ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-16958/2017

г. Киров

24 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судейВеликоредчанина О.Б., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии представителя истца: ФИО3 по доверенности от 12.01.2018, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вива+»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.03.2019 по делу

№ А28-16958/2017, принятое судом в составе судьи Киселевой В.А. 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Вива+» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Кировскому областному государственному учреждению здравоохранения «Кировская городская клиническая больница № 6 «Лепсе» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

об обязании принять товар,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «НТК Азимут Плюс» (ИНН: 7801121296, ОГРН: 1027800553990),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Вива+» (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к Кировскому областному государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Кировская городская клиническая больница № 6 «Лепсе» (далее - ответчик, Больница) об обязании принять товар на сумму 548 293 рублей 61 копейки и оплатить его в соответствии с условиями контракта от 27.03.2017 № 0340300010017000001-0108102-02; назначить проведение экспертизы непринятого заказчиком (ответчиком) товара путем привлечения к ее проведению сторонней экспертной организации, и возложить на ответчика расходы на проведение данной экспертизы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «НТК Азимут Плюс» (далее – третье лицо, ООО «НТК Азимут Плюс»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.03.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Истец не согласен с выбором судом экспертов - ФИО4, директора по эндоскопам и инструментам ООО «НПФ «Элепс», и ФИО5 Кроме того, истец считает, что комиссия, сформированная вне рамок какой-либо экспертной организации, не сможет провести полноценную экспертизу оборудования ввиду отсутствия опыта проведения судебных экспертиз на началах научности, объективности и обоснованности выводов. Истец не может предоставить оборудование указанным экспертам, ввиду тотального недоверия и опасения порчи товара.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу доводы истца поддержало.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с доводами истца не согласился.

В судебном заседании представитель истца поддержал свою позицию по делу.

Ответчик, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 06.05.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 07.05.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. 

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 27.03.2017 между Больницей (заказчик) и Обществом (поставщик) заключен контракт на поставку товаров № 0340300010017000001-0108102-02, по условиям пункта 1.1 которого поставщик обязуется передать трубки оптические и световоды в соответствии со спецификацией, являющейся приложением к контракту, а заказчик обязуется принять и оплатить товар (лист дела 12 том 1).

Спецификация содержит список товаров, подлежащих поставке, в том числе трубка оптическая для торакоскопии - 3 шт, трубка оптическая для лапароскопии - 2 и 1 шт, световод - 2 шт, световод - 4 шт, а также описание их технических характеристик.

Согласно пункту 2.1 контракта поставка товара осуществляется поставщиком с момента заключения контракта в течение 10 календарных дней после направления заявки поставщику и по 31.12.2017.

Пунктами 2.2 и 2.3 контракта предусмотрено, что местом поставки товара является 

<

...>, датой поставки товара - дата приемки товара заказчиком и подписания сторонами накладных.

На основании пункта 2.6 контракта при обнаружении несоответствия качества, количества, комплектности и ассортимента товара данный факт отражается в накладной или составляется акт, о чем заказчик извещает поставщика.

В соответствии с пунктом 2.7 контракта поставщик обязан заменить товар несоответствующего качества или возвратить заказчику уплаченную за него стоимость в течение 5 (пяти) банковских дней с момента предъявления претензии. Все расходы, связанные с возвратом некачественного товара, в том числе расходы в связи с проведением контроля качества товара несет поставщик. Поставщик обязан возместить расходы, связанные с возвратом некачественного товара, в течение 5 (пяти) дней с момента предъявления претензии.

На основании пункта 2.8 контракта риск случайной гибели или порчи товара переходит от поставщика к заказчику с момента приемки товара заказчиком и подписания накладных.

В пункте 3.1 указана цена контракта - 757 028 рублей 37 копеек.

Общие требования к качеству товаров содержатся в разделе 4 контракта. 

24.08.2017 истец предоставил ответчику товар.

В этот же день ответчиком был составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товара: трубки оптические для цистоскопии - 2 шт, для торакоскопии - 3 шт, для лапароскопии - 1 шт, световод фиброволоконный - 1 шт, световод (кабель) - 4 шт (лист дела 23 том 1). 

В акте указано, что: 1) в гарантийных талонах на световоды отсутствует печать организации - производителя; 2) нет защитного колпачка на световоде; 3) не соответствует дата изготовления и дата стерилизации трубки оптической для торакоскопии, трубки оптической для цистоскопии; 4) в паспортах на некоторые трубки указаны разные циклы стерилизации - разное время, что противоречит СанПиНу. 

Акт подписан представителем истца с возражениями.

15.09.2017 ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По товарным накладным от 28.09.2017 №№ 91-99, 102 истец предоставил ответчику товар: трубки оптические для цистоскопии - 2 шт, для торакоскопии - 3 шт, для лапароскопии - 2 шт, световод фиброволоконный - 1 шт, световод (кабель) - 2 шт. 

29.09.2017 ответчиком составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товара (лист дела 27 том 1), согласно которому: трубки оптические для цистоскопии № 203 17 и №327 17 имеют царапины на поверхности металлического корпуса; трубка оптическая для торакоскопии № 212 17 имеет царапины на корпусе; трубки оптические для таракоскопии № 213 17 и 3 214 17 имеют царапины на линзе; трубка оптическая для лапароскопии № 217 17 - на дистальной части трубки имеется скол на линзе и царапины; трубка оптическая для лапароскопии № 228 16 - имеется ржавчина на линзе и царапины на дистальном и промаксимальном отделе трубки; световод фиброволоконный - мутная линза.

Акт подписан представителем истца без возражений.

Световод (кабель) в количестве двух штук, в отношении качества которого замечания отсутствовали, принят ответчиком по товарным накладным от 28.09.2017 № 98 и № 99.

Считая, что поставленный товар полностью соответствует условиям контракта, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, Арбитражный суд Кировской области руководствовался статьями 8, 309, 310, пунктом 1 статьи 456, пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), частью 5 статьи 3, частями 1, 2 статьи 9, частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), частью 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ). 

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

На основании статьи 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно части 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Как следует из материалов дела, определением от 20.03.2018 по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Экскон» ФИО6 

Согласно экспертному заключению от 28.04.2018 № СЭЗ-18/56, на осмотренных объектах имеются следующие недостатки:

- на трубке оптической для цистоскопии № 203 17 имеются потертости, царапины, характерные при эксплуатации изделия; на сапфировой линзе царапины; на стеклянном конусе разъема к световоду мутная линза;

- на трубке оптической для цистоскопии № 327 17 имеются потертости, царапины, характерные при эксплуатации изделия; на сапфировой линзе смещение резиновой накладки; на сапфировой линзе с узкой стороны трубки смещение уплотнительной резинки; на стеклянном конусе разъема к световоду мутная линза;

- на трубке оптической для торакоскопии № 212 17 имеются потертости, характерные при эксплуатации изделия; на сапфировой линзе царапины; на сапфировой линзе с узкой стороны трубки трещины и выход клея; на стеклянном конусе разъема к световоду мутная линза и посторонние включения;

- на трубке оптической для торакоскопии № 213 17 на сапфировых линзах царапины; на стеклянном конусе разъема к световоду мутная линза и следы клея;

- на трубке оптической для торакоскопии № 214 17 на сапфировых линзах царапины; на стеклянном конусе разъема к световоду мутная линза и следы клея;

- на трубке оптической для лапароскопии № 216 17 имеются потертости, царапины, характерные при эксплуатации изделия; на сапфировой линзе царапины и выход клея; на сапфировой линзе с узкой стороны трубки трещины и сколы; 

- на оптической трубке для лапароскопии № 228 16 на сапфировой линзе смещение уплотнительной резинки, трещина; на сапфировой линзе с узкой стороны трубки трещина и следы коррозии; на стеклянном конусе разъема к световоду мутная линза;

- на стеклянном конусе световода фиброволоконного 4,8*2500 мм мутная линза.

После опроса эксперта и изучения представленного истцом заключения специалиста от 13.07.2018 № О/583-07/18 суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначения повторной экспертизы.

Определением от 25.09.2018 проведение экспертизы поручено заведующему отделением эндоскопии Кировского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Северная клиническая больница скрой медицинской помощи» ФИО5, директору по эндоскопам и инструментам ООО «НПФ «Элепс» ФИО4

Истец обратился в суд с заявлением об отводе экспертов. 

Определением от 18.10.2018 отказано в удовлетворении ходатайства Общества об отводе экспертов.

15.11.2018 от ФИО5 поступило письмо о непредставлении истцом медицинского оборудования для проведения осмотра.

Определением от 27.12.2018 производство по делу возобновлено. 

31.01.2019 в Арбитражный суд Кировской области поступило письмо ООО НПФ «Элепс» о невозможности проведения экспертизы в связи с отсутствием объектов для исследования.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Частью 3 статьи 79 ГПК РФ предусмотрено, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Отсутствие аналогичной нормы в АПК РФ не означает, что суд не может признать факт, для которого назначалась экспертиза, установленным в случае уклонения одной из сторон от ее проведения.

Иное противоречило бы закрепленному частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципу равенства каждого перед законом и судом.

Непредставление истцом оборудования для исследования повлекло невозможность проведения экспертизы, и свидетельствует о наличии в его действиях признаков злоупотребления правом.

Несогласие истца с выбором экспертов не свидетельствует о добросовестном поведении Общества, само по себе не является основанием для поручения проведения экспертизы иной экспертной организации (иным экспертам).

Доводы истца о том, что оборудование не будет предоставлено указанным экспертам, ввиду тотального недоверия и опасения порчи товара, подлежат отклонению, поскольку также не свидетельствуют о правомерности позиции Общества.

Кроме того, в силу пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 23) лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом.

Доводы истца о том, что комиссия, сформированная вне рамок какой-либо экспертной организации, не сможет провести полноценную экспертизу оборудования ввиду отсутствия опыта проведения судебных экспертиз на началах научности, объективности и обоснованности выводов, подлежат отклонению, поскольку являются голословными. 

Следует отметить, что согласно пункту 1 Постановления № 23 экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации).

Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Учитывая изложенное, поскольку истец, обращаясь с иском в суд, исходил из отсутствия оснований для непринятия ответчиком товара, однако доказательства в подтверждение данного вывода и качества товара не представил, товар экспертам не предоставил, заинтересованность этих экспертов в результатах экспертизы не подтвердил, суд апелляционной инстанции считает, что факт несоответствия спорного товара требованиям о качестве истцом не опровергнут.

Ответчик в суде апелляционной инстанции заявил устное ходатайство о назначении экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной считает, что оно не подлежит удовлетворению, поскольку ранее назначенная по ходатайству истца повторная экспертиза не состоялась по причине непредставления им товара для осмотра лицам, ходатайство об отводе которых было отклонено. 

Каких-либо доказательств соответствия качества товара истец не представил. Недостатки товара являются видимыми, отражены в актах ответчика о расхождениях по качеству товара и описаны экспертом ООО «Экскон». Истец никаких доказательств в подтверждение внешнего вида осмотренного товара также не представил. 

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 04.03.2019 по делу №А28-16958/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вива+» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Л.И. Черных

ФИО7

ФИО1