2351/2018-80251(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-5780/2018

город Ростов-на-Дону

09 августа 2018 года

09 августа 2018 года 15АП-10471/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2018 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Глазуновой И.Н., судей Илюшина Р.Р., Фахретдинова Т.Р., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы 

общества с ограниченной ответственностью "Крона "Спорт"  на решение Арбитражного суда Краснодарского края  

от 28.04.2018 по делу № А32-5780/2018 (судья Гречко О.А.)  по иску общества с ограниченной ответственностью "Крона "Спорт"  

к обществу с ограниченной ответственностью строительно-монтажное управление  "Гражданстрой"  

о взыскании задолженности, пени, штрафа, 

при участии:  

от истца: ФИО2 (доверенность от 15.05.2018), 

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 07.08.2018), ФИО4  (доверенность от 23.07.2018)  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Крона "Спорт" обратилось в  арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью  строительно-монтажное управление "Гражданстрой" с иском о взыскании  задолженности по договору № 19/17 – КС от 31.10.2017 г. в размере 1 307 618, 28  руб., штрафа в размере 838 474, 00 руб., неустойки в размере 222 058, 41 руб. за  период с 29.11.2017 г. по 20.03.2018 г., пени, начисленные на сумму долга в  размере 1 307 618, 28 руб. за период с 21.03.2018 г. по день фактической уплаты  указанной суммы долга, из расчета 0,1 % за каждый день просрочки и расходов по  оплате государственной пошлины в размере 34 560, 00 руб. (общая сумма 2 368  150, 69 руб. (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации)  

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не выполнил  надлежащим образом взятые на себя обязательства по вышеуказанному договору,  допустив просрочку в оплате выполненных работ.  

Решением Арбитражного суда Краснодарского края  от 28.04.2018 по делу № А32-5780/2018 иск удовлетворен частично, с общества с  ограниченной ответственностью строительно-монтажное управление  "Гражданстрой " в пользу общества с ограниченной ответственностью «Крона  «Спорт» взыскано 96335 руб. 69 коп. – пени, 1440 руб. 08 коп. - расходов по  госпошлине. В остальной части в удовлетворении иска отказано.  

Решение мотивировано тем, что часть работ выполнена истцом  некачественно, о чем сообщено заказчиком генподрядчику, а последним в свою  очередь истцу (подрядчику), в связи с чем, имеются основания для соразмерного  уменьшения установленной за работу цены и исключения стоимости  некачественных работ из суммы задолженности, поскольку согласно  представленному в материалы дела коммерческому предложению от третьего лица,  стоимость устранения недостатков работ составляет 1 310 000 руб. В отношении  неустойки за просрочку в оплате работ требования истца удовлетворены в части  просрочки в оплате работ, качество которых не оспаривается. В удовлетворении  требования о взыскании штрафа отказано в связи с тем, что доказательств того, что  срок оплаты работ по второму этапу наступил с учетом содержания пункта 7.1.  договора не имеется, основанием для осуществления второго платежа является  подписанный от имени ответчика его директором акт, такой акт истцом не  представлен, представленный акт от 17.11.2017. подписан со стороны  генподрядчика производителем работ ФИО5, полномочия которого на  подписание данного акта не подтверждены. Обязательство по оплате третьего  этапа не возникло, поскольку к моменту наступления срока платежа было  обнаружено несоответствие выполненных работ требованиям по качеству, и на  сумму двух последних платежей цена договора уменьшена.  

Общество с ограниченной ответственностью "Крона "Спорт" обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило  решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в  заявленном размере.  

Жалоба мотивирована доводами об отсутствии доказательств  некачественности спорных работ, заявленный к взысканию объем работ был  принят ответчиком без разногласий по акту, претензий по качеству работ  ответчиком не заявлялось. Вывод суда о некачественности работ не обоснован,  поскольку сделан лишь на основании письма заказчика, из которого не следует,  какой именно объем работ, на какой площади выполнен некачественно, подрядчик  на осмотр не приглашался, о его проведении не извещался, акт по результатам  осмотра не составлялся, иных доказательств некачественности работ не имеется.  Более того, по окончании срока договора объект, на котором выполнялись работы,  был передан иному подрядчику, который принял объект в составе комиссии, в  которую входил ответчик, без претензий и разногласий. В том случае, если бы  ответчик имел претензии по качеству работ, о чем был составлен необходимый акт  с участием подрядчика, последний имел возможность безвозмездно устранить  такие недостатки, чего сделано не было. Вывод суда о стоимости устранения  недостатков не обоснован, представленное в ответчику коммерческое предложение  

не может являться доказательством такой стоимости, поскольку составлено  юридическим лицом, не имеющим соответствующего зарегистрированного в  ЕГРЮЛ вида деятельности.  

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить обжалуемый  судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Дело слушанием откладывалось. Определением суда апелляционной  инстанции от 25.07.2018 сторонам предложено представить в материалы дела  следующее: истцу - подтверждение устранения недостатков работ; ответчику -  письменные мотивированные с ссылками на представленные в дело доказательства  пояснения относительно обстоятельств выявления факта некачественности  спорных работ, извещения подрядчика о необходимости осмотра и составления  акта рекламации, актирования выявленных недостатков работ (составлялся ли  соответствующий акт, кто входил к рекламационную комиссию), а также  обстоятельств того, направлялось ли подрядчику требование о соразмерном  уменьшении стоимости выполненных работ в связи с их некачественностью.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы  апелляционной жалобы. С учетом определения суда от 25.07.2018 пояснил, что  недостатков в принятых ответчиком работах зафиксировано не было, в связи с чем  необходимость в устранении недостатков работ отсутствовала.  

В свою очередь, представитель ответчика против удовлетворения  апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил в материалы  дела отзыв на жалобу, приобщенный судом. С учетом определения суда от  25.07.2018 представитель ответчика указал на то, что акт совместный осмотра  недостатков составлялся сторонами, однако представить его не представляется  возможным.  

Судебная коллегия, руководствуясь положениями части 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном  заседании рассмотрела и удовлетворила ранее заявленное истцом ходатайство о  приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (- запрос ООО  «Крона «Спорт» от 17 мая 2018 г. исх. № 141; - сообщение ГКУ «ГУСКК» от  13.06.2018 г. № 2176; -Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.04.2018 г.   № 23-301000-18-2018 (направлена в суд с апелляционной жалобой от 25.05.2018 г.);  - приказ ООО СМУ «Гражданстрой» от 03.08.2017 г. № 53-ОДЛС; - приказ ГКУ  «ГУСКК» от ЗОЛ 1.2017 г. № 221; акт приемки-передачи футбольного поля от «26»  января 2018 г.).  

При этом коллегией отклонены возражения ответчика относительно  невозможности приобщения данных доказательств по делу.  

 В соответствии с абзацем 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ от  28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной  инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда  апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной  инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных  в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться  

основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это  привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.  

Поскольку представленные доказательства могут свидетельствовать о  существовании обстоятельств, имеющих значение для разрешения настоящего  дела, постольку их непринятие может привести к вынесению неправильного  судебного акта. В силу изложенного, указанные доказательства подлежит  принятию судом апелляционной инстанции.  

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на  жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое решение изменению, по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом  (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) 31 октября 2017 года заключен договор   № 19/17 – КС, согласно которому подрядчик обязался выполнить комплекс работ  по устройству газона футбольного поля, полосы для разминки, питомника, зоны  скамеек, расположенных на объекте: «Строительство тренировочной площадки,  

<

...>/Школьная, 33 «б»/2» согласно  сметному расчету (Приложение № 1, в том числе, выполнение комплекса работ по  уходу за рулонным газоном футбольного поля, полосы для разминки, питомника,  зоны скамеек после укладки рулонного газона.  

 Стоимость договора согласно пункту 2.1. договора составляет 8 384 740 руб.  16 коп.  

Между сторонами подписано Дополнительное соглашение № 1 от 10 ноября  2017 года на выполнение дополнительных работ на сумму 122 878,12 руб.  

Работы приняты генподрядчиком по актам выполненных работ № 1 и № 2 от  30.11.2017. на общую сумму 8 507 618 руб. 28 коп., оплачены - на сумму 7 200 000  руб.  

Сумма задолженности ответчика по оплате выполненных и принятых работ  составила 1 307 618, 28 руб.  

Требование истца об оплате задолженности осталось без удовлетворения  ответчиком.  

В связи с просрочкой внесения ответчиком авансовых платежей (первого и  второго) по договору, предусмотренных пунктом 7.1. истцом на основании  положения п. 7.3. договора произведено начисление штрафа в размере 838 474  руб.(10% от суммы договора).  

Также в связи с просрочкой оплаты выполненных и принятых работ истец  начислил пеню на основании пункта 10.2 договора, в размере 222 058, 41 руб. за  период с 29.11.2017 г. по 20.03.2018 г.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в  суд с заявленным иском.  

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из  договоров на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое  регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации и подлежат специальному регулированию нормами  главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.  

 В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса  Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  

выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее  результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено, что  если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной  работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии,  что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса  либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре  подряда.  

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса  Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые  предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора,  ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно  заявить об этом подрядчику.  

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о  потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им  воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.  

Положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской  Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте  условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми  актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными  обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса  Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в  установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе,  выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве  предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные  требования.  

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить  работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с  установленными обязательными для сторон требованиями.  

Положениями пункта статьи 722 Гражданского кодекса Российской  Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом,  договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата  работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного  срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).  

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской  Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от  договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками,  которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре  

использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не  установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от  подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих  расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда (статья 397).  

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает,  безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных  просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее  переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой  возврат возможен.  

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные  недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были  устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе  отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных  убытков.  

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса  Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки  результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он  не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого  имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по  своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего  Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы  или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими  средствами или третьими лицами.  

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с  недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.  

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу  другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество,  выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного  действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его  обязанности (статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при  отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена  недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.  

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  

иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия  для всестороннего и полного исследования доказательств, установления  фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных  нормативных правовых актов при рассмотрении дела.  

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный  суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства  в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее  установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации)  

Как было указано ранее, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 720  Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке,  которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и  принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от  договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе  немедленно заявить об этом подрядчику.  

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о  потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им  воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.  

В рассматриваемом споре ответчик принял работы по актам выполненных  работ № 1 и № 2 от 30.11.2017. на общую сумму 8 507 618 руб. 28 коп. без  замечаний по объему и качеству выполненных работ.  

Отказывая в иске в части взыскания суммы основной задолженности, суд  первой инстанции исходил из доказанности факта некачественности выполненных  истцом работ и наличии оснований для соразмерного уменьшения цены договора  на стоимость некачественно выполненных работ.  

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее. 

Как следует из содержания положений статей 720, 723,724 Гражданского  кодекса Российской Федерации доказательством факта некачественности  выполненных подрядных работ является соответствующий комиссионный акт  и/или заключение экспертизы.  

28 декабря 2017 года письмом № 940-П генподрядчик сообщил подрядчику о  наличии недостатков выполненных работ (частичное желтение травы, гниение  корневой системы, и потребовал от подрядчика устранения выявленных  недостатков, ссылаясь, что недостатки выявлены в результате инспекционного  контроля, о чем генподрядчик был уведомлен письмом ГКУ «ГУСКК» от  26.12.2017. № 3729.  

Письмом от 12.01.2018 ответчик сообщил истцу об отсутствии недостатков в  выполненных работах на объекте.  

Истец в осмотре, проведенном генподрядчиком, не участвовал  (доказательства иного в материалах дела отсутствуют).  

Как следует из акта приемки-передачи футбольного поля от 26.01.2018  объект в целом, принят заказчиком без претензий к его качеству.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает содержание письма ГУ  «ГУСКК» от 13.06.2018 № 2176 о том, что замечания по качеству покрытия  футбольного поля на объекте носили устный характер, актов по результатам  обследования и выявления некачественности покрытия не составлялось, какие бы  то ни было работы по устранению недостатков покрытия со стороны подрядчика  (ответчика), либо иных привлеченных третьих лиц не проводились, отчеты  инспекционных визитов STRI в период с 25.12.2017 по 26.01.2018 отсутствуют.  

Как было указано выше, суд апелляционной инстанции предлагал ответчику  представить доказательства проведения совместного с истцом осмотра покрытия  поля на предмет выявления некачественности покрытия и составленного по  результатам такого осмотра комиссионного акта, либо иные относимые и  допустимые доказательства некачественности работ истца, вызова подрядчика на  осмотр таких недостатков.  

В судебном заседании представитель ответчика пояснил суду, что истец  пригашался для составления совместного акта, однако подтвердить факт вызова  подрядчика на осмотр, а также факт составления акта осмотра не представляется  возможным, поскольку акт осмотра и доказательства вызова истца утрачены.  

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том,  что ответчиком в целях выявления и фиксации ненадлежащего качества работ  произведенных истцом комиссионный осмотр работ с участием представителей  подрядчика не проводился, вопрос о проведении такого осмотра не инициировался,  представители подрядчика не приглашались, экспертиза качества работ не  проводилась. Доказательства иного в материалах дела отсутствуют.  

Ответчик, заявляя о некачественности выполненных истцом работ, в  нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не представил относимых и допустимых доказательств ненадлежащего  исполнения истцом обязанностей по договору подряда, как и не доказал, что  работы, указанные в актах приемки, ответчиком фактически не были выполнены  или выполнены некачественно.  

При этом факт оказания истцом спорных работ в полном объеме и  качественно подтвержден совокупностью представленных в материалы дела  доказательств.  

В данном случае, при отсутствии иных доказательств неисправности  подрядчика, письма генподрядчика от 28 декабря 2017 года № 940-П и ГКУ  «ГУСКК» от 26.12.2017. № 3729 сами по себе не могут быть оценены как  надлежащие доказательства факта некачественного выполнения подрядчиком  работ по спорному договору.  

Согласно пунктам 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права  представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по  двустороннему акту, и обязан оплатить только те работы, качество которых  соответствует договору.  

При доказанности факта некачественного выполнения отдельных видов  работ, включенных в акты, суд должен уменьшить взыскиваемую стоимость работ  на сумму устранения недостатков данных работ.  

Учитывая приведенные разъяснения, суд первой инстанции неверно  распределил бремя доказывания, возложив обязанность по доказыванию качества  

принятых ответчиком работ на истца, при том, что об их некачественности заявлял  ответчик, принявший такие работы по актам приемки без разногласий.  

При этом ссылка суда первой инстанции на положения пункта 2 статьи 755  Гражданского кодекса Российской Федерации неверна в силу следующего.  

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в  пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или  неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта  объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими  лицами (пункт 2 статьи 755 Кодекса)  

В данном случае в досудебном порядке ответчик не обращался к истцу с  требованиями об устранении некачественности работ, соразмерного уменьшения  стоимости работ, о таком уменьшении стоимости работ ответчиком заявлено  только в ходе рассмотрения дела в суде.  

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза.  

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом и ответчиком  ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения качества работ не  было заявлено. Как было указано выше, иных доказательств некачественности  спорных работ ответчиком не представлено, работы приняты ответчиком по актам  без претензий к их качеству.  

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами (в том  числе актами выполненных работ, договором подряда и другими) подтвержден  факт выполнения истцом работ на сумму 1 307 618, 28 руб., а ответчиком в  материалы дела не представлено доказательств оплаты работ на спорную сумму,  доказательств наличия иных обстоятельств прекращения его обязательства перед  истцом на спорную сумму, а обстоятельства соразмерного уменьшения цены  выполненных работ в связи с их некачественностью отсутствуют, постольку  требование истца о взыскании основного долга обосновано по праву и объему и  подлежит удовлетворению.  

Истец, полагая, что ответчиком нарушены сроки оплаты авансовых  платежей по договору, заявил требование о взыскании штрафа на основании  пункта 7.3 договора в размере 838 474 руб.  

Данное требование не подлежит удовлетворению в силу следующего. 

Взыскание неустойки, как способ защиты гражданских прав, прямо  предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации,  является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской  Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором, денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.  

Пунктом 7.3. договора предусмотрена ответственность в виде штрафа в  размере 10% от цены договора за нарушение ответчиком сроков оплаты авансовых  платежей по договору.  

Истец отыскивает штраф за нарушение второго и третьего этапа оплаты  работ по договору: - 4 384 740,16 руб. согласно пункту 7.1. подлежали оплате в  течении 7 дней с даты подписания уполномоченными представителями сторон  акта, подтверждающего начало укладки рулонного газона на объекте (второй  авансовый платеж); - 500 000 руб. в срок до 25.12.2017, после подписания  сторонами акта о приемке КС - 2 и справки КС- 3.  

Учитывая буквальное содержание пункта 7.3 договора на ответчика может  быть возложена ответственность в виде штрафа только в связи с нарушением срока  внесения авансового платежа.  

В пункте 7.1. договора стороны согласовали условие, согласно которому  авансовым является только платеж в размере 3 000 000 руб., который оплачивается  ответчиком в срок не позднее 3 рабочих дней, с даты заключения сторонами  договора, иные платежи согласно условиям пункта 7.1. договора не являются  авансовыми.  

Коллегия отмечает, что само условие пункта 7.1 договора о сроках оплаты  второго и третьего этапа работ свидетельствует о том, что такие платежи являются  оплатами за выполненные работы, а не авансовыми платежами.  

Авансовый платеж, предусмотренный условиями пункта 7.1 договора в  размере 3 000 000 руб., внесен в установленный срок, что истцом не оспаривается.  

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при  толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное  значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия  договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими  условиями и смыслом договора в целом.  

Учитывая изложенное, основания для применения к ответчику  ответственности, установленной пунктом 7.3. договора отсутствуют.  

Предметом иска также является требование о взыскании с ответчика пени в  размере 222 058, 41 руб. за период с 29.11.2017 г. по 20.03.2018 г., пени,  начисленной на сумму долга в размере 1 307 618, 28 руб. за период с 21.03.2018 г.  по день фактической уплаты указанной суммы долга, из расчета 0,1 % за каждый  день просрочки.  

Данное требование апелляционная коллегия полагает подлежащим  удовлетворению с учетом установленного факта неисправности ответчика в оплате  выполненных истцом работ по договору подряда, положений пункта 1 статьи 330  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков  оплаты по договору, подрядчик вправе потребовать оплаты генподрядчиком пени в  размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.  

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства, суд вправе ее уменьшить.  

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве  способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной  ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право  снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее  несоразмерности последствиям нарушения обязательств.  

В соответствии с пунктом 71 постановления Пленума Верховного суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых  

положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее -  постановление N 7), если должником является коммерческая организация,  индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при  осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом  допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может  быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи  333 ГК РФ).  

При этом в пункте 77 постановления N 7 указано, что снижение размера  договорной неустойки, подлежащей оплате коммерческой организацией,  индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией,  нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход  деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором  необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). При этом ответчик  должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер  убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения  обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.  

Ответчиком ходатайство о снижении неустойки не заявлено, равно, как и не  представлено доказательств, свидетельствующих о несоразмерности, либо  чрезмерности неустойки, при заключении договора штрафные санкции были  установлены добровольным соглашением сторон, согласованный сторонами размер  не превышает размер неустойки, обычно избираемой субъектами  предпринимательской деятельности при заключении договоров, ввиду чего размер  указанной неустойки не может быть признан крайне чрезмерным и являющимся  злоупотреблением правом.  

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан  верным.  

В соответствии с п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7) по смыслу  статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать  присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в  частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара,  завершения работ).  

В связи с изложенным, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию  неустойка в размере 222 058, 41 руб. за период с 29.11.2017 г. по 20.03.2018 г., а  также пеня, начисленная на сумму долга в размере 1 307 618, 28 руб. за период с  21.03.2018 г. по день фактической уплаты указанной суммы долга, из расчета 0,1 %  за каждый день просрочки.  

Поскольку сделанные судом первой инстанции выводы противоречат  имеющимся в деле доказательствам (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации) – решение суда первой  инстанции подлежит изменению в части размера удовлетворенных требований.  

С учетом частичного удовлетворения исковых требований и апелляционной  жалобы, судебные расходы по уплате госпошлины по иску (в том числе,  государственной пошлины не доплаченной при увеличении истцом исковых  

требований) и жалобе, распределяются между сторонами пропорционально  размеру удовлетворенных требований, по правилам статьи 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 28.04.2018 по делу № А32-5780/2018 изменить, апелляционную жалобу  удовлетворить частично.  

Изложить абзацы 1-2 резолютивной части решения Арбитражного суда  Краснодарского края от 28.04.2018 по делу № А32-5780/2018 в следующей  редакции:  

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительно- монтажное управление "Гражданстрой" в пользу общества с ограниченной  ответственностью "Крона "Спорт" задолженность по договору № 19/17 – КС от  31.10.2017 г. в размере 1 307 618, 28 руб., 222 058, 41 руб. пени за период с  29.11.2017 г. по 20.03.2018 г., пеню, начисленную на сумму долга в размере 1 307  618, 28 руб. за период с 21.03.2018 г. по день фактической уплаты указанной  суммы долга, из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, расходы по уплате  государственной пошлины по иску в размере 22 464 руб.  

В удовлетворении остальной части иска отказать.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительно- монтажное управление "Гражданстрой" в доход федерального бюджета 182,65 руб.  государственной пошлины по иску.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Крона "Спорт" в  доход федерального бюджета 98,35 руб. государственной пошлины по иску.»  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительно- монтажное управление "Гражданстрой" в пользу общества с ограниченной  ответственностью "Крона "Спорт" расходы по уплате государственной пошлины  по апелляционной жалобе в размере 1 950 руб.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев, с даты  изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.  

Председательствующий И.Н. Глазунова 

Судьи Р.Р. Илюшин 

 Т.Р. Фахретдинов