Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-18468/2018

г. Владивосток

14 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей А.В. Гончаровой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарями судебного заседания В.А. Ходяковой, Н.В. Навродской, О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дружба»,

апелляционное производство № 05АП-4727/2019 

на решение от 22.05.2019 

судьи А.А. Николаева

по делу № А51-18468/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дружба» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к администрации города Владивостока (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным постановления администрации города Владивостока от 27.02.2018 №932 «О внесении изменений в постановление администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» в части исключения из приложения к постановлению администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строк 326 и 934,

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Дружба»: ФИО1, по доверенности от 17.07.2019 сроком действия на 1 год, диплом № ВСА 0198827 от 09.06.2006, паспорт;

от администрации города Владивостока: ФИО2, по доверенности от 12.04.2019 сроком действия до 31.12.2019, удостоверение; представитель ФИО3, по доверенности от  12.04.2019 №1-3/915, сроком действия до  31.12.2019, удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дружба» (далее – заявитель, общество, ООО «Дружба») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным постановления администрации города Владивостока (далее – администрация, орган местного самоуправления) от 27.02.2018 №932 «О внесении изменений в постановление администрации г. Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» в части исключения из приложения к постановлению администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строк 326 и 934. 

Определением суда от 13.12.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.05.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, ООО «Дружба» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Указывает, что суд первой инстанции ошибочно сослался на Правила землепользования и застройки на территории Владивостокского городского округа от 07.04.2010 №462 в недействующей редакции. При этом положения статьи 42 указанных Правил в устаревшей редакции истолкованы неверно – суд необоснованно разделил понятия торговых объектов в зоне автомобильного транспорта и объектов коммерческого назначения по обслуживанию автомобилей и пассажиров. Также отмечает, что довод общества о непредставлении компенсационных мест был отклонен судом с отсылкой на отсутствие НТО по указанным адресам, тогда как данное обстоятельство не может считаться доказанным. 

УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица по имеющимся в материалах дела документам. 

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Н.Н. Анисимовой в отпуске на основании определения суда от 23.09.2019 произведена её замена на судью Г.Н. Палагеша, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала.

В судебном заседании представитель ООО «Дружба» доводы апелляционной жалобы с учетом дополнительных пояснений к ней, приобщенных к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ, поддержал в полном объеме, обжалуемое решение суда просил отменить. 

Администрация в представленном письменном отзыве с учетом дополнений к нему, поддержанном представителем в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.

Антимонопольный орган в представленном письменном отзыве, приобщенном судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ, с доводами жалобы не согласился, решение суда первой инстанции просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании 23.09.2019 апелляционной коллегией в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 30.09.2019, а в судебном заседании 30.09.2019 – перерыв до 07.10.2019, о чем лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. 

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее. 

Схемой размещения нестационарных торговых объектов (далее Схема и НТО соответственно), утвержденной постановлением администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» (в редакции постановления администрации г. Владивостока от 09.10.2017 №2427) предусмотрено размещение нестационарных торговых объектов: автокафе площадью 30 кв.м. по ул. Катерная, 5а (строка 326) и павильона площадью 50 кв.м. для реализации продовольственных товаров по проспекту Университетский, о. Русский (строка 934) по заявлению ООО «Дружба» от 18.06.2016.

31.01.2018 в администрацию г. Владивостока поступило предупреждение УФАС по Приморскому краю от 26.01.2018 №552/08, которым на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предписано до 28.02.2018 исключить из Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа строки: 326 (ул. Катерная, 5а, г. Владивосток, - автокафе площадью 30 кв.м.); 934 (о. Русский, 

<

...>, павильон по продаже продовольственных товаров площадью 50 кв.м.). 

Основанием для вынесения предупреждения от 26.01.2018 №552/08 послужили выводы УФАС по Приморскому краю о наличии в действиях администрации г. Владивостока признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в незаконном включении в Схему размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа, утвержденную постановлением от 29.03.2013 №845, адресного ориентира нестационарных торговых объектов – о. Русский, 

<

...>, павильон площадью 50 кв.м. для реализации продовольственных товаров (пункт 934), адресного ориентира – ул. Катерная, 5а – автокафе площадью 30 кв.м. для реализации продукции общественного питания (пункт 326), создавшим необоснованное преимущество в осуществлении иными хозяйствующими субъектами деятельности с использованием нестационарного торгового объекта, размещенным по указанным адресным ориентирам. 

Постановлением администрации г. Владивостока от 27.02.2018 № 932 «О внесении изменений в постановление администрации г. Владивостока от 29.03.2013 № 845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строки 326 и 934 исключены из приложения (Схемы НТО). 

Посчитав, что указанное постановление в части исключения строк 326 и 934 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества, заявитель оспорил его в названной части в арбитражном суде, заявив одновременно ходатайство о восстановлении срока на обращение в суд.

Решением от 22.05.2019 суд восстановил заявителю процессуальный срок и отказал в удовлетворении заявленных требований на основании выводов о незаконном включении спорных НТО в Схему.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене в части в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону и иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» (далее - Закон № 131-ФЗ) по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты. 

Муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации (часть 4 статьи 7 Закона № 131-ФЗ).

По правилам части 1 статьи 48 Закона № 131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт, в случае упразднения таких органов или соответствующих должностей либо изменения перечня полномочий указанных органов или должностных лиц - органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, к полномочиям которых на момент отмены или приостановления действия муниципального правового акта отнесено принятие (издание) соответствующего муниципального правового акта, а также судом; а в части, регулирующей осуществление органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий, переданных им федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, - уполномоченным органом государственной власти Российской Федерации (уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации).

Таким образом, орган местного самоуправления вправе в порядке самоконтроля отменить ранее принятый им ненормативный правовой акт в случае выявления его противоречия закону. При этом отменяющий акт органа местного самоуправления должен соответствовать закону, то есть быть обоснованным и не нарушать законных прав граждан и организаций.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно положениям статьи 39.1 Закона в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (часть 5).

Согласно имеющемуся в материалах дела предупреждению УФАС по Приморскому краю от 26.01.2018 №552/08 в действиях администрации г. Владивостока установлены признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в незаконном включении в Схему размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа, утвержденную постановлением от 29.03.2013 №845, адресного ориентира нестационарных торговых объектов – о. Русский, 

<

...>, павильон площадью 50 кв.м. для реализации продовольственных товаров (пункт 934), адресного ориентира – ул. Катерная, 5а – автокафе площадью 30 кв.м. для реализации продукции общественного питания (пункт 326), создавшим необоснованное преимущество в осуществлении иными хозяйствующими субъектами деятельности с использованием нестационарного торгового объекта, размещенным по указанным адресным ориентирам. 

Согласно пункту 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение УФАС по Приморскому краю от 26.01.2018 №552/08 не содержит выводы о наличии оснований для его выдачи.

Вынесенное на основании указанного предупреждения УФАС по Приморскому краю от 26.01.2018 №552/08 оспариваемое постановление администрации города Владивостока от 27.02.2018 №932 «О внесении изменений в постановление администрации г. Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» в части исключения из приложения к постановлению администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строк 326 и 934 не содержит обоснования незаконности отменяемого ранее принятого ненормативного правового акта.

 Поскольку оспариваемый ненормативный акт направлен на прекращение конкретных правоотношений, следовательно, он должен быть мотивированным и обоснованным.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемое постановление немотивированно, поскольку не содержит правового обоснования и фактических обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения, не содержит указания на несоответствие отмененного постановления закону или иному нормативному акту.

Заявляя о правомерности оспариваемого обществом ненормативного акта, администрация и УФАС указывают на нарушение градостроительных норм при включении спорных НТО в Схему, а именно статьи 42 Правил землепользования и застройки на территории Владивостокского городского округа, утвержденных решением Думы г.Владивостока от 07.04.2010 №462 (далее – Правила землепользования и застройки), которой не предусмотрено размещение торговых объектов в зоне автомобильного транспорта, и Постановления главы администрации г. Владивостока от 09.07.2009 № 777 «О развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском региона», которым не допускается размещение объектов торговли (кроме газетно-журнальных киосков) в границах гостевого маршрута.

Проверка указанных доводов показала следующее.

Как следует из материалов дела нестационарный торговый объект по адресному ориентиру ул. Катерная, д. 5а в г. Владивостоке расположен  в зоне гостевого маршрута, что свидетельствует о незаконности включения указанного объекта в Схему и об отсутствии нарушенных прав и законных интересов заявителя оспариваемым ненормативным актом.

Коллегия отклоняет довод заявителя о том, что принадлежащий ему нестационарный торговый объект по ул. Катерная, д. 5а не подпадает под регулирование Постановления главы администрации г. Владивостока от 09.07.2009 № 777 «О развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском региона».

Постановлением главы г. Владивостока от 09.07.2009 № 777 «О развитии г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанской регионе» утверждено расположение гостевого маршрута на территории Владивостокского городского округа, проходящего по автомобильным дорогам вдоль определенных улиц, и предусмотрено обеспечение отсутствия временных построек, киосков, навесов и других подобных построек на протяжении всего гостевого маршрута на земельных участках, попадающих полностью или частью на территорию в границах 100 метров по обе стороны от центральной оси перечисленных автомобильных дорог.

Поскольку нестационарный торговый объект не является объектом капитального строительства, он подпадает под понятие временных построек.

Нестационарный торговый объект по адресному ориентиру о. Русский, 

<

...> расположен вне границ гостевого маршрута в зоне автомобильного транспорта, на которую распространяются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства согласно статье 42 Правил землепользования и застройки на территории Владивостокского городского округа.

Заявляя о том, что нестационарный торговый объект по адресному ориентиру о. Русский, 

<

...> включен в Схему с нарушением Правил землепользования и застройки, администрация не привела правового обоснования, из которого бы следовало, что Правила землепользования и застройки помимо правоотношений, связанных с землепользованием и размещением объектов капитального строительства, регулируют правоотношения, связанные с размещением на территории Владивостокского городского округа нестационарных торговых объектов без предоставления земельных участков.

Поскольку иных доводов и документальных доказательств в подтверждение законности оспариваемого ненормативного акта материалы дела не содержат, коллеги признает, что постановление администрации города Владивостока от 27.02.2018 № 932 «О внесении изменений в постановление администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» в части исключения из приложения к постановлению администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строки 934 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.05.2019  по делу №А51-18468/2018 отменить в части, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции. 

Признать недействительным постановление администрации города Владивостока от 27.02.2018 № 932 «О внесении изменений в постановление администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» в части исключения из приложения к постановлению администрации города Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строки 934, в связи с его несоответствием в указанной части Федеральному закону от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 №772 «Об утверждении Правил включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов».

В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказать.

Взыскать с администрации города Владивостока в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дружба» судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4500 руб. (четыре тысячи пятьсот рублей).

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

А.В. Гончарова

Г.Н. Палагеша