АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-22414/2022

Дело № А12-7749/2021

г. Казань

20 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей  Сибгатуллина Э.Т., Хабибуллина Л.Ф.,  

при участии представителя:

Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области – ФИО1, доверенность от 10.01.2022, 

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области»,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022

по делу № А12-7749/2021

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Италпроект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Каспий» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), прокуратура города Волжского Волгоградской области, прокуратура Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании ненормативного правового акта недействительным, признании незаконными и отмене постановлений о наложении штрафов об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Италпроект» (далее – ООО «Италпроект», общество)  обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее  Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 03.02.2021 по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Определением от 02.04.2021 данное заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-7749/2020.

 В производстве Арбитражного суда Волгоградской области находились дела:

 -№А12-11241/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» о признании недействительным решения Управления от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 3 А12-7749/2021 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; 

-№А12-11502/2021 по заявлению Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» об оспаривании решения Управления от 03.02.2021 по делу №034/01/16-692/2020 в части признания Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 от Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; 

-№А12-11646/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Каспий» о признании незаконным и отмене решения Управления от 03.02.2021 №034/04/16- 692/2020; 

-№А12-11242/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» о признании незаконным и отмене постановления Управления№034/04/14.32- 283/2021 от 12.04.2021 об административном правонарушении; 

-№А12-11503/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Италпроект» о признании незаконным и отмене постановления Управления от 15.04.2021 №034/04/14.32- 284/2021 об административном правонарушении;

 -№А12-11964/2021 по заявлению Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления Управления №034/04/14.32- 282/2021 от 22.04.2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 6 092 910 рублей;

 - №А12-18087/2021 по заявлению общество с ограниченной ответственностью «Каспий» признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службе по Волгоградской области №034/04/14.32- 281/2021 от 11.06.2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 1 922 176, 86 рублей; 

Определениями Арбитражного суда Волгоградской области от 01.06.2021, от 28.07.2021 указанные дела на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением делу № А12-7749/2021.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022 решение суда первой инстанции отменено в части отказа ООО «ЭнергоСервис», ООО «Италпроект» в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления от 03.02.2021г. по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; в части отказа ООО «ЭнергоСервис» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении; в части отказа ООО «Италпроект» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении; в части отказа Федеральному казенному учреждению «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления от 22.04.2021 № 034/04/14.32- 282/2021 по делу об административном правонарушении в части размера штрафа в сумме 1 218 582 руб., в отмененной части принят по делу новый судебный акт. Признано недействительным решение Управления от 03.02.2021 по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Италпроект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Признано незаконным и отменено постановление Управления №034/04/14.32-283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «ЭнергоСервис». Признано незаконным и отменено постановление Управления от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Италпроект». Признано незаконным и отменено постановление Управления от 22.04.2021 № 034/04/14.32- 282/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в части размера штрафа в сумме 1 218 582 руб. 

В остальной части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.11.2021 по делу № А12-7749/2021 оставить без изменения. 

Признано  не подлежащим исполнению постановление Управления от 11.06.2021 № 034/04/14.32-281/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» в части штрафа в размере, превышающем 768 870,74 руб. С антимонопольного органа в пользу ООО «ЭнергоСервис» взысканы расходы по госпошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб. С антимонопольного органа С антимонопольного органа в пользу ООО «Италпроект» взысканы расходы по госпошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

В кассационных жалобах общество с ограниченной ответственностью «Каспий», Управление капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области, Федеральное казенное учреждение «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» просят отменить принятые по делу судебные акты, в части отказа в удовлетворении требований, ссылаясь на ненадлежащее установление фактических обстоятельств дела и неправильное применение судами норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  заявленных требований в полном объеме.

Антимонопольный орган и Прокуратура Волгоградской области, в представленных в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывах на кассационные жалобы просят судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

ООО «Италпроект» также представило отзыв на кассационные жалобы, в котором просит Постановление суда апелляционной инстанции в части в части признания недействительным решения Управления от 03.02.2021 по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «ИТАЛПРОЕКТ» и ООО «ЭнергоСервис» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признания незаконным и отмены постановления Управления от 15.04.2021 №034/04/14.32-284/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «ИТАЛПРОЕКТ», оставить без изменения.

Поскольку в порядке кассационного производства, обжалуется только часть судебных актов, суд кассационной инстанции не вправе выходить за рамки кассационных жалоб, и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции только в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи, организованной  судом Волгоградской  области.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 15.09.2022 судебное разбирательство по делу № А12-7749/2021 отложено на 13.10.2022  на 16 часов 00 минут.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалоб. 

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021 по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области установлено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Материалы дела № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Не согласившись с решением антимонопольного органа и постановлениями по делу об административном правонарушении ООО «ЭнергоСервис», ООО «Италпроект», ООО «Каспий», ФКУ «Исправительная колония №26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» обратились в суд с заявленными требованиями. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что Управлением установлены все юридически значимые обстоятельства для признания УКС, ФКУ «ИК № 26», ООО «Каспий» нарушившими п.4 ст. 16 Закона, установлены юридически значимые обстоятельства для признания ООО «Энергосервис», ООО «Италпроект» нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 Закона. ФКУ «ИК № 26», ООО «Каспий» обоснованно привлечены к административной ответственности по ч.4 ст. 14.32 КоАП РФ. ООО «Энергосервис», ООО «Италпроект» обоснованно привлечены к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Суд апелляционной, частично отменяя решение суда первой инстанции, исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы проверки прокуратуры г. Волжского Волгоградской области от 06.04.2020 вх. № 3251 по признакам нарушения антимонопольного законодательства со стороны Управления капитального строительства администрации городского округа-город Волжский Волгоградской области, ООО «Каспий», ФКУ «ИК № 26 УФСИН России по Волгоградской области», ООО «Энергосервис», ООО «Италпроект». 

Поводом для проведения проверки прокуратурой г. Волжского Волгоградской области стала информация, содержащаяся в публикации «В Волжском ищут подрядчика для стройки детсада, где уже кипит работа», 12 А12-7749/2021 размещённой на 01.03.2020 на сайте информационного агентства «Высота 102» (https://v102.ru/news/86576.html). 

Проверкой прокуратуры г. Волжского Волгоградской области установлено, что на территории г. Волжского Волгоградской области в муниципальной собственности находился объект незавершенного строительства – детский сад и начальная школа площадью застройки 1698,8 кв.м. (год начала строительства 1993), расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>. 

09.08.2019 Управлением муниципального имущества администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области (далее-УКС) по результатам аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт № 30/2019 с ООО «ЭнергоСтройМонтаж», предметом которого выступали работы по сносу объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: Волгоградская обл., г.Волжский, 

<

...>, исполненный подрядчиком в полном объеме.

 В целях реализации подпрограммы «Развитие дошкольного, общего образования и дополнительного образования детей» государственной программы Волгоградской области «Развитие образования в Волгоградской области», утвержденной постановлением администрации Волгоградской области от 30.10.2017 №574-п, в рамках исполнения федерального проекта «Содействие занятости женщин – создание условий дошкольного образования для детей в возрасте до трех лет (Содействие занятости женщин - доступность дошкольного образования для детей в возрасте до трех лет)» национального проекта «Демография» на территории городского округа - город Волжский в 2020 году запланировано строительство дошкольного образовательного учреждения детского сада по ул. Иртышская, 16, пос. Металлург, г. Волжский. 

26.02.2020 в единой информационной системе в сети «Интернет» УКС в соответствии с извещением № 0129200005320000604 объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская область, Волжский, 

<

...>.

 Начальная (максимальная) цена контракта составила 149 556 310,00 руб. В аукционную документацию включены проектная часть проектно-сметной документации (далее – ПСД), проект контракта, сметные расчеты и сводный сметный расчет. 

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 11.03.2020 - 09:00. 

05.03.2020 УКС получено разрешение №34-RU34302000-2712-2020 на строительство указанного детского сада со сроком действия до 06.03.2021 (выдано администрацией городского округа - город Волжский). 

Участниками аукциона являлись: ООО «Взлет А» с предложением 138 339 586,75 руб., ООО «Эльмонт» с предложением 139 800 000,00 руб., ООО «ВГС» с предложением 139 835 148,90 руб., ООО «Каспий» с предложением 145 817 402,25 руб. 

При этом в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 16.03.2020г. заявка ООО «Каспий» признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе (не подтвержден необходимый опыт). 

По итогам аукциона ООО «Взлет А» предложена наиболее низкая цена контракта – 138 339 586,75 руб., в связи с чем, ООО «Взлет А» являлся победителем аукциона. 

В Волгоградское УФАС России от ООО «Каспий», от ООО «Эльмонт» поступили жалобы от 17.03.2020, от 18.03.2020 по проведению аукциона. 

В связи с рассмотрением поступивших жалоб приостановлена закупка в части заключения договора по итогам закупки.

 Решением УФАС по Волгоградской области от 24.03.2020 жалоба ООО «Каспий» признана необоснованной. 

Однако контракт с победителем аукциона ООО «Взлет А» не заключен, в связи с отказом заказчика УКС от заключения договора (протоколы отказа от 01.04.2000, от 29.04.2020). 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08.09.2021 признаны незаконными решения Управления капитального строительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области от 01.04.2020 и 29.04.2020 об отмене определения поставщика по предмету закупки: «Строительство дошкольного образовательного учреждения детской на 120 мест по адресу: Волгоградская область г. Волжский, 

<

...>». 

Из акта проверки прокуратуры г. Волжского Волгоградской области от 19.03.2020 следует, что в указанное время земельный участок по ул. Иртышская, 16, п. Металлург, г. Волжский, неправомерно использовался ООО «Каспий». Проверкой установлено, что на земельном участке размещены строительные конструкции (арматура, которая связывается между собой), строительные вагончики. 

Ответом УКС от 25.06.2020 (исх. № 83/422) на запрос Волгоградского УФАС от 19.06.2020 (исх. № 04-4/4397) подтверждается, что «используемый земельный участок по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>, Комитетом земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области передан на основании договора № 684ПБ от 21.11.2019 УКС в безвозмездное пользование под строительство детского дошкольного образовательного учреждения детский сад». 

Согласно объяснениям начальника УКС ФИО2 от 19.03.2020 и директора ООО «Каспий» ФИО3 от 19.03.2020 земельный участок, расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>, предоставленный УКС комитетом земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области для строительства детского сада, предоставлен ООО «Каспий» для забора грунта с отвала для строительства ООО «Каспий» универсального спортивного зала по ул. Дружбы, 48 Д, г. Волжский. 

Согласно объяснениям начальника УКС ФИО2 от 19.03.2020 на момент предоставления данных объяснений в прокуратуру г. Волжского Волгоградской области на земельный участок, расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> ООО «Каспий» завезены строительные материалы – арматура, которая связывается в каркасы колонн. 

В данных объяснениях также указано, что «со слов представителя ООО «Каспий» ФИО3 данные строительные материалы и произведенные 14 А12-7749/2021 конструкции завезены им по причине отсутствия мест для их хранения, он их планирует использовать в строительстве своего объекта (мне неизвестно точно где и какого), вывоз данного материала им запланирован до начала строительства детского сада» (т.13, л.д. 82-84). 

При этом, как следует из п. 3.3.2 договора безвозмездного пользования земельным участком от 21.11.2019 УКС обязано использовать земельный участок исключительно по его целевому назначению и в соответствии с видом разрешенного использования- строительство детского дошкольного образовательного учреждения - детский сад, а не забор грунта с отвала для строительства иного объекта по иному адресу. 

ООО «Каспий» и УКС не получали разрешения на осуществление земляных работ на данном земельном участке

Из объяснений ФИО4 от 18.03.2020, ФИО5 от 18.03.2020 следует, что на рассматриваемом земельном участке с начала 2020 года производилась подготовка к строительству детского сада (устройство котлована, завоз строительных материалов, арматура для фундамента). 

Прокуратурой г. Волжского Волгоградской области в материалы дела представлено постановление начальника Управления МВД России по городу Волжскому Волгоградской области о представлении результатов оперативно- розыскной деятельности дознавателю, органу дознанию, следователю, налоговому органу или в суд от 22.06.2020.

В соответствии со ст. 6, ч. 2, ст. 7, ст. 11 Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудниками отдела ЭБиПК Управления МВД России по городу Волжскому Волгоградской области в период с 06.03.2020 по 30.04.2020 проведено оперативно- розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении руководителя УКС ФИО2

Из оперативной информации, акта проверки прокуратуры, информации в СМИ, показаний сотрудников, объяснений опрошенных лиц, следует, что на данном земельном участке ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест (производилась подготовка к строительству детского сада (устройство котлована, бурение под сваи, завоз строительных материалов, арматура для фундамента и т.д.) до проведения закупочной процедуры и определения поставщика. 

Довод ООО «Каспий» о том, что телефонное прослушивание, не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку получено с нарушением закона, т.к. отсутствует судебное решение, разрешающее проведение такого оперативного мероприятия, судом апелляционной инстанции был исследован и отклонен, поскольку указанное доказательство в совокупности с иными доказательствами по делу.

Выполнение ООО «Каспий» подготовительных и строительных работ на земельном участке до фактического объявления и проведения закупочной процедуры также подтверждается постановлением УФРС по Волгоградской области от 08.05.2020 о привлечении ООО «Каспий» к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП РФ за самовольное занятие и использование земельного участка лицом, не имеющим предусмотренных законодательством Российской Федерации прав на указанный земельный участок.

Согласно представленным УКС сведениям, в результате отказа от заключения контракта с ООО «Взлет А» УКС было принято решение о заключении контракта на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> без проведения конкурентных процедур закупки с федеральным казённым учреждением 7 «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» как с единственным подрядчиком на основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

 Сторонами – УКС и ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» - был заключен муниципальный контракт от 02.05.2020 № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, расположенного (который будет располагаться) по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>. Цена контракта составила 138 425 230 (сто тридцать восемь миллионов четыреста двадцать пять тысяч двести тридцать) руб. 02 коп. 

На основании заключённого УКС с ФКУ «ИК № 26» муниципального контракта от 02.05.2020 № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, расположенного (который будет располагаться) по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>, данный земельный участок передан ФКУ «ИК № 26» под строительство.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять у единственного поставщика закупку товаров, работ, услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации. 

Правовая основа деятельности таких учреждений и предприятий определена Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и организациях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", положениями которого предусмотрена, в том числе, обязанность указанных организаций привлекать осужденных к труду. Исполнение данной обязанности способствует достижению целей по исправлению осужденных, обеспечению возмещения причиненного преступлениями ущерба, исполнению осужденными иных обязательств (выплата алиментов и др.). 

Из системного понимания указанных норм в их совокупности и системной взаимосвязи следует, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду. 

При этом законодатель предусмотрел право заказчика осуществить у единственного поставщика закупку товара, работ, услуги, произведенных и выполненных учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы собственными силами.

В соответствии с письмом ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком» ФАС России обращает внимание, что закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами, из которых следует, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д. 

Данная позиция основана, в том числе, на выводах, которые содержатся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307КГ15-1408 о том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

При указанных обстоятельствах, судами обоснованно отмечено, что, исходя из требований Закона о контрактной системе и избранного способа закупки, работы по данному контракту должны исполняться непосредственно ФКУ «ИК № 26 УФСИН России по Волгоградской области». 

Однако как установлено материалами дела, с начала 2020 года работы по строительству на объекте фактически осуществлялись ООО «Каспий». 

Правоотношения между ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» оформлялись посредством заключения государственных контрактов, предметом которых является поставка товаров (материалов). 

В рамках указанных контрактов ООО «Каспий» выполнялся широкий спектр работ по строительству детского сада, что подтверждается пояснениями сотрудников ООО «Каспий» Гречко М.В., ФИО6, ФИО7, ФИО3 от 19.11.2020.

Кроме того, для целей строительства детского сада между ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» впоследствии были заключены и исполнялись сторонами государственные контракты на выполнение работ: государственный контракт № 260 от 18.08.2020 на выполнение общестроительных работ ниже 0,0, цена контракта 599 999,00 руб.; государственный контракт № 295 от 24.09.2020 на выполнение общестроительных работ ниже 0,0, цена контракта 599 645,00 руб.; государственный контракт № 294 от 24.09.2020 на выполнение общестроительных работ ниже 0,0, цена контракта 598 926,00 руб. 

08.12.2020 заказчиком - ФКУ «ИК № 26» - в ЕИС в соответствии с извещением № 0329100025220000030 объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ в рамках исполнения муниципального контракта № 8 от 02.05.2020 по строительству детского сада. Начальная (максимальная) цена контракта составила 7 665 188,00 руб. 

В соответствии с протоколом от 21.12.2020 указанный аукцион признан ФКУ «ИК № 26» несостоявшимся. 04.01.2021, по итогам признания несостоявшимся указанного аукциона, ФКУ «ИК № 26» был заключен государственный контракт № 1344802152021000001 на выполнение работ по объекту «Строительство детского сада на 120 мест с бассейном по адресу: 9 Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>» с ООО «Каспий» как с единственным подрядчиком по цене, соответствующей начальной (максимальной) цене контракта по указанному аукциону - 7 665 188,00 руб.

Судами правомерно установлено, что заключение контрактов № 260 от 18.08.2020, № 295 от 24.09.2020, № 294 от 24.09.2020, № 1344802152021000001 от 04.01.2021, предусматривающих выполнение работ по спорному объекту указывает на несамостоятельное исполнение муниципального контракта от 02.05.2020 № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, расположенного (который будет располагаться) по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...> со стороны ФКУ «ИК № 26», и следует расценивать как следование цели реализации антиконкурентного соглашения, при котором фактически исполнение контракта на строительство детского сада осуществляется ООО «Каспий»

Показания ФИО8, ФИО2 оценены судами критически, поскольку усмотрели заинтересованность указанных лиц в исходе настоящего дела. 

Суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае, должностные лица и УКС, ФКУ «ИК № 26», ООО «Каспий» заведомо осознавали незаконность соответствующих действий, в связи с чем, для минимизации рисков привлечения к ответственности, пытались облечь их в узаконенную форму, что подтверждается расшифровками их телефонных переговоров, объяснениями указанных лиц, первоначально, посредством заключения контракта на выполнение работ основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе между УКС и ФКУ «ИК № 26», затем посредством заключения формально законных контрактов на поставку материалов между ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» на основании п. 12 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Довод Учреждения о том, что Управлением не установлено точного времени заключения соглашения, был исследован судом и отклонен. Приэтом судом отмечено, что указанное обстоятельство Законом о защите конкуренции не отнесено к числу обязательных к доказыванию. 

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий. 

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. 

Таким образом, законодательство не устанавливает требования к наличию определенной формы и установлению точной даты заключения соглашения, в связи с чем, необходимо установить, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. 

Из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, следует, что между участниками заключено устное соглашение. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует определенная модель поведения всеми его участниками.

Доказательствами наличия соглашения между УКС, ООО «Каспий», ФКУ «ИК-26» являются: фактическое выполнение ООО «Каспий» работ на объекте до заключения контракта посредством конкурентных процедур; допуск УКС к выполнению ООО «Каспий» работ на объекте, находящимся в муниципальной собственности, без проведения конкурентных процедур; заключение УКС контракта от 02.05.2020г. с ФКУ «ИК-26» как с единственным подрядчиком на основании п.11 ч.1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, фактически исполняемого впоследствии ООО «Каспий». 

В ходе проведенной проверки в действиях УКС, ООО «Каспий», ФКУ «ИК-26» выявлено намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение соглашения, заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга при отсутствии внешних объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

Должностные лица и УКС, ФКУ «ИК № 26», и ООО «Каспий» заведомо осознавали незаконность соответствующих действий, в связи с чем, для минимизации рисков привлечения к ответственности, пытались облечь их в узаконенную форму, что подтверждается расшифровками их телефонных переговоров и объяснениями указанных лиц, первоначально, посредством заключения контракта на выполнение работ основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе между УКС и ФКУ «ИК № 26», и далее посредством заключения формально законных контрактов на поставку материалов между ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» на основании п. 12 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Изучив всю совокупность доказательств по делу, суды обоснованно пришли к выводу о наличии устного антиконкурентного соглашения между УКС, ФКУ «ИК № 26» и ООО «Каспий» на выполнение работ по строительству детского сада в «обход» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, которое привело к ограничению конкуренции, а именно к ограничению доступа на товарный рынок, что является нарушением п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

При указанных обстоятельствах, судами обоснованно отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021 по делу № 034/01/16-692/2020 о признании ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, постановлением УФАС по Волгоградской области от 22.04.2021 № 034/04/14.32- 282/2021 ФКУ «ИК №26 УФСИН России по Волгоградской области» привлечено к административной ответственности по части ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 6 092 910 руб. 

Также постановлением антимонопольного органа от 11.06.2021 № 034/04/14.32- 281/2021 ООО «Каспий» привлечено а к административной ответственности по части ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 1 922 176,86 руб.

Управлением при назначении штрафа ФКУ «ИК №26 УФСИН России по Волгоградской области» и ООО «Каспий» учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа.

Суд первой инстанции посчитал постановления по делу об административном правонарушении, вынесенные в отношении ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области» и ООО «Каспий» законными и обоснованными, в связи с чем, отказал в удовлетворении требований в указанной части.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в указанной части, исходил из следующего.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Объектом рассматриваемого административного правонарушения выступают общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции. 

Объективная сторона правонарушения выражается в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем. 

Субъектом данного правонарушения являются хозяйствующие субъекты - должностные и юридические лица, заключившие вышеуказанное соглашение либо участвовавшие в нем. 

Субъективная сторона правонарушения характеризуется умышленной формой вины. 

Решением УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021 по делу № 034/01/16-692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий», Управления капитального строительства администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области установлено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Вина ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий» в совершении административного правонарушения подтверждается доказательствами, собранными антимонопольным органом в рамках дела № 034/01/16-692/2020, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 03.02.2021, послужившее основанием для привлечения заявителей к административной ответственности.

Общество и ФКУ «ИК №26 УФСИН России по Волгоградской области» имели возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данными лицами не были приняты все зависящие от них меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен. Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лиц, привлеченных к административной ответственности, не имеется. 

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий» состава административного правонарушения по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, в связи с чем ФКУ «ИК №26 УФСН России по Волгоградской области», ООО «Каспий» правомерно привлечены к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ

Управлением при назначении штрафа учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа 6 092 910 руб. 

06.05.2022 Управлением вынесено определение об исправлении опечатки в части суммы штрафа, в связи с чем, сумма штрафа составила 5 483 619 руб.

Таким образом, определенный Управлением размер административного штрафа, подлежащий применению в соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в отношении Учреждения, с учетом определения об исправлении опечатки, составил 5 483 619 руб.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ФКУ «ИК № 26 УФСН России по Волгоградской области», антимонопольным органом установлено три отягчающих ответственность обстоятельства: 

- извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ). 

Установлено, что совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб.

 - совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает 1 год. 

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

 - совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса (Постановлением от 22.04.2021 по делу № 034/04/19.8-443/2021 ФКУ «ИК- 26» привлечено к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ). Обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что необоснованное, неподтвержденное указание Управлением в качестве отягчающего обстоятельства - совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает 1 год, позволило административному органу применить нормы, предусматривающие обстоятельства, отягчающие административную ответственность, что является неправомерным. 

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что спорное соглашение достигнуто и реализовано Учреждением с 01.07.2019.

Как следует из материалов дела, ООО «Каспий» выполнялись подготовительные и строительные работы на объекте до фактического объявления и проведения закупочной процедуры, что подтверждается актом проверки прокуратуры от 19.03.2020г., из которого следует, что ООО «Каспий» фактически осуществляло работы по строительству детского сада на 120 мест до определения поставщика. Таким образом, ООО «Каспий» предварительно (на начальном этапе проведения закупки) обладало сведениями о том, что ему будет обеспечено фактическое выполнение работ по итогам закупочных процедур, и предварительно приступило к работам на объекте. 

Таким образом, в указанный период между УКС и ООО «Каспий» достигнуто соглашение, что ООО «Каспий» будет обеспечено фактическое выполнение работ по указанному объекту. 

Впоследствии к указанному соглашению присоединилось ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области». Как следует из материалов дела, 02.05.2020 между УКС и ФКУ «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» заключен муниципальный контракт № 8 на строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест, который будет располагаться по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, 

<

...>. Земельный участок передан ФКУ «ИК № 26» под строительство. 

Управлением не подтверждено наличие обстоятельства, отягчающего ответственность - совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает 1 год, в связи с чем, оснований для увеличения административного штрафа не имелось. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на дату привлечения Учреждения к административной ответственности 22.04.2021, указанное в качестве отягчающего ответственность обстоятельство - продолжительность правонарушения превышает 1 год (с 01.07.2019г.), отсутствовало.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных документов, представленных в материалы дела, пришел к выводу, что Управлением неправомерно применено в качестве отягчающего обстоятельства применено обстоятельство - совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что на дату привлечения Учреждения к административной ответственности 22.04.2021 (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.) по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ и применения в качестве отягчающего обстоятельства - совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, постановление Управления от 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.) по делу № 034/04/19.8-443/2021 о привлечении ФКУ «ИК-26» к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ, не вступило в законную силу.

На дату привлечения Учреждения к административной ответственности 22.04.2021 (резолютивная часть объявлена 19.04.2021) по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ Учреждение не подверглось административному наказанию по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса, поскольку постановление Управления от 22.04.2021г. (резолютивная часть объявлена 19.04.2021г.) по делу № 034/04/19.8-443/2021 о привлечении ФКУ «ИК-26» к административной ответственности по ч.7 ст. 19.8 КоАП РФ, не вступило в законную силу.

Суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что  указанное отягчающее обстоятельство не могло быть применено к Учреждению в качестве отягчающего ответственность обстоятельства. 

Суд апелляционной инстанции согласился, что применение в качестве отягчающего обстоятельства - извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Вменяемое заявителю правонарушение заключается в участии в запрещенном антимонопольным законодательством соглашении и обладает высокой степенью общественной опасности. 

На основании вышеизложенного,  с учетом определения Управления от 06.05.2022 об исправлении опечатки, размер штрафа определен судом апелляционной инстанции с применением одного отягчающего ответственность обстоятельства (извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ), и установления отсутствия иные смягчающих ответственность обстоятельств. Расчет штрафа = БШ + ОО х (1) = 3 655 746 руб. + 609 291 руб. = 4 265 037 руб. 

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции обоснованно признал постановление Управления от 22.04.2021 № 034/04/14.32- 282/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 26 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области» в части размера штрафа в сумме 1 218 582 руб. незаконным.

Из материалов дела, также следует, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Каспий» антимонопольным органом установлено два отягчающих ответственность обстоятельства: 

- извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п.2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ). 

Установлено, что совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения в части соглашения между УКС, ООО «Каспий» и ФКУ «ИК-26» составил 138 425 230 руб. - совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает 1 год. 

Управлением установлено, что спорное соглашение достигнуто и реализовано сторонами с 01.07.2019г., а также продолжается до настоящего времени (п.1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ). 

Обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено. Управлением при назначении штрафа учтены характер административного правонарушения, множественность обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и назначен административный штраф в размере максимального штрафа 1 922 176 руб. 

06.05.2022 Управлением вынесено определение об исправлении опечатки в части суммы штрафа, в связи с чем, сумма штрафа составила 1 537 741 руб.

Таким образом, определенный Управлением размер административного штрафа, подлежащий применению в соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в отношении Общества, с учетом определения об исправлении опечатки, составил 1 537 741,48 руб.

Суды первой и апелляционной инстанции признали постановление Управления от 11.06.2021 № 034/04/14.32- 281/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» является законным и обоснованным и правомерно отказали в удовлетворении требований ООО «Каспий» о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции при вынесении судебного акта, учел следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ, в частности, введена в действие с 06.04.2022 статья 4.1.2 КоАП РФ, устанавливающая особенности назначения наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ (в редакции указанного Федерального закона) при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Из материалов дела следует, что согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Каспий» относится к категории субъектов малого или среднего предпринимательства (микропредприятие) с 10.09.2018.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу, что к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ

В соответствии с пунктами 1 и 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части. Судам необходимо исходить из того, что, если лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению. 

В материалы дела, сведений о факте исполнения оспариваемого постановления от 11.06.2021 не исполнено, штраф не оплачен.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о признании не подлежащим исполнению постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Каспий» в части взыскания штрафа в размере, превышающем 768 870,74 руб.

Как следует из материалов дела, Управлением установлены также  признаки нарушения ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» антимонопольного законодательства при заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах при проведении аукциона в электронной форме на разработку проектно-сметной документации, изыскательных работ для строительства дошкольного образовательного учреждения детского сада на 120 мест по ул. Иртышская, 16, пос. Металлург, г. Волжский; для строительства дошкольного образовательного учреждения детского сада на 140 мест по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...> (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Судом апелляционной инстанции отмечено, что  одним из основных квалифицирующих признаков состава п.2 ч.1 ст. 11 Закона является то, что субъекты, которым вменяется соглашение, должны быть участниками торгов.

Нарушение вменяемой нормы должно состоять в одновременном участии лиц в аукционе с целью совершения каждым из участников аукциона действий, направленных на обеспечение победы одного из лиц или в преднамеренном отказе от участия для победы определенного лица. Таким образом, в состав участников соглашения могут входить только лица, которые подали заявки на участие в торгах.

Из материалов дела следует, что ООО «Италпроект» не подавало заявку на участие в аукционе, не являлось участником аукциона, не принимало участия в аукционе, соответственно, судом апелляционной инстанции указано, что не могло оказывать непосредственное влияние на повышение, снижение или поддержание цены на торгах. 

Следовательно, ООО «Италпроект», как лицо, не являющееся участником торгов, не может быть включено в состав участников указанного антиконкурентного соглашения. 

При этом, Управлением не установлено заключение запрещенного соглашения с ООО «Энергомонтаж», не установлено какой-либо связи между ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Энергомонтаж» и ООО «Италпроект» и ООО «Энергомонтаж». Единственному участнику ООО «ЭнергоСервис» не может быть вменено соглашение.

Кроме того, необходимо учесть, что ООО «Италбетон» исключено антимонопольным органом из круга лиц, привлекаемых к ответственности

Согласно ч. 5.1 ст. 45 Закона при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 22.05.2017 №АКПИ17-182, предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах. 

Судом апелляционной инстанции отмечен, что для квалификации соглашения по п.2 ч.1 ст. 11 Закона стороны должны быть признаны конкурентами не в целом на товарном рынке, а в конкретных торгах на право заключения контракта. 

Управлением не доказано, что участники соглашения являются конкурентами на конкретных торгах, учитывая, что ООО «Италпроект» не являлся участником торгов. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Управлением неверно определен состав участников соглашения, не доказаны квалифицирующие признаки вменяемого нарушения по п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, установив, что Управлением не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между ООО «ЭнергоСервис» и ООО «Италпроект» соглашения, направленное на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, т.е. направленное на устранение конкуренции на торгах, пришел к выводу о признании недействительным решение УФАС по Волгоградской области от 03.02.2021 по делу № 034/01/16- 692/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку не соответствует закону и нарушает права ООО «Энергосервис» и ООО «Италпроект»,  соответственно, признав незаконными  постановление Управления №034/04/14.32- 283/2021 от 12.04.2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «ЭнергоСервис» и постановление Управления от 15.04.2021 №034/04/14.32- 284/2021 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Италпроект», в связи с отсутствием состава административного правонарушения по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В указанной части подателями кассационных жалоб решение и постановление фактически не обжалованы, поскольку в кассационных жалобах не приведено ни одного довода относительно неправильности названных судебных актов.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах о наличии оснований для изменения принятого по делу постановления суда апелляционной инстанции не нашли своего подтверждения.

В соответствии с положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи, с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу постановления апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022 по делу № А12-7749/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья               Р.Р. Мухаметшин

Судьи             Э.Т. Сибгатуллин

               Л.Ф. Хабибуллин