Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115,  Владивосток, 690001

www.5aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-839/2022

г. Владивосток

09 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.В. Рева,

судей Л.А. Бессчасной, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-4100/2022

на определение от 03.06.2022

судьи А.А.Стефановича

по делу № А59-839/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Ро Ен Хак (ИНН 

<

***>)

о признании общества с ограниченной ответственностью Фирма «Даменс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от Ро Ен Хак: ФИО3, по доверенности от 30.05.2022, сроком действия 3 года, паспорт,

иные лица: не явились, 

 

УСТАНОВИЛ:

Ро Ен Хак (далее – заявитель, кредитор) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью Фирма «Даменс» (далее –  должник, ООО Фирма «Даменс», общество) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 21.03.2022 заявление кредитора принято к производству,  назначено судебное заседание по рассмотрению его обоснованности.

Определением суда от 03.06.2022 заявление Ро Ен Хак признано обоснованным, в отношении ООО Фирма «Даменс» введена процедура наблюдение, временным управляющим должником утвержден ФИО4.

Не согласившись с вынесенным  судебным актом, ФИО2 – бывший участник общества (далее – апеллянт) обратился в апелляционный суд с  жалобой, в которой просил определение суда от 03.06.2022 отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. Апеллянт указал, что он являлся учредителем должника с долей в уставном капитале общества равной 35%; в последующем (23.06.2017) он обратился к ООО Фирма «Даменс» о выходе из состава участников общества, одновременно заявив требование о выдаче ему в натуре имущества, равного действительной стоимости его доли в уставном капитале общества; на данный момент действительная стоимость доли общества ему не выплачена, в настоящее время в Арбитражном суде Сахалинской области рассматривается дело №А59-4978/2017 по исковому заявлению ФИО2   к должнику об обязании передать истцу имущество, равное действительной стоимости доли. Указанное, по мнению апеллянта, свидетельствует о наличии у него права на обжалование определения суда от 03.06.2022 поскольку он является лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, по смыслу разъяснений, приведенных в пункте 14 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2020 (далее – Обзор № 4).

По существу спора апеллянтом приведены доводы о том, что  настоящее дело о несостоятельности (банкротстве) общества инициировано исключительно в целях того, чтобы не выплачивать ФИО2 действительную стоимость доли, а требование заявителя направлено на включение фиктивных требований в реестр требований кредиторов должника, поскольку ООО Фирма «Даменс» и Ро Ен Хак инициировали судебный спор по мнимой задолженности с целью получения внешне безупречного судебного акта для включения задолженности в реестр требований кредиторов. По мнению апеллянта, используя механизм банкротства, стороны преследуют цель вывода активов должника и создания препятствий для выплаты действительной стоимости бывшему участнику - ФИО2.  ФИО5 Бон со ссылкой на пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление № 35) указал на недопустимость признания обоснованными требований на основании только расписки. Считал что, признание указанного требования обоснованным не может быть оправдано вступившим в законную силу решением суда без раскрытия существенных обстоятельств заключения указанной сделки и ее исполнения, поскольку для предотвращения необоснованных требований к должнику должен быть применен повышенный стандарт доказывания по  смыслу разъяснений, приведенных в  пункте 26 Постановления № 35 и в пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020 (далее – Обзор от 29.01.2020). Указал на то, что по результатам рассмотрения заявления о признании сделок недействительными в рамках дела № А59-5607/2017 все недвижимое имущество возвращено ООО Фирма «Даменс»; в результате рассмотрения указанного заявления второй покупатель Ким Дё Мин, который признан судами недобросовестным и связанным с ООО Фирма «Даменс», представил в качестве подтверждения наличия у него денежных средств для оплаты недвижимого имущества договор займа, заключенный с Ро Ен Хак, при этом в рамках дела № А59-5607/2017 судами трех инстанций указанный договор был оценен, доказательств оплаты во исполнение договора займа, заключенного с Ро Ен Хак, представлено не было.  По мнению апеллянта,  указанные выше обстоятельства, позволяют сделать вывод о заинтересованности и искусственном инициировании обществом и Ро Ен Хак процедуры банкротства в отношении должника. Кроме того, отметил, что заявитель по делу, заключая договор займа на сумму 12 000 000 рублей, с учетом передачи должником имущества, являясь индивидуальным предпринимателем, обязан был убедиться в наличии возможности у должника осуществить возврат значительной суммы денежных средств, учитывая раскрытие информации в отношении имущества ООО Фирма «Даменс» в свободном доступе.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2022 апелляционная жалоба ФИО2 принята к производству,   судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 26.07.2022.

К судебному заседанию через канцелярию суда от Ро Ен Хак поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщен к материалам дела.

В судебном заседании 26.07.2022 представитель Ро Ен Хак поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представил на обозрение коллегии оригиналы расходных кассовых ордеров о передаче займа обществу и платежных поручений о снятии заявителем денежных средств, устно заявил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств направления отзыва участникам спора.

Коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), приобщила к материалам дела дополнительные доказательства, как представленные в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 66 АПК РФ. Также судом к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобы, приложение которых расценено судом как ходатайство об их приобщении.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 26.07.2022 объявлялся перерыв до  02.08.2022 до 11 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022 в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением в отпуске судьи                     А.В. Ветошкевич произведена ее замена на судью Л.А. Бесчастную, рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала в составе судей Т.В. Рева, Л.А. Бесчастной, К.П. Засорина.

После перерыва судебное заседание продолжено 02.08.2022 в отсутствие лиц, участвующих в деле о несостоятельности (банкротстве).

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании коллегия исследовала распечатанные с сайта: https://www.listorg.com/company/275310/report сведения  о бухгалтерской отчетности должника, данная распечатка приобщена к материалам дела в порядке статьи 66 АПК РФ.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалованного судебного акта  части, исходя из следующего.

В соответствии с разъяснениями пункта 4 Обзора № 4  кредитор по требованию о выплате действительной стоимости доли вправе участвовать в деле о банкротстве должника применительно к статусу лица, указанного в абзаце четвертом пункта 1 статьи 35 и пункта 3 статьи 126 Закона о банкротстве.

В этой связи, учитывая приведенные апеллянтом доводы о предъявленном им требовании к обществу о выплате действительной стоимости доли, в подтверждение которых в дело представлены заявление от 23.06.2017 участника ФИО2 о выходе из общества, заявление ФИО2 от 23.06.2017 о выплате доли, а также принимая во внимание размещенные на официальном сайте арбитражного суда в картотеке арбитражных дел сведения о рассмотрении в Арбитражном суде Сахалинской области дела №А59-4978/2017 по исковому заявлению ФИО2   к должнику об обязании передать истцу имущество, равное действительной стоимости доли, коллегия пришла к выводу о наличии у апеллянта права на обжалование определения суда от 03.06.2022, вынесенного в рамках дела о банкротстве общества.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы, а также работник, бывший работник должника, имеющие требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда.

Право на обращение в арбитражный суд в силу пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

При этом, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств (пункт 2 статьи 7 Закона о банкротстве) и при условии предварительного, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (далее - ЕФРСБ) (пункт 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением арбитражного суда (пункт 3 статьи 6 Закона о банкротстве).

По смыслу пункта 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей и не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

На основании абзаца 2 пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда, установлено наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Закона, либо заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 Закона.

Процедура наблюдения в силу пункта 1 статьи 62 Закона о банкротстве вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности заявления о признании должника банкротом.

Апелляционным судом из материалов дела установлено, что основанием для обращения кредитора в арбитражный суд с настоящим заявлением явилась непогашенная задолженность общества по договору займа от 19.10.2020 в размере 10 167 159 рублей 80 копеек, из них основной долг в размере 10 000 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 108 417 рублей 80 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 58 742 рубля, подтвержденная вступившим в законную силу решением Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 11.11.2021 по делу № 2-4952/2021.

В соответствии с частью 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Доказательств погашения указанной выше задолженности в дело не представлено.

Поскольку размер задолженности общества превышает 300 000 руб., неисполнение обязательств продолжается более трех месяцев, с учетом своевременной публикации кредитором соответствующего уведомления в ЕФРСБ, суд первой инстанции  правомерно в соответствии со статьями 3, 33, 48 Закона о банкротстве сделал вывод о наличии оснований для введения в отношении должника процедуры наблюдения и обоснованности требования кредитора в общей сумме 10 167 159,80 руб.

Доводы апеллянта об инициировании судебного спора в суде общей юрисдикции по мнимой задолженности с целью получения внешне безупречного судебного акта для включения задолженности в реестр требований кредиторов, о фиктивности задолженности общества перед кредитором, а также о том, что к требованию заявителя подлежит повышенный стандарт доказывания, в связи с чем для признания требования  обоснованным подлежат раскрытию существенные обстоятельства заключения сделки займа и ее исполнения (со ссылкой на пункт 26 Постановления № 35, пункт 13 Обзора от 20.12.2016), не могут быть признаны обоснованными в связи со следующим.

Как указано выше, настоящее заявление основано на вступившем в законную силу решении Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 11.11.2021 по делу № 2-4952/2021.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Принцип обязательности судебных актов установлен в статье 16 АПК РФ: вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для всех государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи); неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влекут за собой ответственность, установленную данным Кодексом и другими федеральными законами (часть 2 статьи).

При этом, если требования кредитора основаны на вступивших в законную силу судебных актах, определивших состав и размер денежного обязательства должника, арбитражный суд разрешает только разногласия, связанные с исполнением данных судебных актов либо с их пересмотром, иные разногласия не подлежат рассмотрению арбитражным судом (абзац 2 пункта 10 статьи 16 Закона о банкротстве).

Арбитражный суд при рассмотрении требования кредитора, основанного на решении суда, вступившего в законную силу, не проверяет вновь установленные вступившим в законную силу решением суда обстоятельства при предъявлении кредитором денежных требований к должнику (пункт 22 Постановления № 35).

Таким образом, в рассматриваемом случае обстоятельства возникновения, размер основного долга должника определены вступившим в законную силу судебным актом и не подлежат доказыванию вновь (часть 3 статьи 69 АПК РФ).

Доказательств обжалования в установленном процессуальном порядке решения Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 11.11.2021 по делу № 2-4952/2021, его отмены (изменения) при рассмотрении настоящего спора не представлено.

При таких обстоятельствах доводы апеллянта о мнимости/фиктивности договора займа коллегией отклоняются как направленные на преодоление принципа обязательности судебных актов. По этим же основаниям суд находит ошибочной позицию апеллянта о необходимости применения к настоящему требованию, основанному на вступившем в силу судебном акте суда общей юрисдикции, повышенного стандарта доказывания и разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления № 35 и пункте 13 Обзора от 20.12.2016.

Доводы о злоупотреблении правом, искусственном создании оснований для банкротства общества, с учетом вступившего в законную силу решения суда общей юрисдикции, которым установлено наличие заемных отношений между заявителем и должником и задолженность общества перед заявителем, также отклоняются как направленные на преодоление обязательности решения суда общей юрисдикции.

При этом коллегия отмечает, что если решение суда от 11.11.2021 по делу № 2-4952/2021 будет отменено, участвующие  в деле лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о пересмотре определения суда о введении наблюдения  в части признания требований заявителя обоснованными и включении их в реестр требований кредиторов либо определения в полном объеме по новым обстоятельствам (пункт 2 Постановления № 35).

Приведенная в апелляционной жалобе позиция об отсутствии у общества признаков несостоятельности и неплатежеспособности со ссылкой на возврат обществу по результатам рассмотрения  дела № А59-5607/2017 недвижимого имущества, не может быть признана обоснованной, поскольку в силу указанных выше положений Закона о банкротстве наличие у общества задолженности перед кредитором в сумме более 300 000 руб. и неисполнение обществом обязательств более трех месяцев является достаточным основанием для введения процедуры наблюдения в отношении должника.

Довод апеллянта о наличии заинтересованности между заявителем и должником коллегия находит обоснованным, однако, данное обстоятельство само по себе не является основанием для отказа в признании требований заявителя обоснованными и введения процедуры наблюдения в отношении общества.

Из абзаца четвертого статьи 2 Закона о банкротстве следует, что для целей законодательства о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Кредиторами являются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам (абзац седьмой статьи 2 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацем восьмым статьи 2 Закона о банкротстве конкурсными кредиторами являются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

С учетом правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 14 Обзора от 29.01.2020, право обратиться с заявлением о собственном банкротстве принадлежит не только должнику (пункт 1 статьи 7 Закона о банкротстве), но и кредиторам, то нет оснований полагать, что соответствующими полномочиями не обладают контролирующие должника либо аффилированные с ним лица, требования которых возникли на основании гражданско-правовых сделок.

Таким образом, независимо от того является ли заявитель аффилированным/заинтересованным или контролирующим лицом по отношению к должнику, если его требование возникло на основании гражданско-правовой сделки, в том числе договора займа, он вправе инициировать процедуру банкротства в отношении должника.

Поскольку задолженность перед заявителем подтверждена вступившим в законную силу судебным актом, превышает 300 000 руб. и не погашена в течение трех месяцев с даты, когда обязательства должны были быть исполнены, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанных обстоятельств достаточно для введения в отношении должника процедуры наблюдения и признания требований заявителя в сумме 10 167 159,80 руб. обоснованными.

Вместе с тем, наличие вступившего в законную силу судебного акта, подтверждающего задолженность, не освобождает арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, от обязанности определить очередность удовлетворения основанного на этой задолженности требования (пункт 10 статьи 16 Закона о банкротстве).

При рассмотрнеии настоящего спора апелляционным судом установлено, что кредитор и должник являются аффилированными лицами. При этом коллегия исходила из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. Понятие аффилированных лиц приведено в пункте 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон № 948-1). Кроме того, в пункте 2 статьи 19 Закона о банкротстве приведен перечень лиц, признаваемых также заинтересованными лицами по отношению к должнику.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие юридическую аффилированность заявителя и должника.

Вместе с тем, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической, но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 № 948-1 не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Такая правовая позиция приведена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6).

Здесь же отмечено, что при представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Кроме того, в определении от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7) Верховным Судом Российской Федерации даны разъяснения о том, что в силу незаинтересованности конечного бенефициара в раскрытии своего статуса контролирующего лица о наличии подконтрольности могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- действия контролирующего и подконтрольного лиц синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;

- эти действия противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности;

- данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного лица другому.

Судом выше установлено, что требование кредитора заявлено на основании договора займа от 19.10.2020 (далее – договор займа). По условиям названного договора займодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) денежные средства в сумме 12 000 000 руб. на условиях возврата данной суммы по частям (в рассрочку) в срок до 30.10.2021.

Между тем в соответствии с пунктом 3.1 договора проценты на сумму займа не уплачиваются; несмотря на значительную для займодавца-физического лица сумму займа, обеспечительные сделки в обеспечение исполнения обществом своих обязательств по договору не заключены. При этом, как указал сам кредитор в отзыве на апелляционную жалобу, согласно общедоступным сведениям, размещенным в сети Интернет  на сайте https://www.listorg.com/company/275310/report, должник в период с 2019 по 2021 гг имеет отрицательные показатели финансовой деятельности.

Так, из информации, размещенной в свободном доступе на указанном заявителем сайте, а также на официальном сайте ФНС России (https://bo.nalog.ru) усматривается, что по данным бухгалтерского баланса ООО Фирма «Даменс»:

- за 2018 год основные средства и запасы отсутствуют,  размер денежных средств и денежных эквивалентов составил 3 842,0 тыс. рублей, дебиторская задолженность - 108,0 тыс. рублей, всего валюта актива баланса общества за 2018 год составила 3 950,0 тыс. рублей;

- за 2019 год основные средства и запасы отсутствуют, размер денежных средств и денежных эквивалентов составил 446,0 тыс. рублей, дебиторская задолженность -  137,0 тыс. рублей, всего валюта актива баланса общества за 2019 год составила 583,0 тыс. рублей;

- за 2020 год основные средства и запасы отсутствуют, размер денежных средств и денежных эквивалентов составил 95,0 тыс. рублей, дебиторская задолженность - 229,0 тыс. рублей, всего валюта актива баланса общества за 2020 год составила 324,0 тыс. рублей.

Одновременно, анализируя пассив баланса ООО Фирма «Даменс» коллегией установлено, что капитал и резервы (собственные средства) должника составили в 2018 году 1 897,0 тыс. рублей, в 2019 году – 1885,0 тыс. рублей, в 2020 году – 130,0 тыс. рублей; долгосрочные заемные средства составили в 2018 году – 2 053,0 тыс. рублей, в 2019 году – (-1 303,0) тыс. рублей, в 2020 году – 0,0 рублей; краткосрочные заемные средства и кредиторская задолженность в бухгалтерских балансах за 2018-2020 отсутствуют; финансовые результаты общества свидетельствуют об отсутствии выручки и прибыли в 2019 году и об убытках в сумме 504,0 тыс. рублей в 2020 году.

Таким образом, выдача в 2020 году займа обществу осуществлена Ро Ен Хак при показателях бухгалтерского баланса общества по состоянию на конец 2019 года, свидетельствующих об отсутствии какой-либо выручки у общества, при стоимости всех активов общества в сумме значительно меньше суммы займа. При этом, как отмечено выше, какого-либо обеспечения возврата суммы займа не предусмотрено.

Заключение договора займа на сумму 12 млн. руб. на таких условиях не свойственно для независимых участников гражданского оборота, более того, является экономически не выгодным и рискованным для кредитора.

Экономическая целесообразность такого поведения заявителем надлежащим образом не раскрыта.

Так, в судебном заседании апелляционного суда 26.07.2022 представитель кредитора, отвечая на вопрос суда о причинах заключения договора займа, пояснил, что предоставление займа осуществлено по просьбе друга, с которым у директора должника товарищеские отношения, при этом должнику денежные средства были необходимы для осуществления расчетов с подрядчиком (ООО «Мирстрой»), осуществлявшим работы по благоустройству производственной базы, возвращенной обществу в результате применения судом последствий недействительности сделок купли-продажи.

Однако, данные пояснения представителя заявителя, наоборот, свидетельствуют о наличии между должником в лице директора и заявителем личностных связей.

Кроме того, суд учитывает пояснения апеллянта со ссылкой на представленный в дело договор займа от 06.09.2017 между заявителем и ФИО6 – ответчиком по делу № А59-5607/2017 по иску ФИО2 об оспаривании сделок должника о том, что при рассмотрении названного спора установлена согласованность действий сторон оспоренных сделок, то есть должника и ФИО6.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности доводов апеллянта о наличии между кредитором и должником заинтересованности (фактической аффилированности), которая названными лицами не опровергнута.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве. Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты) (пункт 3.1 Обзора от 29.01.2020).

В пунктах 3.1, 3.2, 4 Обзора от 29.01.2020 изложены позиции о том, что очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование в условиях имущественного кризиса последнего.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 4 данного Обзора, следует, что очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

В силу специфики доказывания обстоятельств, при которых предоставлялось финансирование, неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов. В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ и исходя из смысла разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления № 35, именно контролирующее лицо должно нести риск наступления негативных последствий несовершения им процессуальных действий по представлению доказательств отсутствия имущественного кризиса в виде понижения очередности удовлетворения его требования (пункт 3.4 Обзора от 29.01.2020).

Как установлено судом выше, заем предоставлен кредитором должнику в условиях убыточной деятельности должника, а также недостаточности у общества денежных средств, с учетом пояснений самого кредитора о предоставлении займа обществу для  расчетов с контрагентом.

Исходя из указанных выше положений статьи 9 АПК РФ и разъяснений пункта 26 Постановления № 35, пункта 3.4 Обзора от 29.01.2020, кредитор как заинтересованное по отношению к должнику лицо, чья осведомленность о финансовом состоянии должника презюмируется (кроме того, сам кредитор указал на наличие в общем доступе сведений об отрицательных показателях финансовой деятельности общества), должен представить с целью устранения сомнений относительно компенсационной природы финансирования документы, свидетельствующее о наличии собственных разумных экономических причин совершения таких действий, отличных от мотивов предоставления компенсационного финансирования.

Однако, таких доказательств в нарушение требований статей 9, 65 АПК РФ кредитором не представлено. Фактически в рассматриваемом деле аффилированное лицо (кредитор) в условиях нестабильного финансового положения должника осуществило предоставление должнику на значительную сумму денежных средств, тем самым, выражая заинтересованность в продолжении ведения обществом хозяйственной деятельности в условиях финансового кризиса, при возникновении признаков неплатежеспособности.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о том, что требование заявителя подлежит признанию компенсационным финансированием должника с отнесением на заявителя как заинтересованное с должником лицо риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса (пункт 3 Обзора от 29.01.2020).

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено, что должник в ситуации имущественного кризиса получил от аффилированного по отношению к нему кредитора компенсационное финансирование, апелляционный суд признал заявленное кредитором требование подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество обшества по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Согласно пункту 2 статьи 49 Закона о банкротстве в определении о введении наблюдения должны содержаться указания, в том числе, на утверждение временного управляющего.

В абзаце первом пункта 9 статьи 42 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, либо временного управляющего или финансового управляющего, кандидатуры которых представлены саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

В заявлении Ро Ен Хак  просил утвердить в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО Фирма «Даменс»  временного управляющего из числа членов Ассоциации «Дальневосточная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих».

Обжалуемым определением суд первой инстанции утвердил временным управляющим ФИО4, кандидатура которого представлена Ассоциацией «Дальневосточная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих».

Вместе с тем, арбитражным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику (пункт 5 статьи 37 Закона о банкротстве, пункт 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, далее – Обзор от 20.12.2016).

В соответствии с пунктом 5 статьи 37 Закона о банкротстве в целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Установленное пунктом 5 статьи 37 Закона о банкротстве правило по аналогии (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) подлежит применению и в ситуации, когда кандидатура управляющего и саморегулируемая организация предложены лицом, аффилированным по отношению к должнику, кредитору или имеющим возможность иным образом определять их действия. Такое регулирование направлено на обеспечение подлинной независимости управляющего, предотвращение потенциального конфликта интересов, то есть на устранение всяких сомнений по поводу того, что управляющий, предложенный должником, в приоритетном порядке будет учитывать интересы последнего, ущемляя тем самым права гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов.

Учитывая правовую позицию, изложенную в  пункте 27.1 Обзора от 20.12.2016, норму пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве, установив заинтересованность Ро Ен Хак по отношению к должнику,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у суда первой инстанции не имелось  оснований для утверждения кандидатуры арбитражного управляющего из членов саморегулируемой организации, заявленной кредитором.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе его отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В соответствии с пунктом 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, отказа в его принятии, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку арбитражный суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, арбитражный суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

Отменяя определение и направляя вопрос на новое рассмотрение, арбитражный суд апелляционной инстанции указывает в постановлении мотивы, по которым он не согласен с выводами арбитражного суда первой инстанции.

В силу пункта 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Установленные арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельства являются основанием для отмены определения суда первой инстанции в части очередности удовлетворения требований Ро Ен Хак и утверждения временным управляющим должником ФИО4 При этом вопрос об утверждении временного управляющего в деле о банкротстве ООО Фирма «Даменс» подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

В остальной части определение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения.

В соответствии с пунктом 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Пятый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.06.2022 по делу № А59-839/2022 отменить в части очередности удовлетворения требований Ро Ен Хак и утверждения временным управляющим должником ФИО4.

Требование Ро Ен Хак  к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Даменс» в размере 10 167 159 рублей 80 копеек, из них 10 000 000 рублей – основной долг, 108 417 рублей 80 копеек – проценты, 58 742 рубля – расходы по уплате государственной пошлины, признать подлежащим удовлетворению в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты (после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Направить вопрос об утверждении временного управляющего в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью Фирма «Даменс» на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

 

Председательствующий

Т.В. Рева

 

Судьи

Л.А. Бессчасная

 

К.П. Засорин