Дело № А11-10094/2020

18 января 2023 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2023.

Постановление

 изготовлено в полном объеме 18.01.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании иск общества с ограниченной ответственностью «Градиал» к государственному бюджетному учреждению Владимирской области «Облстройзаказчик» о взыскании убытков при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – Департамента имущественных и земельных отношений Владимирской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области, акционерного общества «Единая электронная торговая площадка», Департамента финансов, бюджетной и налоговой политики администрации Владимирской области, акционерного общества «Кредит Урал Банк», 

при участии: от истца - общества с ограниченной ответственностью «ГРАДИАЛ» -  ФИО2 по доверенности (диплом, паспорт);  от ответчика (заявителя) - государственного бюджетного учреждения Владимирской области «Облстройзаказчик» - ФИО3 по доверенности (диплом, паспорт);  от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Департамента имущественных и земельных отношений Владимирской области – ФИО4 по доверенности (диплом, удостоверение); от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Департамента финансов, бюджетной и налоговой политики администрации Владимирской области – ФИО5 по доверенности (удостоверение; диплом); иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ГРАДИАЛ» (далее -ООО «ГРАДИАЛ», истец) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к Департаменту имущественных и земельных отношений администрации Владимирской области (далее – ДИЗО, ответчик) о взыскании убытков, понесенных в качестве вознаграждения за выданную банковскую гарантию в размере 7 527 177 руб. 67 коп., расходов по подбору кредитной организации для выдачи банковской гарантии в сумме 2 511 321 руб. 99 коп., процентов по целевому займу в сумме 3 205 759 руб. 68 коп.

Определением Арбитражного суда Владимирской области от 08.04.2021 произведена замена ответчика по делу - Департамента имущественных и земельных отношений администрации Владимирской области надлежащим ответчиком Государственным бюджетным учреждением Владимирской области «Облстройзаказчик» (далее -  ГБУВО «Облстройзаказчик»).

Решением от 06.08.2021 Арбитражный суд Владимирской области исковые требования удовлетворил частично: взыскал с государственного бюджетного учреждения Владимирской области «Облстройзаказчик» убытки в сумме 7 527 177 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 50 708 руб.; в удовлетворении остальной части иска отказал.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено наличие безусловных оснований для отмены судебного акта, предусмотренных пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 17.01.2022 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество  «Кредит Урал Банк».

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Постановлением от 31.03.2022 Первый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска в полном объеме.

Постановлением от 17.08.2022 Арбитражный суд Волго - Вятского округа постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022 по делу    № А11-10094/2020 Арбитражного суда Владимирской области отменил, направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал на преждевременность вывода апелляционного суда о недоказанности убытков в сумме 7 527 177 руб. и отсутствии  прямой причинно-следственной связи их несения с действиями ответчика.

Также вышестоящий суд установил нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права в виде неисследования обстоятельства извещения учреждением Общества о поступлении жалобы ООО «АСГ Техно Строй», не дал оценки добросовестности действий учреждения по повторному принятию заявки общества на участие в электроном аукционе и признанию ее соответствующей требованиям аукционной документации, не установил степень вины каждой из сторон в нарушении законодательства о контрактной системе, которое привело к аннулированию результата электронного аукциона, и, как следствие, причинению убытков истцу.

Отметил, что исходя из требований Закона о контрактной системе и условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения в виде банковской гарантии являлось необходимым условием на этапе заключения контракта.

Указал, что  вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии у принципала оснований для предъявления бенефициару требования о возмещении убытков в виде вознаграждения за предоставление банковской гарантии противоречит пункту 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации.

При новом рассмотрении истец настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик указал на отсутствие оснований для взыскания спорной суммы.

Департамент имущественных и земельных отношений Владимирской области указал на смену наименования (Министерство имущественных и земельных отношений Владимирской области).

Считает, что материалами дела не подтверждено нарушение ответчиком законодательства о контрактной системе, явившиеся причиной незаключения сделки с ООО «Градиал».

Поскольку контракт заключен не был, то у истца не возникло обязанностей перед заказчиком, которые необходимо было обеспечить в связи с чем риск неисполнения обязательств по контакту не возник. Затраты произведены истцом на свой страх и риск. Заявка                                      не соответствовала обязательным требованиям.

 Противоправные виновные действия, которые привели к аннулированию результата электронного аукциона и причинению убытков со стороны ответчика и департамента отсутствуют, поскольку единственная поданная заявка истца признана УФАС по Владимирской области несоответствующей требованиям аукционной документации.

Считает, что принимая участие в аукционах, истец должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий. 

Полагает, что статья 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к спорным правоотношениям неприменима. 

Ввиду размещения информации о поступающих жалобах в общедоступным информационных системах, и норм действующего законодательства, извещение департаментом истца о поступлении жалобы  ООО «АСГ Техно Строй» не требовалось.

Департамент финансов Владимирской области также указал на неприменимость статьи18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к спорным правоотношениям. Считает, что добросовестность действий ответчика не имеет правового значения для разрешения данного спора.

Обращает внимание, что банковская гарантия заключена под отлагательным условием. Заключение договора на условиях невозвратности комиссии является неосмотрительностью истца.

Банк ходатайствовал о рассмотрении спора в свое отсутствие.

Считает исковые требования обоснованными. Пояснил следующее.

  Рассмотрев жалобу ООО «АСГ Техно Строй», поданную 24.04.2020 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области на действия комиссии, в решении от 06.05.2020 Владимирское УФАС России указало на наличие нарушений при рассмотрении комиссией заявки истца, в частности, на необоснованность вывода комиссии о соответствии заявки ООО «ГРАДИАЛ» требованиям аукционной документации. Комиссии было выдано предписание устранить выявленные нарушения путем отмены результатов рассмотрения единственной заявки и возвращения на этап ее рассмотрения. Нарушения подлежали устранению в срок до 01.06.2020. 

14.05.2020 во исполнение вышеупомянутого предписания комиссия опубликовала на электронной торговой площадке извещение об отмене результатов рассмотрения единственной заявки, а уже 20.05.2020. размещен протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, заявка ООО «ГРАДИАЛ» вновь была признана комиссией заказчика соответствующей требованиям аукционной документации.

Как установлено судом первой инстанции, 09.06.2020. Владимирское УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки вынесло решение о признании комиссии не исполнившей ранее выданное ей предписание об устранении выявленных нарушений, комиссии было выдано новое предписание об устранении нарушений со сроком исполнения до 29.06.2020. Во исполнение нового предписания Владимирского УФАС России 29.06.2020 комиссией вновь была рассмотрена заявка истца на участие в электронном аукционе, на этот раз заявка была признана несоответствующей требованиям аукционной документации, аукцион признан несостоявшимся. Государственный контракт не заключен, поскольку в соответствии с предписанием Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 06.07.2020 по делу № 20/44/99/184 торги были аннулированы.

Выявленные Владимирским УФАС России нарушения комиссией заказчика (ответчика) законодательства о контрактной системе в сфере закупок и прямое указание на такие нарушения в предписании от 06.05.2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок по делу № 033/06/69-352/2020 свидетельствуют о виновном нарушении заказчиком (ответчиком) законодательства о контрактной системе в сфере закупок, явившихся причиной не заключения сделки. По решению комиссии заказчика, необоснованно, истец был признан победителем закупки № 0128200000120001715 и понес убытки, составляющие расходы по получению банковской гарантии, на основании договора о выдаче банковской гарантии от 28.05.2020 №1001, что подтверждается платежным поручением № 5457 от 28.05.2022.

Считает несостоятельным довод Департамента о том, что возникновение убытков ООО «ГРАДИАЛ» является следствием злоупотребления своими правами и неосмотрительности при осуществлении им самостоятельной, связанной с риском, предпринимательской деятельности. Так, обеспечение исполнения контракта являлось обязательным условием для его заключения в силу закона (п.п. 3, 4 ст. 96 ФЗ № 44-ФЗ) и аукционной документации (п. 28 информационной карты электронного аукциона). Отмена результатов аукциона и утрата права на заключение контракта (не заключение контракта) произошли в результате действий (бездействия) ответчика, вследствие чего у истца возникли убытки, связанные с получением банковской гарантии. Данные расходы истца напрямую связаны с нарушением ответчиком законодательства о контрактной системе, явившихся причиной не заключения контракта с истцом. Предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием Федерального закона № 44-ФЗ и не может быть отнесено к предпринимательскому риску истца.

Довод Департамента имущественных и земельных отношений Владимирской области о том, контракт, исполнение которого было обеспечено выданной банковской гарантией, не был заключен, следовательно, отлагательное условие в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 45 Закона о контрактной системе не наступило, не соответствует условиям заключенного между Банком и ООО «ГРАДИАЛ» договора о выдаче банковской гарантии, нормам ГК РФ.

Независимая гарантия является способом обеспечения основного обязательства и не зависит от отношений по основному обязательству, в связи с чем денежные средства, полученные ответчиком (банком) по банковским гарантиям, имеют иную правовую природу и не могут являться неосновательным обогащением со стороны ответчика (банка).

Резюмирует, что у банка отсутствуют правовые основания для возврата истцу уплаченного вознаграждения за выдачу банковской гарантии. Возврат вознаграждения за выдачу банковской гарантии не предусмотрен ни договором, ни нормами действующего законодательства, в связи с чем банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца, а не заключение контракта не является существенным изменением обстоятельств и не может служить основанием для расторжения договора о выдаче банковской гарантии и возврата Банком уплаченного истцом вознаграждения за выдачу банковской гарантии.

АО «ЕЭТП» отметило, что в  настоящее время электронная процедура находится на стадии: отменен по требованию контролирующего органа.

Предписания контрольного органа носили обязательный характер исполнения, сведения о которых публиковались в единой информационной системе в сфере закупок (раздел жалобы), которая позволяла обществу ознакомиться с процедурой и ее статусом.

Участник, принимая решение и подавая заявки на участие в закупках должен был проявить необходимую осмотрительность, осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий, связанных с риском предпринимательской деятельности.

Резюмирует, что требования ООО «Градиал» не подлежат удовлетворению.

Исследовав материалы дела, оценив позиции участвующих в деле лиц, повторно проверив обстоятельства, указанные судом   кассационной инстанцией, суд не усматривает оснований для удовлетворения иска, при этом исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 06.04.2020 на электронной торговой площадке по адресу http://roseJtorg.№j было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона №0128200000120001715 для выполнения работ по объекту «Реконструкция терапевтического корпуса под акушерский корпус Ковровской многопрофильной городской больницы №1» (далее - закупка) (приложение № 1), заказчик работ - ГБУ Владимирской области «Облстройзаказчик» (далее - заказчик), уполномоченный орган, осуществляющий проведение закупки - Департамент имущественных и земельных отношений Владимирской области (далее - комиссия).

15.04.2020 ООО «ГРАДИАЛ» была подана единственная заявка на участие в электронном аукционе.

20.04.2020 заявка истца была рассмотрена комиссией и признана соответствующей требованиям аукционной документации, в связи с отсутствием иных заявок аукцион был признан несостоявшимся, о чем комиссией составлен соответствующий протокол.

24.04.2020 ООО «АСГ Техно Строй» была подана жалоба на действия комиссии, которая была рассмотрена по существу Управлением Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области 06.05.2020. В удовлетворении жалобы было отказано в связи с подачей жалобы лицом, не направившем заявку на участие в закупке. Вместе с тем Владимирское УФАС России указало на наличие нарушений при рассмотрении комиссией заявки истца, в частности, на необоснованность вывода комиссии о соответствии заявки ООО «ГРАДИАЛ» требованиям аукционной документации. Комиссии было выдано предписание устранить выявленные нарушения путем отмены результатов рассмотрения единственной заявки и возвращения на этап ее рассмотрения. Нарушения подлежали устранению в срок до 01.06.2020.

14.05.2020 во исполнение вышеупомянутого предписания комиссия опубликовала на электронной торговой площадке извещение об отмене результатов рассмотрения единственной заявки, а уже 19.05.2020 повторно рассмотрела заявку ООО «ГРАДИАЛ» на участие в электронном аукционе, при этом заявка вновь была признана комиссией соответствующей требованиям аукционной документации.

25.05.2020 заказчиком на электронной торговой площадке был опубликован проект контракта, который был подписан истцом 28.05.2020.

09.06.2020 Владимирское УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки вынесло решение о признании комиссии неисполнившей ранее выданное ей предписание об устранении выявленных нарушений, комиссии было выдано новое предписание об устранении нарушений со сроком исполнения до 29.06.2020.

Во исполнение нового предписания Владимирского УФАС России 29.06.2020 комиссией вновь была рассмотрена заявка истца на участие в электронном аукционе, на этот раз заявка была признана несоответствующей требованиям аукционной документации, аукцион признан несостоявшимся.

Однако, как указывает истец, в процессе участия в закупке ООО «ГРАДИАЛ» были понесены убытки, составляющие расходы по банковской гарантии на основании договора о выдаче банковской гарантии от 27.05.2020 №1001, сумма вознаграждения банка за выдачу гарантии составила 7 527 177 руб.

Кроме того, истец для поиска банка, готового выдать банковскую гарантию, вынужден был воспользоваться услугами агента, для чего был заключен договор от 12.05.2020 № 01-12/05/20/УС. Размер оплаченной истцом комиссии агента составил 2 511 321 руб. 99 коп.

ООО «ГРАДИАЛ» также понесло расходы, связанные с внесением обеспечения заявки на участие в электронном аукционе. Денежные средства для внесения обеспечения заявки были получены истцом на основании договора целевого займа от 14.04.2020 № 172020/1029/00, заключенного с ООО МКК «СимплФинанс». Размер расходов, связанных с пользованием средствами целевого займа, составил 3 205 759 руб. 68 коп.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Пунктом 5 Постановления № 7 разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий, размер убытков.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

Как следует из материалов дела, ранее ООО «ГРАДИАЛ» являлось одним из трех участников электронного аукциона на выполнение работ по объекту «Реконструкция терапевтического корпуса под акушерский корпус Ковровской многопрофильной городской больницы № 1» (№ закупки 0128200000120001166).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0128200000120001166 от 31.03.2020 заявки ООО «ГРАДИАЛ», ООО «САТЕЛЛИТ СИЭМДЖИ» и ООО «АСГ Техно Строй» были признаны не соответствующими требованиям аукционной документацией.

06.04.2020 Департаментом имущественных и земельных отношений размещена новая закупка на выполнение работ по объекту «Реконструкция терапевтического корпуса под акушерский корпус Ковровской многопрофильной городской больницы № 1» (№ закупки 0128200000120001715), в которой до окончания срока подачи заявок - 16.04.2020 была подана единственная заявка ООО «ГРАДИАЛ».

В силу предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Владимирской области об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок по делу № 033/06/69-277/2020 от 13.04.2020 результаты процедуры подведения итогов электронного аукциона на выполнение работ по объекту «Реконструкция терапевтического корпуса под акушерский корпус Ковровской многопрофильной городской больницы № 1» (№ закупки 0128200000120001166) отменены и электронный аукцион возвращен на этап рассмотрения вторых частей заявок.

В итоге на основании протокола подведения итогов электронного аукциона № 0128200000120001166 от 16.06.2020 между ООО «АСГ Техно Строй» и ГБУ «Облстройзаказчик» заключен контракт на выполнение работ по объекту «Реконструкция терапевтического корпуса под акушерский корпус Ковровской многопрофильной городской больницы № 1».

Учитывая изложенное, торги в рамках электронного аукциона на выполнение работ по объекту «Реконструкция терапевтического корпуса под акушерский корпус Ковровской многопрофильной городской больницы №1» (№ закупки 0128200000120001715) аннулированы на основании предписания Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 06.07.2020 по делу № 20/44/99/184 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (л.д. 119, т.3).

При этом, в рамках закупки № 0128200000120001715 истцом были понесены расходы по банковской гарантии в сумме 7 527 177 руб., что подтверждается платежным поручением от 28.05.2020 № 5457.

Пунктом 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями данного Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 данного Федерального закона.

В силу пункта 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Пунктом 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной. Данным пунктом также установлены требования к ее содержанию.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В силу пункта 1 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В данном случае контракт, исполнение которого было обеспечено выданной банковской гарантией, не был заключен, следовательно, отлагательное условие не наступило.

Следовательно, если сделка совершена под отлагательным условием, то само правоотношение из договора возникает только при наступлении того обстоятельства, относительно которого в момент заключения было неизвестно, наступит оно или не наступит (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.1998 № 936/97).

По смыслу положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг, за которое принципалом выплачивается банку соответствующее вознаграждение. Финансовая услуга выдачи банковской гарантии заключается не просто в передаче гарантии, а в принятии банком-гарантом на себя всех рисков и обязательства обеспечивать обязанности другого лица - принципала перед третьим лицом - бенефициаром в течение всего срока действия гарантии.

В настоящем случае никаких обязательств принципала перед бенефициаром не существует, а значение банковской гарантии заключается именно в пользовании ею и сохранении обязательств по ней после даты ее выдачи.

Обеспечиваемые  выданной банком АО Банк «КУБ» банковской гарантией обязательства из контракта в рамках закупки №0128200000120001715, равно как и какие-либо риски, не возникли.

Указанный вывод подтверждается также имеющейся судебной практикой (№А82-16560/2020). 

В данном случае заключение контракта рассматривается законодателем как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии. Однако в отношениях между истцом и ответчиком заключения контракта не произошло. Оплата комиссии банку осуществлена в соответствии с заключенным истцом и банком договором о предоставлении банковской гарантии, содержащим также условие о невозвратности такой комиссии, что влечет вывод о том, что убытки на оплату комиссии банку возникли в результате действий и по инициативе самого истца.

Содержание пункта 1.4 договора о предоставлении банковской гарантии от 27.05.2020 № 1001 о невозврате вознаграждения за выдачу банковской гарантии является усмотрением истца и кредитной организации и не относится к поведению заказчика.

В пункте 24 самой гарантии указано, что она выдана под отлагательным условием, как то предусмотрено Законом № 44-ФЗ (л.д. 26—28, 20, т. 1).

Таким образом наличие спорных убытков не находится в прямой причинно-следственной связи с действиями заказчика, вина ответчика в их возникновении отсутствует.

При проверке по указанию кассационной инстанции действий ответчика, выступающего заказчиком, суд апелляционной инстанции не установил недобросовестности его поведения в ходе закупок в отношении ответчика и применительно предмету спора.

Как поясняет ответчик, вторая закупка была объявлена ввиду необходимости освоения денежных средств федерального финансирования, приходилась на период действия ограничительных мер, вызванных короновирусной инфекцией.  

Хронология событий, исходя из данных сайта Единой информационной системы в сфере закупок и имеющихся в деле данных, складывалась следующим образом.

По закупке 1166: 

18.03.2020 – размещена;

26.03.2020 - состоялись торги;

31.03.2020 оформлен протокол по закупке (закупка признана несостоявшейся: все заявки отклонены).

По закупке 1715:

06.04.2020 – размещена (начата самостоятельная электронная процедура по поиску подрядной организации, закупка напавлена ГБУ ВО «Облстройзаказчик» в ДИЗО),

16.04.2020 – состоялись торги, 

20.04.2020 – подписан  протокол (победителем признано ООО «Градиал»), 

27.04.2020 – заказчиком опубликован проект контракта (л.д. 4-6, т. 5).

Ранее (06.04.2020) по закупке 1166  подана жалоба.

 Закупка 1715 могла быть отменена при наличии жалоб до 10.04.2020. Согласно части 1 статьи 36 Закона № 44-ФЗ отказаться от закупки возможно не позднее, чем за 5 дней до даты окончания срока подачи заявок.

При этом, как указывает ответчик, у него  по состоянию на 13.04.2020 сведения о поступлении и результатах рассмотрения данной жалобы отсутствовали.

В связи с подачей жалобы подписание контракта по закупке 1715 приостановлено. 

Комиссии уполномоченного органа по результатам рассмотрения жалобы выдано предписание о возврате закупки  на стадию рассмотрения заявки, со сроком исполнения до 29.04.2020.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 20.04.2020 (впоследствии отменен предписанием от 06.05.2020 № 033/06/69-352/2020) аукционная комиссия рассмотрела единственную заявку участника закупки на предмет соответствия требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе и приняла решение о соответствии заявки ООО «Градиал».

По закупке 1715 13.05.2020 заказчик опубликовал проект контракта. 14.05.2020 снят запрет на подписание контракта по закупке 1715. Закупка 1715 переведена на стадию рассмотрения протокола по допуску участников (письмо ДИЗО от 14.05.2020 (л.д.6, 55, т. 5). Назначена новая дата рассмотрения единственной заявки - 20.05.2020.

Согласно протоколу рассмотрения заявки (впоследствии отмен на основании предписания от 09.06.2020) аукционная комиссия рассмотрела единственную заявку участника закупки на предмет соответствия требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе и приняла решение о соответствии заявки ООО «Градиал».

В период проведения электронной процедуры поступило предписание УФАС от 09.06.2020.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 29.06.2020 аукционная  комиссия рассмотрела единственную заявку участника закупки и документы участника аукциона и приняла решение о несоответствии поданной заявки. Согласно части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся.

В настоящее время электронная процедура находится на стадии: отменен по требованию контролирующего органа (л.д. 119, т.3).

При таких обстоятельствах контракт не мог быть подписан заказчиком.

Следует учитывать, что полномочиями по приостановлению и возобновлению определения поставщика ГБУ ВО «Облстройзаказчик» и Департамент не наделены, исходя из положений Закона о контрактной системе и распоряжения администрации Владимирской области от 01.03.2018 № 133-р «Об утверждении Порядка взаимодействия уполномоченного органа Владимирской области, осуществляющего полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), с государственными заказчиками Владимирской области, государственными бюджетными учреждениями Владимирской области, государственными унитарными предприятиями Владимирской области, муниципальными заказчиками, муниципальными бюджетными учреждениями и (или) уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями муниципальных образований».

Кроме того, указанный порядок разделяет понятия заказчика и уполномоченного органа.

Согласно пункту 2.1 порядка уполномоченный орган обеспечивает организацию закупок для нужд заказчиков.

При этом из материалов дела не следует нарушение ответчиком законодательства о контрактной системе, явившееся причиной не заключения сделки с ООО «ГРАДИАЛ», недобросовестности действий заказчика в отношении ООО «ГРАДИАЛ».

Из предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы России по Владимирской области и протоколов подведения итогов электронного аукциона №0128200000120001166 и 0128200000120001715 не следует, что ГБУ ВО «Облстройзаказчик» совершены незаконные и виновные действия, которые непосредственно привели к расходам ООО «ГРАДИАЛ».

Также из материалов дела не следует, что ГБУ ВО «Облстройзаказчик» должно было исполнить свои встречные обязательства по контракту.

Вместе с тем, принимая решение и подавая заявки на участие в обеих закупках №0128200000120001166 и №0128200000120001715, ООО «ГРАДИАЛ» должно было осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий.

Сведения обо всех этапах электронных аукционов, в том числе о подаче жалоб и результатах их рассмотрения публикуются в открытом доступе в единой информационной системе в сфере закупок (на сайте https://zakupki.gov.ru).

В силу части 22 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, в течение одного рабочего дня с момента получения уведомления обязаны известить лиц, подавших заявки на участие в торгах, о факте поступления жалобы, ее содержании, месте и времени ее рассмотрения.

Согласно части 22 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе антимонопольный орган направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, в уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, решения, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются, копии решения, предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, и размещает сведения о таких решении, предписании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа.

Вместе с тем, согласно требованиям пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной  площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – 44-ФЗ) в соответствующей редакции.

Рассматриваемые решения антимонопольного органа принимались на основании части 8 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно указанной статье после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. 

АО Банк «КУБ» и ООО «ГРАДИАЛ» заключили договор о выдаче банковской гарантии 27.05.2020 № 1001 в рамках закупки № 0128200000120001715, однако на момент заключения указанного договора в карточке закупки №0128200000120001715 было размещено решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Владимирской области по делу о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок №033/06/69-352/2020 от 06.05.2020, из которого следовало, что заявка ООО «ГРАДИАЛ» подлежала отклонению в рамках электронного аукциона №0128200000120001715, как не содержащая в своем составе документы и сведения однозначно и неоспоримо подтверждающие соответствие данного участника требованиям, предъявленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

Кроме того, 14.05.2020 в карточке закупки 1715 размещено извещение об отмене документа «Протокол рассмотрения единственной заявки на участия в электронном аукционе».

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Ввиду  отсутствия законодательно установленной обязанности ответчика по извещению истца о наличии жалобы по закупке, наличие информации о движениях по закупкам в общем доступе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для  вывода о доказанности  совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания спорных убытков.

Действуя с достаточной степенью осмотрительности, истец, будучи участником закупок,  должен был на момент заключения сделки с банком удостовериться в отсутствии препятствий в возникновении обязательств, в обеспечение которых  выдавалась гарантия под отлагательным условием, что позволило бы истцу избежать заключения договора с банком на предложенных условиях и предотвратило бы возникновение обстоятельств по оплате вознаграждения банку.

Заявленные в качестве убытков расходы ООО «ГРАДИАЛ» в сумме 3 205 759 руб. 68 коп. процентов по договору целевого займа на обеспечение заявки № Т/2020/1029/00 от 14.04.2020 и в сумме 2 511 321 руб. 99 коп. стоимости услуг по подбору банка для получения банковской гарантии по договору на оказание услуг от 12.05.2020 удовлетворению также не подлежат.

Истец, как самостоятельный субъект предпринимательской деятельности заключил указанные сделки за свой счет и на свой риск. Данные действия являются управленческим решением ООО «ГРАДИАЛ». При этом между действиями (бездействием) заказчика электронного аукциона и уплатой участником закупки денежных средств отсутствует причинно-следственная связь.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства, позиции сторон, в том числе в суде апелляционной инстанции (л.д. 131-133, 100-101, 95-98 т. 4), суд апелляционной инстанции  считает, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как отмечено ранее, обжалуемое решение подлежит отмене на основании упомянутых норм с принятием нового судебного акта.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ООО «Градиал». 

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 06.08.2021 по делу № А11-10094/2020 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Градиал» в пользу  государственного бюджетного учреждения Владимирской области «Облстройзаказчик» 3000 руб. расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

 

Судьи

           Н.А. Насонова

 

Т.И. Тарасова