.2014 (том дела 1 стр. 11), № 23.100-07/1 от 10.07.2014 (том дела 1 стр. 108), № 23.100-07/2 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 1), № 23.100-08/1 от 10.08.2014 (том дела 2 стр. 55), № 23.100-10 от 10.10.2014 (том дела 2 стр. 67);

- акты о приемки выполненных работ № 23.100-06 от 30.06.2014 (том дела 1 стр. 12-107), № 23.100-07/1 от 10.07.2014 (том дела 1 стр. 109-115), № 23.100-07/2 от 10.07.2014 (том дела 1 стр. 110-126), № 23.100-07/2-1 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 2-5), № 23.100-07/2-2 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 6-10), № 23.100-07/2-3 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 11-16), № 23.100-07/2-4 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 19), № 23.100-07/2-5 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 17-18), № 23.100-07/2-6 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 20-23), № 23.100-07/2-7 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 24-26), № 23.100-07/2-8 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 27-32), № 23.100-07/2-9 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 33-38), № 23.100-07/2-10 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 39-42), № 23.100-07/2-11 от 25.07.2014 (том дела 2 стр. 43-54), № 23.100-08/1-1 от 10.08.2014 (том дела 2 стр. 56-57), № 23.100-08/1-2 от 10.08.2014 (том дела 2 стр. 58-60), № 23.100-08/1-3 от 10.08.2014 (том дела 2 стр. 61-66), № 23.100-10/1 от 10.10.2014 (том дела 2 стр. 68-69), актом № 1/РД от 18.08.2014 (том дела 2 стр. 70-74), актом № 2/РД от 26.08.2014 (том дела 2 стр. 75-77).

При этом ПАО «ФСК ЕЭС» в пользу ООО «НИК» было оплачено денежных средств в размере 195 358 410, 89 руб., что подтверждается платежными поручениями № 957 от 20.12.2013 года, № 650 от 28.01.2014 года, № 539 от 31.07.2014 года, № 540 от 31.07.2013 года, № 837 от 13.08.2014 года, дополнительным соглашением № 1 от 30.06.2014 года.

Таким образом, сумма предъявленных исковых требований является разницей между фактически выполненными работами, поставленным оборудованием (848 025 462, 93 руб.) и суммой фактической оплаты работ ПАО «ФСК ЕЭС» (195 358 410, 89 руб.) и составляет 652 667 052 руб. 04 коп.

В соответствии с заключенным договором уступки прав требования от 19.10.2016 г. № 4/2016-НИК вышеуказанная задолженность ПАО «ФСК ЕЭС» была переуступлена ООО «НИК» о пользу ООО «Монумент», который является истцом по настоящему делу. ООО «НИК» ликвидировано 27.03.2018 г.

В силу статьей 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в определенный срок, производимый или закупаемый им товар, а покупатель оплачивает поставляемый товар с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором. В случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанность по его оплате в установленный договором купли-продажи срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Обязанность оплатить результат работы возникает у заказчика при условии, что работа выполнена надлежащим образом (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению частично, в связи со следующим.

Заключением эксперта № 76/2019/Э от 24.07.2020 г. установлены следующие имеющие значение для настоящего деда обстоятельства:

- в рамках выполнения работ по Договору подряда ООО «НИК» выполнены работы на общую сумму 848 025 462, 93 руб.;

- часть работ ООО «НИК» были выполнены с дефектами, что повлекло за собой необходимость их устранения силами новых подрядчиков: так, работы по устранению дефектов ООО «НИК», указанных в Акте от 21.06.2016 г. (приямки в здании СПЗ, фундаменты ОРУ 500 кВ, фундаменты здания насосной пожаротушения, приямки здания насосной пожаротушения) и в Акте № 5 от 03.10.2016 г. (фундамент здания насосной пожаротушения) были осуществлены силами иного подрядчика - ООО «Уралэлектрострой» на общую стоимость 260 137,63 руб. (стр. 17-19 Заключения эксперта).

- в связи с нарушением ООО «НИК» обязательств по представлению документов, подтверждающих отсутствие обременении на силовое оборудование, ООО «НИК» должно было (согласно п. 6.42 Договора подряда) демонтировать вышеуказанное оборудование, но не сделало этого, в результате чего демонтаж высоковольтного оборудования был осуществлен силами иного подрядчика - ООО «Уралэлектрострой» на общую стоимость работ по демонтажу 2 040 329,76 руб. (стр. 20-22 Заключения эксперта);

- Актом проверки Ростехнадзора № 1-7/7-С-2017 от 20.01.2017 г. установлено нарушение обязательств ООО «НИК» по Договору подряда, выразившееся в отсутствии актов освидетельствования скрытых работ, в связи с чем Заказчик, для устранения замечаний Ростехнадзора, был вынужден провести силами ООО «ИСК» провести обследование строительных конструкций объекта. При этом предмет договора с ООО «ИСК» полностью соответствовал замечаниям, указанным в Акте проверки № 1-7/7-С-2017 от 20.01.2017 г., то есть расходы, понесенные в связи с обследованием силами ООО «ПСК» строительных конструкций объекта целиком относятся на устранение недостатков работ, выполненных ООО «НИК» (невыполнение ООО «НИК» исполнительной документации на выполненные работы, предусмотренной условиями Договора подряда и строительных норм) в сумме 4 900 000 руб. (стр. 22-24 Заключения эксперта);

- ООО «НИК» не осуществлялась консервация поставленного оборудования (автотрансформаторов АОДЦТН-167000/500/220-У 1 (6 фаз) производства ПАО «Запорожтрансформатор»), в нарушение его обязательств по п. 6.22 Договора подряда. 28.05.2014 г. на объекте строительства ПС 500 кВ Белобережская зафиксирован факт нарушения условий хранения 6-ти фаз автотрансформаторов и комплекта навесного оборудования, о чем составлен Акт комиссионного осмотра оборудования, находящегося на площадке строительства. Заказчик потребовал письмом от 16.06.2014 №Ц7/1/684 от ООО «НИК» выполнить консервацию оборудования, либо осуществить монтаж. Также данный факт был отражен в Акте - предписании от 02.07.2014 № СЗ-56/14 КС ЦИУС, выданным филиалом ОАО «ФСК ЕЭС» - Центр технического надзора РУТН Северо-Запада. Заказчик был вынужден заключить Договор от 27.06.2015 № 151607 с ЗАО «Спецэлектромонтаж» на консервацию автотрансформаторов АОДЦТН-167000/500/220-У1 (6 фаз), стоимость работ по консервации, согласно п. 4.3 Договора от 27.06.2015 № 151607, составила не более 6 850 475,08 рублей, с учетом НДС -18%. Таким образом, расходы по консервации оборудования (автотрансформаторов), в сумме 6 846 573,54 руб. полностью относятся на расходы, понесенные в связи с невыполнением ООО «НИК» своих соответствующих обязательств по Договору подряда (стр. 24-25 Заключения эксперта);

- стоимость объема работ, выполненных Подрядчиком, качество исполнения которых не подтверждается (строительство подъездной автодороги) составляет 6 964 008,29 руб. (стр. 25-27 Заключения эксперта). Тем самым документально подтвержденный объем выполненных работ, соответствующих требованиям Договора подряда, СНиП, ГОСТ, техническому заданию на разработку проекта, проектно-сметной документации («работ с надлежащим качеством») составляет: 848 025 462,93 - 6 964 008,29 = 841061454,64 руб. (стр. 25-27 Заключения эксперта).

- в рамках поставленных вопросов эксперты определили общую величину затрат ПАО» ФСК ЕЭС», связанных с выполнением дополнительных работ, направленных на устранение недостатков в работах ООО «НИК», сгруппировав их в 3 группы:

- группа № 1: затраты на работы, направленные на устранение недостатков, имеющихся в выполненных работах. К ним эксперты отнесли упомянутые выше работы по устранению силами ООО «Уралэлектрострой» дефектов в работах ООО «НИК» на общую сумму 260 137,63 руб.;

- группа № 2: затраты, связанные с необходимостью выполнения работ по завершению всего комплекса работ, подлежавших выполнению по Договору подряда (дополнительные затраты, связанные с изменением уровня цен во времени и проведением мероприятий по привлечению нового подрядчика). К расходам данной группы относятся, в первую очередь, расходы по оплате работ по проведению открытого конкурса на право заключения договора на выполнение незавершенных работ по разработке РД, выполнению СМР, ПИР и поставке МТРиО 1-й очереди строительства в сумме 2 375 000 руб., оплате работ по проведению открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по строительству 2-ой очереди строительства в сумме 2 375 000 руб. Экспертами установлено, что работы, являющиеся предметом Договоров между ПАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «ЦИУС ЕЭС» № 487/ИД от 21.12.2015 г., № 529/ИД от 19.10.2016 г., являются работами, которые ООО «НИК» не выполнил (не завершил) согласно условиям Договора подряда (то есть это именно замещающие, а не новые работы), соответственно, расходы в рамках указанных договоров относятся к затратам ПАО «ФСК ЕЭС», связанным с выполнением работ, направленных на доделку работ, незавершенных ООО «НИК» (стр. 29 Заключения эксперта). Затраты Заказчика определены экспертами в размере стоимости удорожания работ, то есть разницы между общей стоимостью работ по вышеуказанным «доделочным» договорам подряда с ОАО «ЦИУС ЕЭС» и запланированным объемом работ по Договору подряда за вычетом принятых от ООО «НИК» работ, что составило 404 717 508,44 руб. (стр. 29-30 Заключения эксперта);

- группа № 3: затраты на обследования, испытания, проверки, консервацию и тому подобные, то есть на дополнительные работы, не связанные непосредственно с выполнением СМР, но вызванные прекращением работ по контракту. К таким затратам эксперты отнесли вышеуказанную стоимость работ по демонтажу оборудования (2 040 329,76 руб.), вышеуказанную стоимость работ по консервации трансформаторного оборудования (6 846 573,54 руб.);

- в таблице № 5 на стр. 31 Заключения эксперта все эти затраты сведены вместе и выведена общая сумма затрат ПАО «ФСК ЕЭС», связанных с выполнением дополнительных работ, направленных на устранение недостатков в работах ООО «НИК» - 416 667 975,83 руб.;

- экспертами установлено, что консервация недостроенных зданий и сооружений на момент прекращения выполнения работ ООО «НИК» Подрядчиком не осуществлялась (ответ на вопрос экспертизы № 5, стр. 31 Заключения);

Подрядчик также не устранил нарушения по хранению автотрансформаторов, зафиксированные в Акте комиссионного осмотра оборудования от 28.05.2014 г., не осуществил консервацию или монтаж указанного оборудования, допущенные им нарушения были устранены силами других подрядчиков (ответы на вопросы экспертизы №№ 6-7, стр. 31-33 Заключения);

- стоимость оборудования, поставленного ООО «НИК» и не принятого Заказчиком в связи с несоответствием условиям Договора подряда (согласно Акту комиссионного обследования оборудования находящегося на площадке строительства от 28.05.2014 г.) составила 647 793 003,04 руб. (ответ на вопрос экспертизы № 8, стр. 33-34 Заключения);

- эксплуатация поставленного и смонтированного ООО «НИК» силового оборудования 220 кВ, 500 кВ на ОРУ 500 кВ, ОРУ 220 кВ не возможна, так как выполненные работы не соответствовали условиям Договора (ответ на вопрос экспертизы № 9, стр. 35-36 Заключения);

- исполнительная документация на полный объем работ ООО «НИК» не представлена (ответ на вопрос экспертизы № 10, стр. 37-38 Заключения).

Оценив вышеуказанное Заключение эксперта в совокупности со всеми другими доказательствами по делу, апелляционный суд приходит к выводу о том, что вышеуказанные существенные нарушения, допущенные Подрядчиком, в результате которых Заказчик в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении Договора подряда (п. 2 ст. 450 ГК РФ), в совокупности с нарушением сроков выполнения работ по Договору подряда, свидетельствуют о правомерности одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора подряда, заявленного 23.03.2015 г. в связи с такими нарушениями, и поручение выполнения оставшихся работ по строительству объекта (равно как и устранение дефектов, допущенных Подрядчиком) новым подрядчикам позволяет квалифицировать расходы на оплату услуг таких новых подрядчиков как расходы на устранение нарушений, допущенных ООО «НИК».

При заключении договора с ООО «НИК», правовые ожидания ПАО «ФСК ЕЭС» выражались в получении готового, законченного строительством на 100%, объекта к эксплуатации. Согласно п. 2.2 Договора подряда, результатом выполненных работ по Договору является законченный строительством Объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписаны «Акты ввода в эксплуатацию» в отношении каждой из очередей строительства Объекта, с оформленными правоустанавливающими документами на земельные участки для размещения объектов недвижимого имущества и документами для установления границ охранных зон. Следовательно, ПАО «ФСК ЕЭС» не планировало получить от ООО «НИК» отдельно какое-либо оборудование, выполненные работы или оказанные услуги, это не является предметом договора и его конечным результатом. Кроме того, предъявляемые в отдельности оборудование, работы и услуги не имели для ПАО «ФСК ЕЭС», как Заказчика, экономического интереса, так как цель договора не достигнута, объект не построен, а ПАО «ФСК ЕЭС» не является профессиональным участником деятельности в области строительства и привлекает в этих целях специализированные строительные организации, такие как ООО «НИК».

После расторжения договора с ООО «НИК», для достижения конечной цели (ввода объекта в эксплуатацию), ПАО «ФСК ЕЭС» было вынуждено понести затраты (на устранение некачественно выполненных работ, консервацию и т.д.) и заключить замещающие договоры, общая стоимость этих затрат установлена экспертным путем и составляет 416 667 975,83 руб.

Согласно положениям Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (пункты 12 и 13), утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51, наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и качества выполненных работ.

Как разъяснено в п. 20 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтом уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, в силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Заказчик вправе требовать оплаты работ только фактически выполненных и только надлежащего качества. Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу, помимо факта неоплаты работ, принятых по актам КС-2, необходимо также доказать надлежащее качество этих работ, при том что заказчик ссылается на ненадлежащее качество работ (тем более что абз. 4 ст. 15.7 Договора подряда прямо предусматривает обязанность подрядчика возместить расходы заказчика, связанные с привлечением третьих лиц для устранения недостатков работ - и такое уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков силами третьих лиц, в силу правовых позиций Верховного Суда РФ, не является зачетом).

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 54, должник вправе выдвигать против требования нового кредитора не только возражения, которые он уже имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору, но и возражения, основания для которых возникли к этому моменту.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия полагает, что сумма взысканных с ПАО «ФСК ЕЭС» денежных средств должна быть уменьшена судом апелляционной инстанции на стоимость некачественно выполненных работ и на стоимость работ, которые были проведены силами новых подрядчиков для устранения недостатков выполненных работ и завершения строительства объекта, исходя из следующего.

Пункт 5.4 Договора подряда прямо предусматривает, что основанием для уплаты 5% суммы от стоимости принятого исполнения является подписание Протокола об отсутствии взаимных претензий между сторонами Договора подряда после истечения 36-месячного гарантийного срока на работы и оборудование. Указанная сумма, рассчитанная от определенной экспертом стоимости работ с надлежащим качеством (841 061 454,64 руб.), составит 42 053 072,73 руб.

Договор подряда был расторгнут по инициативе Заказчика 23 марта 2015 г. в связи с существенным нарушением сроков исполнения работ со стороны Подрядчика, при этом I Очередь строительства объекта была не завершена, а к осуществлению II очереди строительства объекта Подрядчик не приступал.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016 (п. 20 Обзора судебной практики № 3 (2018)), в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Договором подряда предусмотрен окончательный расчет (выплата заказчиком последней части цены работ - 5 процентов, составляющих гарантийное удержание) после ввода всего объекта строительства в эксплуатацию и истечения гарантийного срока, установленного в отношении этого объекта. Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

Приведенное условие, относящееся к порядку расчетов, не могло быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 Гражданского кодекса). Так, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 453, пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из данной нормы права, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса, абзац второй пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»). Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания.

При ином подходе подрядчик, допустивший существенные нарушения сроков выполнения работ, послужившие основанием для прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, в части сроков оплаты фактически выполненных работ будет поставлен в лучшее положение по сравнению с подрядчиком, выполнившим работы вовремя, что недопустимо.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что заказчик вправе удерживать 5% гарантийную сумму, поскольку доказано, что подрядчиком допущено нарушение своих гарантийных обязательств, для устранения которых Заказчик вынужден был использовать средства гарантийной суммы. Указанная сумма, рассчитанная от определенной экспертом стоимости работ с надлежащим качеством (841 061 454,64 руб.), составит 42 053 072,73 руб.

Заключение эксперта доказывает, что гарантийные обязательства Подрядчиком по качеству выполненных работ были нарушены, в связи с чем Заказчик был вынужден расторгнуть Договор подряда и привлечь новых подрядчиков к выполнению работ, направленных на устранение недостатков, допущенных Подрядчиком. Соответствующие удержания в пределах 5% гарантийной суммы не являются зачетом и не зависят от принятия к производству по настоящему делу встречного иска.

Вывод суда первой инстанции о том, что право на удержание прекращается истечением 36 месяцев с момента фактической приемки работ, является неправомерным, поскольку не основан на условиях Договора подряда, напротив, п. 16.2 Договора подряда однозначно определяет момент начала течения 36-месячного гарантийного срока датой подписания Акта ввода в эксплуатацию соответствующей очереди строительства, а установленные п. 23.8 Договора подряда специальные правила исчисления гарантийного срока касаются только работ, не принятых Заказчиком к моменту расторжения Договора подряда, то есть в принципе не применимы в отношении работ, принятых Заказчиком по Актам КС-2 до момента расторжения Договора подряда - по отношению к данным работам следует руководствоваться общими правилами исчисления гарантийного срока, установленными в п. 16.2 Договора подряда.

Таким образом, взыскание судом первой инстанции полной стоимости работ, принятых по актам КС-2, без учета права заказчика на удержание 5% гарантийной суммы, не соответствует обстоятельствам дела и нарушает требования ст.ст. 307, 309, 314, 421, 450, 453, 711, 746, 755 ГК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора».

Кроме того, абз. 4 ст. 15.7 Договора подряда прямо предусматривает обязанность подрядчика возместить расходы заказчика, связанные с привлечением третьих лиц для устранения недостатков работ - и такое уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков силами третьих лиц, в силу вышеуказанных правовых позиций Верховного Суда РФ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016 (п. 20 Обзора судебной практики № 3 (2018)), также не является зачетом. Следовательно, расходы Заказчика, связанные с привлечением третьих лиц для устранения недостатков работ подлежат исключению из цены иска и без принятого к производству встречного иска.

Статьей 5 Договора подряда предусмотрен следующий порядок платежей:

- в размере 25% от стоимости выполненных работ в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания соответствующего учетного документа (Акта сдачи-приемки Рабочей документации, Акта о приемке выполненных работ (КС-2), Товарной накладной (ТОРГ-12) и др.) - п. 5.1 Договора подряда;

- в размере 70% по завершению всех работ в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты передачи Подрядчиком Заказчику разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию по Акту приема-передачи - п. 5.2 Договора подряда;

- в размере 5% от стоимости комплекса строительно-монтажных работ с момента окончания гарантийного срока на выполненные работы (гарантийный срок составляет 36 месяцев с даты подписания акта ввода в эксплуатацию) - п. 5.4 Договора подряда.

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 Кодекса (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 г. № 4030/13).

В настоящем деле Подрядчик не завершил выполнение работ. Акт рабочей комиссии и акт формы КС-14 с Подрядчиком не подписаны, Акт ввода в эксплуатацию всего объекта, подписанный Подрядчиком, также отсутствует.

При этом условия п.п. 5.2 и 5.4 Договора подряда сохранили свою силу и после одностороннего расторжения Договора подряда по инициативе Заказчика, поскольку иное означало бы предоставление Подрядчику ничем не обусловленного преимущества перед Заказчиком по получению 100% оплаты выполненных работ в отсутствие встречного исполнения со стороны Подрядчика по устранению недостатков выполненных работ либо по возмещению затрат заказчика по устранению выявленных в момент приемки работ недостатков.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно п. 3 той же статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Формулировка статьи 5 Договора подряда была включена в Договор подряда именно по инициативе Заказчика с целью минимизации   его   рисков,   связанных   с   нарушением   Договора   со   стороны Подрядчика.

Таким образом, установленный в Договоре подряда порядок окончательных расчетов заключается в использовании Заказчиком не противоречащего закону способа минимизации собственных предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных при приемке работ недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение за счет удержаний максимально быстро, не опасаясь возражений ООО «НИК» о надлежащем качестве работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные.

Из вышеизложенного следует, что правовой режим гарантийных удержаний в отношении 5% стоимости работ, оплачиваемых в порядке, предусмотренном п. 5.4 Договора подряда, применим также и к режиму оплаты 70% стоимости работ, оплачиваемых в порядке, предусмотренном п. 5.2 Договора подряда.

В настоящем деле расходы Заказчика, связанные с привлечением третьих лиц для устранения недостатков работ, составили 416 667 975,83 руб., что от стоимости выполненных с надлежащим качеством работ в размере 841 061 454,64 руб. составляет всего 49,54%. То есть Заказчик был вправе удержать указанные расходы не только из суммы гарантийных удержаний, установленной п. 5.4 Договора подряда, но и из суммы второго платежа по Договору подряда, предусмотренного п. 5.2 Договора подряда. Такое удержание не является зачетом и не требует наличия в настоящем процессе принятого к производству встречного иска.

Как установлено Заключением эксперта, истцом были заявлены в качестве выполненных работ на сумму 848 025 462,93 руб., а реально исполнены с надлежащим качеством:

848 025 462,93 - 6 964 008,29 = 841 061 454,64 руб.

С учетом частичной оплаты Заказчиком выполненных работ, истцом заявлен иск о взыскании всего 652 667 052 руб. 04 коп. задолженности. Из указанной суммы должна быть вычтена стоимость работ, качество выполнения которых эксперты не смогли подтвердить, то есть цена иска в части основного долга должна быть уменьшена до 652 667 052,04 - 6 964 008,29 = 645 703 043,75 руб.

Далее, из оставшейся суммы следует вычесть все расходы, понесенные Заказчиком в связи с устранением допущенных Подрядчиком нарушений условий Договора подряда в сумме 416 667 975,83 руб., то есть размер исковых требований в части основного долга должен быть уменьшен до 645 703 043,75 - 416 667 975,83 = 229 035 067,92 руб.

Таким образом, требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 229 035 067 руб. 92 коп. 

Несогласие истца с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.    

Вопреки доводу истца, апелляционный суд считает, что эксперты не вышли за пределы формулировки вопроса № 4, сгруппировав понесенные Заказчиком затраты в 3 группы, в том числе затраты по группе № 2.

Формулировка вопроса № 4 такова: «Какова величина затрат ПАО «ФСК ЕЭС», связанных с выполнением дополнительных работ, направленных на устранение недостатков в работах ООО «НИК»?».

Указанная формулировка не ограничивает понятие затрат только затратами на устранение дефектов в принятых от подрядчика работах. Речь идет о любых дополнительных работах, направленных на устранение недостатков в работах ООО «НИК», в том числе, если в связи с такими недостатками Заказчик был вынужден отказаться от договора и поручить завершение работы другому подрядчику.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» удорожание незавершенных работ является убытками заказчика.

Кроме того, в соответствии с п. 12 того же Постановления если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ).

В таком случае, как указано на стр. 28-30 Заключения эксперта, затраты ответчика заключаются в удорожании стоимости работ, то есть в разнице между стоимостью работ по «замещающим» договорам подряда № 487/ИД от 21.12.2015 г. и № 529/ИД от 19.10.2016 г. между ПАО «ФСК ЕЭС» и новым подрядчиком - АО «ЦИУС ЕЭС», и стоимостью работ по Договору подряда с ООО «НИК».

Следует обратить внимание на то, что экспертами установлено, что предметом вышеуказанных договоров подряда № 487/ИД от 21.12.2015 г. и № 529/ИД от 19.10.2016 г. являются именно работы, которые ООО «НИК» не выполнило (не завершило), то есть это именно замещающие, а не новые работы, как полагает истец.

Более того, эксперты учли изменение цены договора подряда № 529/ИД от 19.10.2016 г. за счет исключения из предмета договора работ по реконструкции ПС 750 кВ Новобрянская, которые, собственно, и не входили в предмет Договора подряда с ООО «НИК» и потому в любом случае не могли учитываться в составе цены замещающих работ независимо от подписания Дополнительного соглашения № 3 от 04.12.2018 г. к указанному договору подряда № 529/ИД от 19.10.2016 г.

Вместе с тем эксперты, обоснованно зафиксировали размер затрат ПАО «ФСК ЕЭС» по договору подряда № 487/ИД от 21.12.2015 г. на момент подписания первоначального договора, без учета Дополнительного соглашения № 5 от 26.08.2019 г. Стоимость работ, направленных на завершение строительства Объекта, не законченного ООО «НИК», была определена при подписании Договора подряда № 487/ИД, то есть в декабре 2015 г. Тогда же у Заказчика и возникло право удержать соответствующую сумму из причитающихся подрядчику платежей по п.п. 5.2 и 5.4 Договора подряда. То, что впоследствии, в ходе исполнения «замещающего» договора подряда, спустя почти 4 года после заключения первоначального договора (т.е. в августе 2019 г.), у нового подрядчика за счет перераспределения стоимости работ по позициям «Сводной таблицы стоимости договора» (Приложение № 1 к Договору) возникла возможность выполнить работы за несколько меньшую цену, не имеет правового значения для отношений между Заказчиком и «старым» подрядчиком.

По сути, в случае подписания Дополнительного соглашения № 5 речь идет об экономии подрядчика.

Согласно п.1 ст. 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

В то же время п. 2 ст. 710 ГК РФ в договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Пунктами 1 и 4 статьи 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктами 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее - постановление Пленума № 16) разъяснено, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Как следует из содержания пункта 1 статьи 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

В договоре подряда может быть предусмотрено распределение между сторонами полученной экономии (пункт 2 статьи 710 ГК РФ).

Норма пункта 1 указанной статьи не содержит оговорку о ее природе, однако пункт 2 указывает на допустимость одного из вариантов (наиболее типичного) отступления от норм пункта 1 об экономии подрядчика, а именно - распределение образовавшейся экономии между сторонами. В то же время системное толкование не оставляет сомнений в том, что стороны могут согласовывать и иные варианты отклонения от установленных в пункте 1 правил - например, не распределение экономии между сторонами, а уменьшение цены на всю величину обнаруженной экономии.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума № 16, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 названного постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.

Диспозитивность нормы пункта 2 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет сторонами контракта согласовать такой вариант распределения полученной экономии как уменьшение цены на всю величину экономии (Определение Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 307-ЭС15-16688 по делу № А56-40587/2014).

Таким образом, по общему правилу, экономия подрядчика (АО «ЦИУС ЕЭС») вообще не должна была отразиться на цене Договора подряда № 487/ИД. Однако стороны, в силу принципа свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ), воспользовались своим правом изменить условия договора и изменить цену договора на сумму экономии подрядчика. Однако указанный факт никак не влияет на размер затрат ПАО «ФСК ЕЭС», подлежащих возмещению за счет средств, причитающихся истцу, который определяется исходя из объективного критерия - то есть реальной стоимости «замещающих» работ, зафиксированной в первоначальной редакции Договора подряда № 487/ИД от 21.12.2015 г., без учета такого случайного и неопределенного фактора, как «скидка», которая могла быть предоставлена (а могла и не быть предоставлена) подрядчиком по итогам почти 4-летнего выполнения замещающих работ.

Кроме того, не должно учитываться уменьшение цены Договора подряда № 487/ИД на основании Дополнительного соглашения № 5 и в связи со следующим: перераспределение стоимости работ по позициям «Сводной таблицы стоимости договора» привело не только к уменьшению стоимости СМР, но и к возрастанию стоимости оборудования с 804 274 189,41 руб. (без учета НДС) по Приложению № 1 к Договору подряда № 487/ИД до 854 643 610 руб. (без учета НДС) по Приложению № 1 к Дополнительному соглашению № 5, то есть в данном случае имело место в том числе перераспределение стоимости работ по отдельным позициям, что тем более не касается правоотношений Заказчика и «старого» подрядчика (ООО «НИК» и истца как его правопреемника) по возмещению затрат на «доделочные» работы.

Таким образом, апелляционный суд считает, что экспертами не было допущено ошибки и стоимость удорожания незавершенных ООО «НИК» работ в размере 404 717 508,44 руб., определена экспертами правильно.

Истец также не согласен с отнесением к убыткам ПАО «ФСК ЕЭС» расходов на консервацию автотрансформаторов, указывая на то, что на проведение соответствующих работ требовалось заключение дополнительного соглашения.

Однако, истец не учитывает того, что согласно условиям Договора подряда ООО «НИК» как подрядчик был обязан обеспечить либо монтаж автотрансформаторов, либо их надлежащее хранение оборудования на стройплощадке до завершения монтажа (п. 6.22 Договора подряда). Но ООО «НИК» не сделало ни того, ни другого (на что указано в Акте комиссионного осмотра оборудования от 28.05.2014 г., где специально обращено внимание на то, что хранение автотрансформаторов в транспортном состоянии возможно не более 4 месяцев, после чего они должны быть либо смонтированы, либо законсервированы). Нарушения по хранению, зафиксированные в указанном Акте, ООО «НИК» не устранило, требования Заказчика провести монтаж либо консервацию, изложенные в письме № Ц7/1/684 от 16.06.2014 г., Акте-предписании ПАО «ФСК ЕЭС» № СЗ-56/14 от 02.07.2014 ООО «НИК» не исполнило. Вследствие вышеуказанных причин ПАО «ФСК ЕЭС» было вынуждено заключить с ЗАО «Спецэлектромонтаж» 27.07.2015 г. (то есть спустя 4 месяца после одностороннего расторжения Договора подряда Заказчиком в связи с существенным нарушением договора со стороны ООО «НИК») договор на консервацию автотрансформаторов, расходы ответчика по которому составили 6 846 573,54 руб.

Все вышеизложенные обстоятельства установлены экспертами на стр. 24-25 Заключения эксперта.

Таким образом, с учетом того, что ООО «НИК» не выполнило своей обязанности ни по монтажу автотрансформаторов, ни по обеспечению надлежащего хранения оборудования на стройплощадке в виде упомянутых трансформаторов (п. 6.22 Договора подряда), ответчик был вынужден понести расходы на их консервацию уже после расторжения Договора подряда с ООО «НИК» (после такого расторжения, имевшего место 30.03.2015 г., дополнительное соглашение с ООО «НИК» на консервацию оборудования не могло быть заключено).

Также эксперты обоснованно отнесли к затратам Ответчика на устранение недостатков работ ООО «НИК» (группа затрат № 3) стоимость договора №487909 от 01.11.2017 г., указав на то, что:

«Исполнительная документация ООО «НИК», подтверждающая выполнение работ из указанных в акте проверки № 1-7/7-С-2017 от 20.01.2017 г. в соответствии с проектной декларацией и строительными норами ООО «НИК» не представлена. Соответственно, необходимость и обоснованность работ по Договору № 487909 от 01.11.2017 г. подтверждается отсутствием (невыполнением) ООО «НИК» условий Договора и строительных норм — невыполнением исполнительной документации на выполненные работы» (абзац второй на стр. 24 Заключения эксперта).

Как установили эксперты, предмет договора № 487909 от 01.11.2017 г. (объем работ из технического задания) полностью соответствует замечаниям, указанным в Акте проверки № 1-7/7-С-2017 от 20.01.2017 г., в котором, в свою очередь, перечислены факты отсутствия исполнительной документации на выполненные ООО «НИК» работы (стр. 22-23 Заключения эксперта).

Таким образом, невыполнение исполнительной документации на выполненные работы со стороны ООО «НИК» есть факт, установленный судебной строительно-технической экспертизой.

В таких условиях, как правильно указано на стр. 23 Заключения эксперта, в соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ расходы по обследованию строительных конструкций должны возлагаться на подрядчика, а не заказчика, как ошибочно утверждает истец.

Также и п. 11.3 Договора подряда предусматривает, что использование подрядчиком ненадлежащим образом оформленной документации не допускается. Все затраты, связанные с исправлением выполненных работ при использовании подрядчиком неоформленной документации, компенсируются за счет подрядчика.

Относительно довода истца в части вопроса № 8, апелляционный суд отмечает следующее.

ПАО «ФСК ЕЭС» не отрицает факт поставки указанного оборудования, оно лишь утверждает, что ООО «НИК» не смонтировало его и не обеспечило его консервацию после того, как не выполнило обязанность по его монтажу. Иными словами, ПАО «ФСК ЕЭС» указывало на то, что оно не получило готового к эксплуатации оборудования (автотрансформаторов), в результате чего оно в значительной степени лишилось того, на что было вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ), при этом стоимость оборудования (автотрансформаторов) составляет более половины от стоимости выполненных работ по Договору подряда). Именно для подтверждения обоснованности указанных утверждений и была назначена судебная строительно-техническая экспертиза в рамках вопроса № 8, и экспертиза полностью подтвердила указанные факты.

Возможность и необходимость удержания Заказчиком из сумм, подлежащих оплате истцом по Договору подряда, стоимости работ по подъездной автодороге в размере 6 964 008,29 руб. определяется именно тем фактом, что эксперты не смогли подтвердить факт выполнения указанных работ с надлежащим качеством и исключили их из общей стоимости работ, выполненных с надлежащих качеством. Тем самым документально подтвержденный объем выполненных работ, соответствующих требованиям Договора подряда, СНиП, ГОСТ, техническому заданию на разработку проекта, проектно-сметной документации («работ с надлежащим качеством»): 848 025 462,93 - 6 964 008,29 = 841 061 454,64 руб. (стр. 25-27 Заключения эксперта).

Из Заключения эксперта следует, что принятые Заказчиком работы (за минусом стоимости подъездной автодороги в сумме 6 964 008,29 руб.) подлежат оплате в сумме 841 061 454,64 руб. При этом, Заказчик был вправе произвести удержания на общую стоимость 423 631 984,12 руб. в порядке компенсации своих расходов на устранение недостатков работ, допущенных ООО «НИК» (включая стоимость некачественных работ по подъездной автодороге в сумме 6 964 008,29 руб.), и такие удержания не являются зачетом и могли быть произведены, несмотря на отсутствие в настоящем деле встречного иска.

Эксперты на стр. 28-29, 31 Заключения эксперта отнесли расходы по проведению тендеров по поиску подрядчиков к затратам ПАО «ФСК ЕЭС», связанным с выполнением дополнительных работ, направленных на устранение недостатков в работах ООО «НИК» (группа № 2 - затраты, связанные с необходимостью выполнения работ по завершению всего комплекса работ, подлежавших выполнению по Договору без учета стоимости самих работ, то есть дополнительные затраты, связанные с изменением уровня цен во времени и проведением мероприятий по привлечению нового подрядчика).

Апелляционный суд учитывает, что без проведения тендера заключение договора с новым подрядчиком на достройку незавершенных ООО «НИК» работ было невозможно, следовательно, соответствующие расходы ПАО «ФСК ЕЭС» являются расходами, произведенными для восстановления нарушенного права.

Учитывая изложенное, оснований для взыскания задолженности в заявленном размере не имеется. 

Истец рассчитал проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 652 667 052,04 руб. за период с 01.04.2015 г. по 31.10.2018 г., что составляет сумму процентов 206 107 464 руб. 22 коп., взысканную судом первой инстанции. За тот же период с 01.04.2015 г. по 31.10.2018 г. проценты за пользование чужими денежными средствами на установленную апелляционным судом сумму основного долга - 229 035 067,92 руб. составят всего 72 418 514 руб. 42 коп.

Кроме того, с 31.20.2018 г. по день фактической оплаты подлежат начислению проценты на сумму долга 229 035 067,92 руб.

Довод истца о том, что ответчик и так уже возместил все возможные убытки за счет средств, полученных по банковской гарантии (604 174 027,75 руб.), отклоняется апелляционным судом.

Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Иными словами, средства по банковской гарантии предназначены для возмещения убытков от конкретного нарушения принципалом основного обязательства. Ответчик указал в своих Дополнительных пояснениях (т. 12, л.д. 16-17), что средства по банковским гарантиям предназначались для покрытия убытков только от неисполнения работ в предусмотренный Договором подряда срок, и не предназначались для компенсации расходов, причиненных устранением недостатков в работах подрядчика силами другого подрядчика, в том числе и потому, что срок действия банковских гарантий истек 30.05.2016 г., то есть на момент истечения срока действия банковских гарантий такие расходы не были понесены. Более того, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2016 г. по делу № А40-11548/16-98-106 прямо указано на то, что ПАО «ФСК ЕЭС» предъявило требование банку-гаранту о платеже по банковским гарантиям письмом от 20.01.2015 № ЦО/ПН/15, полученным банком нарочно 22.01.2015 (то есть до того, как Заказчиком были понесены дополнительные расходы на устранение недостатков), сославшись именно на просрочку исполнения Подрядчиком обязательств по Договору подряда. Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают вывод суда первой инстанции о том, что суммы по банковским гарантиям были использованы Заказчиком для возмещения расходов по устранению недостатков работ.

Указанные обстоятельства истцом не опровергнуты, в связи чем вышеуказанный довод истца является не состоятельным.

Истец указывает, что сумма 416 667 975,83 руб. не может являться убытками ответчика, поскольку в соответствии с п. 82 Постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016 г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» нормы ст. 393.1 ГК РФ в рассматриваемом случае не подлежат применению, поскольку правоотношения сторон возникли до 01.06.2015 г.

Вместе с тем по общим правилам действия нормативных актов во времени (п. 2 ст. 4 ГК РФ) по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Более того, довод истца о том, что до введения в действие ст. 393.1 ГК РФ действующее законодательство якобы исключало возможность взыскания в качестве убытков заказчика разницы между ценой договора подряда с подрядчиком и ценой договора подряда с третьим лицом, привлеченным взамен подрядчика, является неправомерным.

Во-первых, согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (п. 2 ст. 393 ГК РФ).

В соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Вышеуказанные нормы ст. 15 и ст. 393 ГК РФ не изменялись с момента принятия части первой ГК РФ. То есть и до 01.06.2015 г. расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, всегда считались неотъемлемой частью реального ущерба. Расходы в виде удорожания работ в связи с привлечением нового подрядчика относятся именно к этой категории убытков.

Во-вторых, и до 01.06.2015 г. статья 397 ГК РФ (редакция которой также не изменялась с момента вступления в силу части первой ГК РФ) предусматривала, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В том случае, если кредитор поручает в выполнение обязательства третьему лицу «за разумную цену», его убытками может быть именно разница в цене между «новым» и «старым» договором подряда, поскольку если цена «нового» договора окажется меньше или равной цене «старого» договора, то никаких «расходов на восстановление нарушенного права» кредитор не понесет, а то еще и «сэкономит» свои деньги, предназначенные на оплату работы по договору со «старым» подрядчиком.

С вышеуказанными общими нормами гражданского законодательства корреспондируют и специальные нормы, посвященные регулированию непосредственно договора подряда, а именно норма п. 3 ст. 715 РФ о том, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков, и норма п. 3 ст. 723 ГК РФ о том, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец указывает на то, что расходы на возведение II очереди строительства Объекта не должны учитываться при определении размера убытков ответчика.

Как указано выше, при заключении договора с ООО «НИК», правовые ожидания ПАО «ФСК ЕЭС» выражались в получении готового, законченного строительством на 100%, объекта к эксплуатации. Так, согласно п. 2.2 Договора подряда, результатом выполненных работ по Договору является законченный строительством Объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписаны «Акты ввода в эксплуатацию» в отношении каждой из очередей строительства Объекта, с оформленными правоустанавливающими документами на земельные участки для размещения объектов недвижимого имущества и документами для установления границ охранных зон.

Таким образом, из текста договора и правоотношений сторон следует, что ПАО «ФСК ЕЭС» не планировало получить от ООО «НИК» отдельно какое-либо оборудование, выполненные работы или оказанные услуги, это не является предметом договора и его конечным результатом. Кроме того, предъявляемые в отдельности оборудование, работы и услуги не имели для ПАО «ФСК ЕЭС», как Заказчика, экономического интереса, так как цель договора не достигнута, объект не построен, а ПАО «ФСК ЕЭС» не является профессиональным участником деятельности в области строительства и привлекает в этих целях специализированные строительные организации такие как ООО «НИК».

После расторжения договора с ООО «НИК», для достижения конечной цели (ввода объекта в эксплуатацию), ПАО «ФСК ЕЭС» было вынуждено понести затраты (на устранение некачественно выполненных работ, консервацию и т.д.) и заключить замещающие договоры (которые повлекли удорожание строительства), общая стоимость этих затрат установлена экспертным путем и составляет 416 667 975,83 руб., что включает в себя стоимость удорожания работ при привлечении нового подрядчика (АО «ЦИУС ЕЭС») как при завершении I очереди строительства, так и при возведении II очереди строительства.

Ссылка истца на то, то поскольку истец не является подрядчиком, а всего лишь его сингулярным правопреемником, приобретшим право требования по Договору подряда на основании цессии (уступки требования), он не несет никакой ответственности за причиненные убытки, отклоняется апелляционным судом. 

В силу ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки», должник вправе выдвигать против требования нового кредитора не только возражения, которые он уже имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору, но и возражения, основания для которых возникли к этому моменту.

Учитывая вышеизложенное, стоимость некачественно выполненных работ (6 964 008,29 руб.), а также стоимость работ, которые были проведены силами новых подрядчиков для устранения недостатков выполненных работ (416 667 975,83 руб.), всего - на сумму 423 631 984,12 руб., могут быть удержаны из сумм, причитающихся истцу как оплата по Договору подряда. Такое удержание не является зачетом и не требует наличия в настоящем процессе принятого к производству встречного иска.

С учетом того, что состав затрат ПАО «ФСК ЕЭС» на устранение недостатков работ, выполненных ООО «НИК», установлен Заключением эксперта, доводы истца о не привлечении ООО «НИК» к фиксированию недостатков работ и не направлении ему писем о стоимости таких недостатков не имеют правового значения, учитывая, что с 30.03.2015 г. Договор подряда уже был расторгнут. 

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июля 2019 года по делу № А40-265090/18 изменить.

Взыскать с Публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Монумент» 229 035 067 руб. 92 коп. задолженности, 72 418 514 руб. 42 коп. процентов, проценты на сумму 229 035 067 руб. 92 коп., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды, с 31.10.2018 по день фактической оплаты, 70 205 руб. 53 коп. в возмещение расходов по госпошлине по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Монумент» в пользу Публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» 1 427 739 руб. 22 коп. в возмещение расходов на проведение судебной строительно-технической экспертизы, 1 946 руб. 92 коп. в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Е.Е. Кузнецова

          И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.