Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-285124/22-94-2213

г. Москва

17 марта 2023 г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 02 марта 2023 г.

Полный текст решения суда изготовлен 17 марта 2023 г.

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по 

заявлению ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ТРАНСНЕФТЬ" (123112, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001, ПРЕЗИДЕНТ: ФИО2)

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ТРАНСНЕФТЬ - ДИАСКАН" (140501, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЛУХОВИЦЫ ГОРОД, КУЙБЫШЕВА УЛИЦА, 7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 507201001, ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР: ФИО3)

к заинтересованному лицу – ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001, РУКОВОДИТЕЛЬ: ФИО4)

третье лицо - ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙЭКСПЕРТ" (450081, РЕСПУБЛИКА БАШКОРТОСТАН, УФА ГОРОД, ДАУТА ЮЛТЫЯ 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.07.2007, ИНН: 

<

***>, КПП: 027701001, ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР: ФИО5)

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СБЕРБАНК-АВТОМАТИЗИРОВАННАЯ СИСТЕМА ТОРГОВ" (119435, 

<

...>, ЭТ/ПОМ/КОМ 1/I/2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770401001)

об оспаривании решения и предписания ФАС России от 02.12.2022 г. по делу № 223ФЗ-484/22

при участии: 

от истца (заявителя):ФИО6 доверенность от 25.11.2022г.,  ФИО7 доверенность от 14.02.2022г.

от заинтересованного лица: ФИО8 доверенность от 21.11.2022

третье лицо:  от ООО  "СТРОЙЭКСПЕРТ" ФИО5 гендир,

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ТРАНСНЕФТЬ" и АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ТРАНСНЕФТЬ - ДИАСКАН" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания ФАС России от 02.12.2022 г. по делу № 223ФЗ-484/22.

Заявители настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Третье лицо поддержало позицию заинтересованного лица.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, 19.10.2022 на электронной площадке АО «Сбербанк-АСТ» опубликовано извещение о проведении редукциона по лоту № 0001-206-K-Y08-00892-2023 «Техническое диагностирование механо-технологического оборудования АО «Транснефть - Дружба» (извещение № SBR043-2210190028). Заказчиком закупки является АО «Транснефть -Диаскан» (далее также - Общество). Организатором закупки является ПАО «Транснефть (далее также - Компания).

На участие в закупке поступили заявки от четырех лиц, включая ООО «СтройЭксперт».

Заявка ООО «СтройЭксперт» на участие в закупке была отклонена в связи с несоответствием участника закупки на участие в закупке требованиям, установленным закупочной документацией, а именно в связи с неподтверждением наличия финансовых ресурсов для исполнения договора (п. 9.15 Инструкции для участника закупки).

ООО «СтройЭксперт» обратилось в ФАС России с жалобой на действия организатора и заказчика, ссылаясь на то, что предусмотренный в закупочной документации Порядок проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора (далее по тексту - Порядок проверки) не способствует установлению действительного финансового положения ООО «СтройЭксперт», которое в действительности является стабильным (отсутствует задолженность по платежам в бюджеты, заработной плате, перед поставщиками, неисполненные претензии и т.п.)

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России вынесено решение от 02.12.2022 по делу № 223ФЗ-484/22, которым жалоба ООО «СтройЭксперт» признана обоснованной, в действиях ПАО «Транснефть» и АО «Транснефть - Диаскан» установлены нарушения ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Антимонопольный орган посчитал, что в закупочной документации необоснованно установлено требование к наличию у участников закупки финансовых ресурсов для исполнения договора.

Одновременно Компании, Обществу, а также Оператору торговой площадки выдано предписание, в соответствии с которым на них возложены обязанности:

отменить протоколы №№ 0001-206-К-У08-00892-2023/Д, 0001-206-K-Y08-00892-2023/И, составленные в ходе проведения Редукциона и назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Редукционе и подведения итогов Закупки, а также разместить указанную информацию на сайте Оператора электронной площадки (АО «Сбербанк-АСТ);

рассмотреть заявки участников Редукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 02.12.2022 по делу №223ФЗ-484/22;

продолжить проведение процедуры Редукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 02.12.2022 по делу №223ФЗ-484/22;

в срок до 22.12.2022 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В обоснование заявленного требования общество указывает на незаконность оспариваемых актов, считая их недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заявителя.

ФАС России, возражая по доводам заявления, указывает, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Стройэксперт» (далее - Общество) от 18.11.2022 № 470-22 на действия (бездействие) заказчика АО «Транснефть - Диаскан», организатора торгов ПАО «Транснефть» при проведении редукциона на право заключения договора на техническое диагностирование механотехнологического оборудования АО «Транснефть - Дружба» (извещение № SBR043-2210190028, размещенное на сайте Оператора) (далее - Редукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика, Организатора регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть», утвержденным решением Совета директоров ПАО «Транснефть» (протокол от 05.04.209 № 5) (далее - Положение о закупке).

Согласно извещению о проведении Редукциона, закупочной документации (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение размещено на сайте Оператора - 19.10.2022;

Начальная (максимальная) цена договора - 8 852 662,94 руб.;

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Редукционе - 31.10.2022;

Дата рассмотрения заявок участников Редукциона - 17.11.2022;

На участие в Редукционе подано 4 заявки участников закупки, из которых 3 признаны соответствующими Документации;

Дата подведения итогов -21.12.2022;

Победителем Редукциона признан участник № 2 с предложением о цене договора в размере 8 802 662,94 руб. без учета НДС.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Общества нарушены действиями Заказчика. Организатора, принявших неправомерное решение об отказе Обществу в допуске к участию в Редукционе.

В результате рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России принято решение от 02.12.2022 по делу № 223ФЗ-484/22, которым жалоба признана обоснованной, выдано обязательное к исполнению предписание.

Суд отклоняет доводы ответчика, как необоснованные, при этом отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как разъяснено в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Применительно к настоящему делу ФАС России вышло за пределы доводов жалобы ООО «СтройЭксперт» ввиду следующего.

Пунктом 9.15 Инструкции для участников закупки установлено допускное требование к участникам закупки «Наличие финансовых ресурсов для исполнения договора».

В состав закупочной документации также входит Порядок проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора (далее - Порядок проверки), в соответствии с которым проверяется соответствие участника закупки требованию, установленному п. 9.15 Инструкции.

В своей жалобе ООО «СтройЭксперт» выражает несогласие с Порядком проверки, ссылаясь на то, что он предусматривает анализ финансового состояния участника закупки с применением индексов справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс. При этом, по мнению заявителя жалобы, использование указанной справочно-аналитической системы не дает объективного представления о его финансовом состоянии. Другими аналитическими системами («Руспрофиль», «ЗАЧЕСТНЫЙБИЗНЕС») ООО «СтройЭксперт» присвоен высокий рейтинг надежности.

Таким образом, ООО «СтройЭксперт» не оспаривало само требование к подтверждению наличия финансовых ресурсов, установленное в п. 9.15 Инструкции, а выражало несогласие с Порядком проверки соответствия данному требованию.

В то же время, в оспариваемом решении доводу ООО «СтройЭксперт» о необъективности Порядка проверки никакой оценки не дано. Вместо этого, ФАС России признало незаконным само требование к подтверждению наличия у участника финансовых ресурсов, предусмотренное п. 9.15 Инструкции, указав, что обеспеченность финансовыми ресурсами участниками закупки до заключения договора не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником закупки могут быть привлечены дополнительные Финансовые ресурсы после подписания договора, заключаемого по результатам Конкурса». Также ФАС России отмечено, что «вышеуказанное квалификационное требование документации налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Редукционе, что не соответствует требованиям Закона о закупках (при этом в чем выражаются эти дополнительные финансовые обязательства не разъяснено).

Поскольку ООО «СтройЭксперт» соответствующего довода не заявляло, допустимость включения в закупочную документацию требования к наличию финансовых ресурсов не оспаривало, не соглашаясь лишь с установленным Порядком проверки соответствия участников данному требованию, следует констатировать, что антимонопольный орган вышел за пределы заявленных доводов жалобы.

Указанное нарушение само по себе является достаточным основанием для признания решения и предописания недействительными.

Жалоба ООО «СтройЭксперт» на положения закупочной документации была подана в антимонопольный орган после истечения срока подачи заявок, в связи с чем не подлежала рассмотрению по существу.

Как разъяснено в пункте 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее - Обзор практики от 16.05.2018), подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

В Письме ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 разъяснено, что из п.п. 10,11 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как разъяснено в п. 2 Письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг» жалоба, поданная с пропуском срока, вытекающего из п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках, подлежит оставлению без рассмотрения.

Принимая во внимание, что жалоба ООО «СтройЭксперт» на положения закупочной документации (на Порядок проверки, входящий в состав закупочной документации) была подана в антимонопольный орган 18.11.2022, в то время как срок подачи заявок на участие в спорной закупке истек 31.10.2022, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы по существу.

Противоречит фактическим обстоятельствам дела позиция антимонопольного органа о том, что жалоба в данном случае подана, в том числе, на необоснованное отклонение заявки, которое ФАС России считает следствием установление в закупочной документации неправомерного требования.

ООО «СтройЭксперт» в своей жалобе не ссылалось на то, что его заявка была отклонена по основаниям, не предусмотренным закупочной документацией, либо заказчиком было ошибочно установлено наличие оснований для отклонения заявки. ООО «СтройПроект» выражало несогласие непосредственно с Порядком проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора, включенным в состав закупочной документации.

Поскольку заявка ООО «СтройЭксперт» была отклонена в полном соответствии с закупочной документацией, то отклонение заявки не могло быть самостоятельным предметом рассмотрения, так как такая жалоба должна была бы быть признана необоснованной. При этом документация о закупке не была обжалована ООО «СтройЭксперт» в установленный срок.

Изложенная выше позиция антимонопольного органа направлена на обход положений п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупке, устанавливающих пресекательный срок подачи жалобы на положения закупочной документации.

По этому поводу в Определении Верховного Суда РФ от 12.11.2021 № 305-ЭС21-20460 указано: «Применение со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы липа, не посчитавшего необходимым со своей стороны своевременно оспорить положения закупочной документации, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке не допускается».

Установление в закупочной документации спорного допускного требования для участников закупки не нарушает требования ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оспариваемым решением ФАС России вменило Компании и Обществу нарушение требований ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно указанной норме Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Таким образом, в приведенной норме Закона лишь перечисляется иерархия судебных актов, которым должны руководствоваться организатор и заказчик при проведении закупок.

Каким образом указанная норма закона была нарушена установлением в закупочной документации требования к участникам закупки о наличии финансовых ресурсов для исполнения договора и Порядка проверки на соответствие этому требованию, ФАС России в своем решении не раскрывает.

При этом в мотивировочной части решения ФАС России дополнительно отмечает, что установление в закупочной документации спорного требования к участникам закупки и, как следствие, принятие решения об отклонении участника от участия в закупке по причине его несоответствия этому требованию, не соответствует п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Данная норма предусматривает необходимость соблюдения при проведении закупок принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в указанной норме также не содержится конкретных правовых предписаний относительно порядка проведения закупок, которые могут быть нарушены при проведении закупки. В ней лишь перечислены общие принципы, которым необходимо следовать при проведении закупок.

Указанные принципы предусматривают необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

В пункте 6 Обзора судебной практики от 16.05.2018, Верховный Суд РФ раскрыл содержание указанных принципов, указав, что заказчик вправе устанавливать требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, а уменьшение числа участников закупки в результате применения к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если требования являются едиными для всех участников закупки и не преследуют цель обеспечить победу в закупке определенного участника.

В определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 Верховный Суд РФ указал: «Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки....требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур».

По настоящему делу антимонопольный орган не установил, что требование закупочной документации, предусмотренное п. 9.15 Инструкции было установлено специально для обеспечения победы определенного лица либо, что оно по-разному применялось к разным участникам закупки.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о нарушении ч.1 ст.2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках опровергается обстоятельствами настоящего дела.

Согласно подходу, изложенному в Определении СКЭС Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597, Определении СКЭС Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399, постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09, от 12.02.2008 N 12210/07, проявление надлежащей осмотрительности предполагает, что при выборе контрагента субъекты предпринимательской деятельности, как правило, оценивают не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых   ресурсов   (производственных   мощностей,   технологического   оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта; а при совершении значимых сделок, например, по поводу дорогостоящих объектов недвижимости, изучают историю взаимоотношений предшествующих собственников и принимают тому подобные меры.

Требование о подтверждении участником закупки своей способности исполнить принятые обязательства полностью соответствует также целям Закона о закупках в части обеспечения заказчику возможности заключить договор на наилучших условиях, рационального использования денежных средств.

Утверждение ФАС России о том, что необходимые финансовые ресурсы могут быть привлечены ООО «СтройЭксперт» впоследствии, является гипотетическим. Данная логика могла бы быть применена к требованиям о наличии определенных материально-технических ресурсов (материалов, оборудования) или персонала. При наличии финансовых ресурсов, приобретение материально-технических ресурсов и привлечение персонала действительно является реалистичным. Однако, в ситуации, когда у организации в принципе имеются сложности с финансовым состоянием, доверить ей выполнение обязательств перед организацией с государственным участием, рассчитывая лишь на то, что ее финансовое положение может улучшиться, являлось бы неосмотрительным поведением.

Следует отметить, что оценка платежеспособности в соответствии с утвержденным Порядком оценки не сводится исключительно к анализу и индексов справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, для определения финансового состояния у участника закупки запрашивается и анализируется ряд документов.

Согласно разделу 9, п. 9.15 Инструкции для участника закупки (часть закупочной документации) при осуществлении закупки заказчиком устанавливаются единые квалификационные требования к участникам закупки, в том числе требование о наличии финансовых ресурсов для исполнения договора.

Соответствие установленному требованию подтверждается на основании документов и сведений, представляемых участником закупки в подтверждение соответствия требованию, указанному в п. 9.3 Инструкции для участника закупки, согласно Порядку проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора, включенному в состав документации о закупке. Для подтверждения соответствия оспариваемому требованию участник закупки обязан представить:

бухгалтерский баланс (ОКУД 0710001) и отчет о финансовых результатах (ОКУД 0710002) (или бухгалтерская (финансовая) отчетность по форме КНД 0710099 или иной форме, установленной Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» и/или федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов) за последний отчетный календарный год и за предшествующий ему отчетный календарный год с подтверждением отправки (получения) в ИФНС в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов;

отчет об изменениях капитала;

отчет о движении денежных средств;

отчет о целевом использовании денежных средств;

сведения о финансовом состоянии по Форме 11 к Инструкции для участника закупки. А также следующие формы к бухгалтерскому балансу:

отчет об изменениях капитала; -отчет о движении денежных средств;

отчет о целевом использовании денежных средств.

В Порядке проверки содержатся подробные сведения о том, каким образом проводится оценка наличия финансовых ресурсов (финансовой состоятельности). Наличие финансовых ресурсов определяется исходя из матричного подхода, включающего оценку финансового риска контрагента, полученную из справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс, и оценку риска наступления банкротства организации на основании четырех финансовых моделей, предусмотренных данной Методикой Порядком проверки.

Таким образом, анализ индексов справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс является лишь одним из элементов проверки финансового состояния участника закупки.

Сам факт учета индекса данной системы не свидетельствует о допущенном Компанией и Обществом нарушении, так как применение системы СПАРК-Интерфакс при проверке контрагентов является общепринятым в деловой практике.

Ссылка ООО «СтройЭксперт» на то, что другие информационные системы по другому оценивают его состояние также не свидетельствует о неправомерности применения СПАРК-Интерфакс, так как определение требований к участнику закупки относится к компетенции заказчика, который вправе использовать те общедоступные источники информации и аналитические системы, которым он доверяет. Тот факт, что другие аналитические системы и информационные ресурсы могут содержать более выгодное для участника закупки мнение о его финансовом состоянии, не обязывает заказчика использовать именно эти системы и ресурсы.

С учетом изложенного вывод антимонопольного органа о том, что отсутствие у участника закупки на момент подачи заявки финансовых ресурсов не свидетельствует о возможном ненадлежащем исполнении им своих обязательств, является необоснованным, не соответствует целям Закона о закупках и подходам, сформированным в судебной практике.

У антимонопольного органа отсутствовали основания для субъективной оценки спорного требования закупочной документации на предмет необходимости и целесообразности.

Как разъяснено в п. 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4, (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2022), целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Принимая решение по делу, ФАС России фактически выразило мнение об избыточности требования закупочной документации о подтверждении участником закупки своего финансового состояния. При этом дискриминационный характер требования и его направленность на ограничение конкуренции антимонопольным органом не установлены.

В связи с изложенным, позиция антимонопольного органа основана на его субъективном усмотрении и не содержит предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках оснований для оспаривания результатов закупки.

Антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, признав обоснованной жалобу в отношении торгов в отсутствие доказательств того, что действия организатора и заказчика торгов повлекли ограничения конкуренции на рынке соответствующих услуг.

В определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2022 N 305-ЭС22-763 по делу N А40-97169/2021 разъяснено: ст. 18.1 и п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции определены полномочия и порядок осуществления антимонопольным органом контроля за обязательными торгами, однако, указанные нормы не определяют оснований антимонопольного контроля за торгами: как следует из ч. 1 ст. 1, ч.ч. 1, 4 ст. 17, ч. 5 ст. 18 Закона о защите конкуренции, а также прямо разъяснено в п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения^ которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Антимонопольный контроль за торгами, в том числе контроль за соблюдением процедуры торгов, ограничен случаями, когда результаты проведения определенных торгов способны оказать влияние на состояние конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Исходя из положений п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вывод о наличии оснований для антимонопольного контроля за торгами в конкретных случаях может быть сделан по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, если они свидетельствуют о значимости исхода торгов с точки зрения предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования: осуществление антимонопольного контроля за торгами не является безусловным и в каждом случае требует обоснования со стороны антимонопольного органа с точки зрения реализации целей Закона о защите конкуренции.

Приведенные выше выводы подтверждаются и иной практикой Верховного Суда РФ. Указанная позиция полностью применима к настоящему делу.

Как ранее неоднократно разъяснялось Верховным Судом РФ первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Соответственно вмешательство антимонопольного органа в процесс проведения торгов по Закону № 223-ФЗ не должно препятствовать реализации указанной цели и может осуществляться только в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Вместе с тем, в настоящем случае в решении антимонопольного органа отсутствуют какие-либо выводы о том, что действия организатора и заказчика торгов повлекли ограничение конкуренции на рынке услуг по техническому диагностированию механо-технологического оборудования.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания считать, что ненормативные акты ФАС России приняты в пределах его полномочий в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Как разъяснено в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Спорные решение и предписание нарушают права ПАО «Транснефть» и АО «Транснефть - Диаскан», так как  вменяют им нарушение законодательства, которое они не допускали.

Принятие антимонопольным органом незаконного решения в отсутствие соответствующих полномочий само по себе затрагивает права и законные интересы лица, в отношении которого такое решение выносится. 

За вмененное спорным решением нарушение ст. 7.32.3 КоАП РФ предусматривает административную ответственность.

Предписанием от 02.12.2022 на ПАО «Транснефть» и АО «Транснефть - Диаскан» неправомерно возложены обязанности по неприменению имеющих существенное значение положений и требований закупочной документации. За невыполнение предписания антимонопольного органа в установленный срок предусмотрена административная ответственность (ст. 19.5 КоАП РФ).

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно, возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 02.12.2022 по делу № 223ФЗ-484/22

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Транснефть» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (Три тысячи)  руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России  в пользу АО «Транснефть-Диаскан» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000  (Три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательствую. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.О. Харламов