/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1890/18 

Екатеринбург

22 мая 2018 г.

 

Дело № А60-38463/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 мая 2018 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Гусева О.Г., Токмаковой А.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области                                (ИНН: 6658065103, ОГРН: 1036602648928; далее - УФАС по Свердловской области, управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2017 по делу                         № А60-38463/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по тому же делу).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены  надлежащим образом путем  направления в их адрес копий определения о  принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также  размещения данной информации официальном сайте е Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по Свердловской области - Тюлькина Ю.В. (доверенность                             от 23.11.2017 № 109);

Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод»  (ИНН: 6608004641, ОГРН: 1026604973120;                          далее - ФГУП «Уральский электромеханический завод», предприятие)  -  Васильева М.А. (доверенность от 21.08.2017 № 196-58-179).

Предприятие обратилось  в Арбитражный суд Свердловской области                                    с заявлением к УФАС по Свердловской области  о признании незаконным решения от 23.05.2017 № 196-А.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МАН» (ИНН: 6670354983,      ОГРН: 1156658066223; далее - ООО «МАН») и Государственная корпорация     по атомной энергии «РОСАТОМ» (ИНН: 7706413348, ОГРН: 1077799032926; далее -  РОСАТОМ).

Решением суда от 02.11.2017 (судья Гнездилова Н.В.) заявление удовлетворено.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                   от 30.01.2018 (судьи Муравьева Е. Ю., Трефилова Е.М., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права,  на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, представленным                                     в материалы дела.

Антимонопольный орган считает, что судами не применена норма подлежащая применению,  а именно ч. 15 ст. 4 Федерального закона                                  от 18.07.2011  № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ).

УФАС по Свердловской области полагает, что выводы судов о том,                  что действия предприятия не нарушают принцип информационной открытости проведения закупочных процедур, предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, основаны на неверном толковании норм материального права.

Заявитель  в кассационной жалобе  приводит довод о том, что судами применены нормы права, не подлежащие применению, указывая                                          на постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908                 «Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке», которое, по мнению управления,  не содержит сведений об информации ограниченного доступа, указывая,                                               что п. 2 постановления  вырван   из контекста.

Управление считает, что судами  не учтено, что в нарушение  ст. 65                          и ч. 3 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ФГУП «Уральский электромеханический завод» в обжалуемых судебных актах                              не указано, какому закону не соответствуют оспариваемое решение, какие права и законные интересы были нарушены решением УФАС  по Свердловской области. 

В отзыве на кассационную жалобу предприятие отмечает, что доводы заявителя жалобы  сводятся к переоценке обстоятельств дела, имеющихся                          в деле доказательств, указывает на законность и обоснованность судебных актов и просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. 

Из материалов дела следует, что предприятием 27.04.2017 размещено                             в Единой информационной системе закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение на проведение открытого запроса предложений без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора подряда по проекту «Модернизация СФЗ ФГУП УЭМЗ» (3 очередь). Пусковой комплекс № 3, с начальной максимальной ценой договора                                                             13 389 004 руб.76 коп., включая НДС (номер на ЕИС 31705061963).

В антимонопольный орган направлена жалоба ООО «МАН», участвующего в закупке, в которой указано на нарушение предприятием                            п. 1. ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, поскольку в закупочной документации от 12.05.2017  № 01-8116 ФГУП «Уральский электромеханический завод» не размещены  в ЕИС сведения о проводимой закупке в полном объеме   (том 2 «Техническая часть» - размещен                                           в усеченной форме).  Пункт 5 ст. 6.2.1 Единого отраслевого стандарта закупок (далее - ЕОСЗ; Положение о закупке)  РОСАТОМа  противоречит                                         ч. 15 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ.  ООО «МАН»  в жалобе указывает на проведение заказчиком закупки в закрытой форме согласно  ст. 4.2.1 ЕОСЗ вследствие требований    ч. 4 ст. 6.2.1 ЕОСЗ, так как заказчик (в соответствие                        с требованиями закупочной документации) должен обладать специальной правоспособностью (иметь лицензию на осуществление работ, связанных                      с использованием сведений, составляющих государственную тайну),                                   что предполагает наличие сведений, составляющих государственную тайну                         в той части закупочной документации, которая не опубликована (размещена                        в усеченной форме). Заявитель  считает, что заказчиком  неправомерно установлены требования о наличии специальной правоспособности, а именно: требование о наличии лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на эксплуатацию ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов                                     и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, в части выполнения работ и оказания услуг эксплуатирующим организациям, которая предоставляет право на монтаж, наладку, техническое обслуживание и ремонт функциональных систем и комплексов инженерно-технических средств физической защиты, поскольку данное требование не обосновано                                    ни Федеральным законом № 223-ФЗ,   ни ЕОСЗ.

В возражениях на жалобу ФГУП «Уральский электромеханический завод» разъяснено, что неопубликованная «Техническая часть» содержит сведения, составляющие служебную информацию ограниченного распространения, что подтверждается заключением постоянно действующей технической комиссии, в связи с чем данное ограничение по усеченной публикации информации предусмотрено п. 5 ст. 6.2.1 ЕОСЗ. При этом льмечает, что  ознакомление неограниченного круга участников с полным текстом «Технической части» может быть произведено только после подписания договора о неразглашении. 

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по Свердловской области принято решение от 23.05.2017 № 196-А,  в котором жалоба                      ООО «МАН» признана обоснованной; в действиях заказчика в лице предприятия, его комиссии выявлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ; решено выдать предписание об устранении нарушений Федерального закона № 223-ФЗ.

В соответствии предписанием от 23.05.2017, в котором предписано устранить  нарушения Федерального законом № 223-ФЗ, ФГУП «Уральский электромеханический завод» данная закупка аннулирована, договор                                не заключен.

Полагая, что решение антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной не соответствует нормам действующего законодательства,  нарушает права и законные интересы, предприятие обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из наличия  правовых оснований для признания оспариваемого решения  недействительным.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, оснований для их изменения или  отмены, суд кассационной инстанции не находит.

В соответствии с  ч. 1 ст. 198, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий                             на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства,                         на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений                          (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно  ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ  антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки  на действия (бездействие) заказчика в случаях  неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей                              в соответствии с Федерального закона № 223-ФЗ размещению в ЕИС,                            или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией                      о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг                               в отсутствие утвержденного и размещенного  в ЕИС положения о закупке                          и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                                     «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения                          в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

 Исходя из изложенного, судами верно сделан вывод о том,                                      что, поскольку в основу  жалобы ООО «МАН»  от 12.05.2017 положены доводы о нарушении со стороны заказчика норм Федерального закона № 223-ФЗ                          в части неразмещения в ЕИС информации о закупке, подлежащей,                               по их мнению,  размещению в соответствии   с п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, у антимонопольного органа имеются полномочия                                      на рассмотрение жалобы и принятие решения с учетом  выявленных нарушений.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ  при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми                          в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений                                                   ч. 3 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения                                (п. 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ). Заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, условия применения                            (в том числе проведение закупки в открытой/закрытой форме, размещение информации в усеченном виде), порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен  в положении о закупке.

На  основании  п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны обеспечить соблюдение принципа информационной открытости закупки. 

Порядок размещения в ЕИС информации о закупке устанавливается Правительством Российской Федерации (ч. 18 ст. 4 Федерального закона                      № 223-ФЗ). 

Размещение информации о закупке на официальном сайте осуществляется в соответствии с Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке», согласно п. 2 которого размещение информации осуществляется с учетом функциональных требований к ЕИС в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.1994                 № 1233 (далее - постановление  №  1233)  утверждено Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения                              в федеральных органах исполнительной власти и уполномоченном органе управления использованием атомной энергии (далее - положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения). 

В силу п. 2  постановления № 1233 служебная информация, содержащаяся в подготавливаемых в федеральных органах исполнительной власти проектах указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений   и распоряжений Правительства Российской Федерации, других служебных документов, не подлежит разглашению (распространению). 

В соответствии с п. 1.2, 1.5 положения о порядке обращения                                        со служебной информацией ограниченного распространения к служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения                                       на распространение которой диктуются служебной необходимостью. Руководитель федерального органа исполнительной власти в пределах своей компетенции определяет  категории должностных лиц, уполномоченных относить служебную информацию к разряду ограниченного распространения. 

Судами учтено, что согласно приказу РОСАТОМа  от 17.11.2016 1/1117-П и принятым  во исполнение его приказа предприятием от 30.11.2016 № 2438 (п. 8.1.) «Положение о системе защиты служебной информации ограниченного распространения (ДСП) в Госкорпорации «Росатом»», передача информации ДСП иным лицам, не указанным в разделе 7 данного Положения, производится при наличии гражданско-правового договора, выполнение обязательств                         по которому требует передачи информации ДСП, и соглашения                                           о конфиденциальности и неразглашении информации ДСП, в котором принимающая сторона берет на себя обязательство о сохранении                                       ее конфиденциальности.  На основании разд. 1 (абз. 5) Перечня сведений, составляющих информацию ограниченного распространения, «в случае, когда действующим законодательством предусмотрено размещение в открытом доступе информации о закупке, для исключения распространения сведений, составляющих служебную тайну, заказчик должен стремиться к изъятию таких сведений из представляемой им информации о закупке с учетом обязательного соблюдения требований законодательства о закупочной деятельности». 

Судами принято во внимание, что решением наблюдательного совета РОСАТОМа от 07.02.2012 № 37 утвержден ЕОСЗ (Положение о закупке), которым определены правила осуществления закупочной деятельности                               в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Корпорации                          и организациях атомной отрасли. 

На основании ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, в случае если в составе извещения и/или закупочной документации содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну и (или) служебную информацию ограниченного распространения, касающуюся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли,                                что подтверждено заключением ПДТК, сведения о закупке размещаются                   на официальных сайтах, ЭТП (в случае проведения закупки в электронной форме), в иных средствах массовой информации (в случае размещения)                        в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к коммерческой тайне, служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны          и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли). 

Таким образом,  правильно применив указанные выше нормы права, оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела,                                            в их совокупности и взаимосвязи  в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что  ФГУП «Уральский электромеханический завод» является предприятием атомной отрасли в статусе базового приборного предприятия ядерного оружейного комплекса, которое подведомственно корпорации РОСАТОМу; при проведении закупочных процедур  предприятие обязано руководствоваться приказом РОСАТОМа от 17.11.2016 № 1/1117-П, принятым в соответствии  с ним приказом ФГУП «Уральский электромеханический завод» от 30.11.2016 № 2438 «Об организации защиты служебной информации ограниченного распространения («Для служебного пользования») на ФГУП УЭМЗ»; предприятие не имеет право с учетом законодательства Российской Федерации о служебной информации ограниченного распространения передавать сведения, составляющие ДСП   без заключения договора                                      о конфиденциальности,  сделав обоснованный вывод об отсутствии                                     у предприятия возможности публиковать сведения, составляющие ДСП                            в открытых источниках. 

С учетом установленного суды пришли к правильным выводам                                    о правомерности  действий ФГУП «Уральский электромеханический завод»                     по  неразмещению в ЕИС части закупочной документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме, в отношении которой имеется заключение постоянно действующей комиссии предприятия о том,                        что техническая часть документации (том 2) содержит информацию ограниченного доступа («Для служебного пользования»); указанные действия ФГУП «Уральский электромеханический завод» не нарушают принцип информационной открытости закупки, поскольку потенциальный участник закупки (лицо, которому было направлено извещение о закупке), вправе ознакомиться с неопубликованной информацией о закупке после подписания документа о неразглашении информации ограниченного доступа. 

  Судами верно отмечено, что  в  рассматриваемых в данном деле  правоотношениях нет ограничения конкуренции, так как любой желающий может получить сведения о закупке (составляющие ДСП) после подписания соответствующего договора. 

Доказательств того, что действиями заказчика нарушены права                                  и законные интересы ООО «МАН» или иных потенциальных участников закупки,  материалы  дела не содержат.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы управления  в части неприменения  ч. 15 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ, содержащей исчерпывающий перечень сведений,                    не подлежащих размещению в ЕИС, что  Федеральным законом     № 223-ФЗ                не предусмотрена возможность размещения сведений о закупке  в усеченном виде как основанные на ошибочном толковании норм материального права.

С учетом установленных обстоятельств, оцененных в совокупности, судами обеих инстанций сделан обоснованный вывод о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия нарушений Федерального закона № 223-ФЗ, в связи с чем судами правомерно удовлетворены заявленные ФГУП «Уральский электромеханический завод»  требования.

Данный вывод  судов обеих инстанций  переоценке не подлежит, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор                                по существу.           

Доводы УФАС по Свердловской области, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании положений законодательства,                                                  регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций. Отклоняя каждый из доводов заявителя в отдельности, суды обеих инстанций установили все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела с учетом существа спора, на основании доводов                        и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права, дав им надлежащую правовую  оценку. При этом иное толкование норм права, иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела                                                    не свидетельствует  о существенном нарушении судами норм права,                                    а направлены   на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи                     с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции                                                      (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).                        

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции  не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2017 по делу                   № А60-38463/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по тому же делу  оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы                 по Свердловской области   - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

 

Председательствующий                                                             Т.П. Ященок 

 

Судьи                                                                                          О.Г. Гусев 

 

                                                                                                    А.Н. Токмакова