ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-3252/2020

30 июня 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  23 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объёме  30 июня 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Еникеевой Л. И., Лебедевой Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3059/2021) общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Спецстройинвест» на решение от 01.02.2021 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-3252/2020 (судья Крылов А. В.) по иску муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Новопортовский детский сад «Теремок» (ИНН 8909001510, ОГРН 1028900510715, Ямало-Ненецкий автономный округ, Ямальский район, с. Новый Порт, ул. Вануйто Папули, д. 25) к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик. «Спецстройинвест» (ИНН 7204100711, ОГРН 1067203320942, Ямало-Ненецкий автономный округ, Ямальский район, с. Сеяха, ул. Геофизиков, д. 10) об устранении недостатков работ, при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного казённого учреждения «Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа» (ИНН 8901017526, ОГРН 1068901000926, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Ямальская, д. 11Г),

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Спецстройинвест» ФИО2 (по доверенности от 11.01.2021№ 5), ФИО3 (по доверенности от 11.06.2021 № 23),

установил:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Новопортовский детский сад «Теремок» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Спецстройинвест» (далее – общество) об обязании общества в срок до сентября 2021 года устранить дефекты при строительстве объекта «Детский сад на 120 мест в с. Новый Порт»: устранить укладку металлической и мягкой кровли крыши; укрепить несущую конструкцию здания; переделать мост через водопроводную трубу (в части деформации плит, укрепить конструкцию моста); устранить неисправности обогрева канализации; установить четвёртый колодец в соответствии с проектной документацией; выполнить гидроизоляцию колодцев.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казённое учреждение «Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа».

Решением от 01.02.2021 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-3252/2020 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующие доводы: 

- приняв уточнение иска, суд лишил ответчика права на подготовку мотивированной позиции по данным требованиям. Требование о необходимости укрепить несущую конструкцию здания и о выполнении гидроизоляции колодцев ранее в иске не заявлялись, являются новыми требованиями, по которым ответчик не имел возможности высказать свою позицию;

- суд лишил сторон права выбора экспертного учреждения (аудиопротокол от 08.10.2020), на заявление отвода эксперту;

- при проведении судебной экспертизы эксперт поверхностно выяснил фактические обстоятельства дела и произвёл поверхностно не только осмотр объекта, но и исследование доказательств. Эксперт ФИО4 фактически осмотр объекта не производила, основывалась на фотоматериалах к актам осмотра, подготовленных ФИО5 и материалами из заключения от 20.05.2019 № 10-145-00029 (приложение № 30 к экспертному заключению от 03.12.2020). В основу заключения также положен отчёт об инженерно-геологических изысканиях 39-2020-ИГЛ. Заключения являются ненадлежащими доказательствами по делу, выполнены с рядом несоответствий техническим регламентам нормам и правилам, выводы носят предположительный характер;

- в нарушение статей 162, 164 АПК РФ суд после перерыва из стадии разрешения ходатайств ответчика объявил рассмотрение дела оконченным и удалился в совещательную комнату для принятия судебного акта, тем самым пропустил стадию исследования доказательств и прений сторон;

- в материалах дела имеется ряд противоречий, свидетельствующих о недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными;

- ответчиком представлены надлежащие доказательства о ненадлежащей эксплуатации истцом здания детского сада, об отсутствии оснований для ремонтных (восстановительных) работ по гарантийным обязательствам. Из переписки следует, что замечания принимались обществом только по металлической кровле крыши;

- судом не дана оценка противоречиям между заключением судебной экспертизы и заключением специалиста (7 позиций по списку).

Определением от 29.04.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено; в порядке статьи 81 АПК РФ предложено: истцу – обосновать заявленные требования с учётом обозначенных недостатков работ, заявленных в уточнениях иска (применительно к составу порученных ответчику работ и с учётом соответствующих возражений ответчика); ответчику – представить письменные объяснения по возражениям на недостатки со ссылками на проектную и исполнительную документацию, акты по форме № КС-2.

Во исполнение вышеуказанного определения от общества поступили письменные объяснения с приложением протокола от 07.07.2020.

Также от общества поступили ходатайства:

- о приобщении к материалам дела дополнительных документов: протокола от 07.07.2020; листов проектной документации; актов освидетельствования скрытых работ; актов о приёмке выполненных работ (вх. от 24.05.2021);

-  о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам ООО «АльянсЭксперт» (ИНН 

<

***>, 

<

...>). В соответствии с письмом от 14.05.2021 № 62-21 стоимость проведения экспертизы 250 000 руб., срок выполнения 45 рабочих дней, эксперты ФИО6: стаж работы с 2008 года, ФИО7: стаж работы с 2012 года. К письму приложены документы об образовании и стаже работы экспертов, выписки из членов СРО.

На разрешение экспертов просит поставить следующие вопросы: 1.  Соответствуют   ли   виды,   объёмы,   качество   работ   условиям   контракта,   проектной документации, техническому заданию. 2.  Имело ли место затопление территории детского сада поверхностными водами. 3.  Мог ли уровень поселковых дорог по ул. Полярная и ул. Вануйто Папули стать причиной затопления территории детского сада поверхностными водами. 4. Производились ли собственником/пользователем здания мероприятия для поддержания его и прилегающей к нему территории в работоспособном состоянии, начиная с 20.12.2014 и по день обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением, а именно: выполнялось ли складирование снежных масс до полного закрытия продухов в ограждении вентилируемого подполья, вентиляционных отверстий по периметру технического подполья в зимний период. Принимались ли меры по очистке кровли здания от снежных масс. Производился ли вывоз снежных масс с территории детского сада. Выполнялись ли мероприятия по защите территории детского сада от затопления. 5.  Установить процент износа здания детского сада. 6. При наличии выявленных дефектов установить причины их возникновения (нарушения возникли в ходе производства строительно-монтажных работ либо возникли в результате ненадлежащей эксплуатации)?

- о привлечении специалиста: сотрудника ООО «Специализированный застройщик. «ССИ» главного инженера проекта – проектный отдел: ФИО3 Вопросы, подлежащие разъяснению данным специалистом: об устранении укладки металлической и мягкой кровли крыши;  об укреплении несущей конструкции здания;    об необходимости переделки моста через водопроводную трубу (в части деформации плит, и укрепления конструкции моста); об устранении неисправности обогрева канализации; об установлении четвёртого колодца в соответствии с проектной документацией; о выполнении гидроизоляции колодцев; о несоответствии выводов заключения судебной экспертизы и заключениям специалиста ООО «Архитектурно-строительная компания» (7 позиций согласно приведённой таблице).

Учреждение в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу (вх. от 24.05.2021) не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. К отзыву приложены дополнительные документы: платёжное поручение от 23.10.2020 № 48412, письмо от 27.03.2020 № 309, протокол испытания № 95-ОК/2019, отзыв на иск третьего лица.

Определением от 26.05.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено; истцу предложено представить отзыв на ходатайства ответчика; сторонам – рассмотреть предложенные на разрешение эксперту вопросы с учётом их актуальности, возможности разрешения, исходя из фактических обстоятельств спора.

От общества поступили: ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных материалов: протокола от 07.07.2020, платёжного поручения от 16.06.2021 № 1160; а также письменные возражения на отзыв учреждения с приложением протокола от 07.07.2020.

21.06.2021 от учреждения поступил отзыв на ходатайства ответчика, просит отказать в их удовлетворении.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в жалобе, заявленные ходатайства.

От учреждения поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя (вх. от 04.06.2021), которое апелляционным судом удовлетворено.

Третье лицо, надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

На основании части 5 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ). 

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) от 30.06.2020 № 12 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Отклоняя ходатайство общества о назначении по делу судебной экспертизы,  суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ и при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведённых положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путём назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учёта фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

С учётом доводов общества относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которой возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, суд не усматривает оснований для назначения по делу повторной (дополнительной) судебной экспертизы, ходатайство общества удовлетворению не подлежит.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В заседании суда ответчик заявленное ходатайство о вызове специалиста не поддержал. 

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзывы, письменные возражения, материалы дела, заслушав представителей общества, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между государственным учреждением «Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа» (государственный заказчик) и обществом (подрядчик) подписано два контракта:

- от 04.02.2011 № 07/09/2014-СМР на выполнение строительно-монтажных работ и сдаче объекта в эксплуатацию (под ключ) по объекту: «Детский сад на 120 мест в с. Новый Порт Ямальский район, ЯНАО, в том числе проектно-изыскательские работы» (далее – контракт 1);

- от 16.09.2014 № 07/09/2014-СМР на выполнение строительно-монтажных работ и сдаче объекта в эксплуатацию (под ключ) по объекту: «Детский сад на 120 мест в с. Новый Порт Ямальский район, ЯНАО, в том числе проектно-изыскательские работы» (далее – контракт 2).

По условиям вышеуказанных контрактов подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству и сдаче объекта в эксплуатацию (под ключ) «Детский сад на 120 мест в с. Новый Порт Ямальский район, ЯНАО, в том числе проектно-изыскательские работы» (далее – объект), а государственный заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их на условиях контракта.

На основании пункта 10.2 контракта 1 гарантийный срок эксплуатации объекта составляет пять лет, в том числе один год – по инженерным системам, оборудованию, материалам и работам (отделочным, электрическим и сантехническим), четыре года – по фундаменту и рассчитывается с даты подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию.

По условиям пункта 10.2 контракта 2 гарантийный срок эксплуатации объекта составляет пять лет, в том числе один год – по инженерным системам, оборудованию, материалам и работам (отделочным, электрическим и сантехническим), пять лет – по фундаменту и рассчитывается с даты подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктами 10.3 контрактов гарантийные обязательства продлеваются на период обнаружения дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения.

В течение гарантийного периода подрядчик обязуется в кратчайший срок за свой счёт производить замену или ремонт строительных частей и деталей оборудования и инженерных систем объекта, имеющих повышенный износ или вышедших из строя из-за  дефекта изготовления и/или неправильного монтажа (пункты 10.4 контрактов).

В соответствии с актом приёмки законченного строительством объекта от 20.12.2014, генеральный подрядчик сдал, а заказчик-застройщик принял законченный строительством объект.

На основании договора от 10.04.2015 вышеуказанный объект передан учреждению в безвозмездное срочное пользование имуществом, 20.09.2017 в Единый государственный реестр недвижимости внесена запись о регистрации права оперативного управления учреждения на объект – детский сад на 120 мест в с. Новый Порт.

Как указывает истец, за время эксплуатации объекта выявлены дефекты строительства, требующие немедленного устранения:

1. Протекание кровли по всей площади крыши здания детского сада с момента сдачи объекта на оперативное управление приносит ущерб в виде ежегодных ремонтов после затопления чердачного помещения и проникновения дождевых и талых вод (от снега) в учебные кабинеты, санузлы, спальни и групповые комнаты воспитанников детского сада. 

Дефекты по всей площади кровли:

- гидроизоляция между вентиляционными трубами, выходящими наружу, и кровлей не установлена, в результате во время дождя и таяния снега также идёт затопление через наружную стенку вентиляционных выходов. Вентиляционные отводы с наружной стороны не закреплены. Во время частых ветров (штормовая погода с порывами до 25 м/с нередкое явление) вентиляционные отводы сильно раскачивает, тем самым увеличивая зазоры между кровлей и отводом на выходе, а также представляя угрозу срыва. Вентиляционные выходы ничем снаружи не защищены, обмотаны лишь самоклеящимся изолоном;

- пароизоляционный материал («Изоспан») установлен с нарушением технологии монтажа. Между кровельным материалом и «Изоспаном» должен находиться вентиляционный зазор не менее 5 см. В межстропильном пространстве «Изоспан» не должен подвергаться деформации, т. е. закручиванию саморезами и гвоздями;

- разрывы кровли, отверстия от непопадания саморезов на обрешётку по всей площади кровли, недоделки ремонтных работ приводит к затоплению как чердачного, так и 2-го и 1-го этажей.

2. Установленные ограждения на крыше не соответствуют проекту и создают угрозу срыва ограждений вместе со снегом, тем самым также создавая угрозу здоровью и жизни как воспитанников, их родителей, а также и сотрудников детского сада.

В целях определения соответствия/несоответствия ограждения на крыше проекту, истец обратился в экспертную организацию. Согласно заключению эксперта ООО «АСК» от 20.05.2019 № 145-10-00029 ограждение выполнено не по проекту: а) стойки и подкосы выполнены из металлической полосы, легко сгибаются от нагрузки; б) подкосы, выполненные из полосы, установлены на сгибание. При уклоне кровли 30 и более % подкосы необходимо установить с обратной стороны на растяжение (схема № 1), фактический уклон кровли составляет 35 %; в) вырванное и оставшееся ограждение закреплено к обрешётке саморезами, если бы данное ограждение было закреплено на болтах и хомутах, охватывающих стропильную ногу (схема № 2-А), то ограждение бы согнуло, но не вырвало.

3. В настоящее время канализационная труба диаметром 150 мм между септиком и зданием снабжена неисправной нагревательной лентой. Причина – обрыв нагревательной ленты из-за сдвига лотков (по которым проходит стальная канализационная труба) по отношению к канализационным бетонным кольцам колодцев. На сегодня имеется прямая угроза промерзания основного канализационного прохода в зимний период. Согласно проектной документации именно на данном участке должен находиться ещё один колодец, для обслуживания канализационной трассы от здания до септика. Фактически колодец отсутствует.

4. Крупная трещина на несущей стене (конструкции). Снижение плит перекрытия вентилируемого тех. подполья (правое крыло здания), в том числе под помещением склада горячего питания, привело к горизонтальному разрыву перегородки на уровне перемычек. Та же причина трещины несущей стены по оси. К исполнительной документации на первом и втором этаже (коридор-кабинет ИЗО, где ежедневно занимаются воспитанники детского сада), а также крупная трещина на полу второго этажа в кабинете ИЗО, занимающая более половины комнаты. Указанные трещины являются следствием продавливания несущими стенами гидроизоляционного слоя между фундаментом и стеной.

По результатам проведённого комиссионного осмотра здания детского сада выявлен ряд замечаний, в том числе: имеются крупные трещины на наружных несущих стенах; холодные полы на первом этаже. Межплиточное пространство пропускает холодный морозный воздух (некачественно утеплено и закрыто); если не закрыть вентотверстия зимой – заносы снега покрывают всю территорию подполья на уровне 50 см; не утеплена наружная стена под эвакуационными выходами. Результаты осмотра зафиксированы в акте общего осмотра здания (сооружения) от 19.02.2020.

5. Требование по замене витражного стеклопакета игнорируется обществом с 2015 года. Согласно спецификации на установку витражных конструкций В-2 Л (1 этаж) конструкция наружных и внутренних блоков должна быть одинакова. Фактически конструкция наружного блока (с треснутым стеклопакетом) отличается от конструкции внутреннего витражного блока, вследствие чего замена стеклопакета наружной конструкции (даже снятие размеров стеклопакета) невозможно без демонтажа всего витражного блока внутренней конструкции проёма, что относится уже к капитальному ремонту помещения.

6. Витражное окно на лестничной площадке установлено с нарушениями: во время дождей вода проникает по периметру всего витража внутрь здания, приводит в негодность откосы, а также приводит к затоплению лестничной площадки. Требуется установить витражный блок в соответствии с нормами качественного монтажа.

7. Требуется замена стеклопакетов по приведённому истцом списку (14 позиций). В настоящее время внутри стеклопакетов образовывается плесень. Гидроизоляция стеклопакетов не соответствует заявленному качеству (ГОСТ). Необходима замена в кабинетах: ИЗО, немецкого языка, физкультурном зале, зимнем саду, музыкальном зале, на посту охраны, окна на лестничном марше между 2 этажом и чердачным помещением.

8. На прогулочных верандах на 1 и 2 этажах (6 дверных блоков) установлены однокамерные стеклопакеты. Учитывая, что на прогулочных верандах нет тамбуров и алюминиевая дверь только одна (наружная), требуется замена однокамерных стеклопакетов в дверных блоках на двухкамерные.

9. Основания лестничных входных площадок. В настоящее время на наружных лестничных площадках образуются разломы бетонных стяжек под половыми плитками, и, как результат, происходит раскол плиточного слоя напольного покрытия.

10. Каждую весну идёт затопление дорожных плит талыми и грунтовыми водами во время весеннего паводка. Большинство дорожных плит при укладке не сварены между собой, в результате с каждым годом одни плиты уходят вниз, другие плиты выходят наружу. Правая сторона территории под плитами (территория детского сада) практически постоянно находится под водой. На этой стороне находится детская площадка. Проход на детскую площадку в период весеннего паводка затруднён из-за воды. Требуется перекладывание дорожных плит с засыпкой песка и щебня до требуемого уровня с утрамбовкой согласно проекту, а также сваривание дорожных плит между собой.

11. Подача теплоносителя в здание осуществляется по трубам, проходящим надземным способом. Для движения транспорта (пожарных автомобилей, автомобилей с грузом для разгрузки на склад) над трубами смонтирован металлический мост, который опирается на дорожные плиты. В связи с тем, что уровень дорожных плит с каждым годом опускается, опускается и мост, тем самым подходит к критической точке соприкосновения с трубами подачи теплоносителя в здание, которые в свою очередь находятся в большей степени на весу между теплотрассой и зданием. Требуется поднять уровень укладки плит по периметру здания, тем самым поднять уровень металлического моста. 

12. Снижение уровня плит происходит и на участке, где установлена резервная дизельная электростанция и пожарные водоёмы; снижение уровня плит и залитого бетона 0,4 – 0,5 м. При этом бетонное основание расколото. На указанных участках в дождливое лето постоянно лежит вода, вызывая заболоченность участка.

13. Пространство между уложенными дорожными плитами, участки входных ворот, а также отмостки по всему периметру здания, имеют разрывы бетона на разных участках территории, трещины и т. д. Ширина отмосток составляет всего 40 см, в результате вода с парапетов (пищеблок, теплоузел) напрямую уходит в трещину между плитами и отмостками, тем самым размывая территорию под самим детским садом (размывая верхние участки расположения свай). Требуется замена бетонного слоя на указанных участках территории.

14. В помещении библиотеки (ранее кабинет логопеда) круглосуточно стоит сильный затхлый технический запах. Визуальный и органолептический анализ показал, что запах выделяется покрытым линолеумом в этом помещении. Линолеум выделяет неизвестное отравляющее газообразное вещество.

15. На сегодняшний день в помещении овощехранилища установлена холодильная установка, выделяя тепло и нагревая воздух в помещении склада. Вентиляция не справляется с таким количеством тёплого воздуха. По проекту эта холодильная установка не должна находиться в помещении овощехранилища. Требуется перемонтировать холодильную установку в другое помещение.

16. Согласно замечаниям от энергоснабжающей организации, электросчётчики установлены не в соответствии с Правилами устройства электроустановок ПУЭ 7 (раздел 1, глава 1, 5 Учёт электроэнергии и электропроводка к ним: 1.5.29. Высота от пола до коробки зажимов счётчиков должна быть в пределах 0,8 – 1,7 м) Фактически электросчётчики установлены на высоте 2,03 м от пола. Требуется поднять уровень пола в помещении электрощитовой на 30 см площадью 1,2 кв. м, с последующей укладкой напольной плитки (керамогранита).

Общество в письме от 21.01.2019 № 43 сообщило о сроках устранения части замечаний, отклонив замечания по ограждениям крыши, водостокам на прогулочных площадках 2 эт., по просадке грунта на территории септика.

19.06.2020 ответчику направлена претензия № 121 о принятии мер по устранению недостатков выполненных работ. К претензии направлено вышеуказанное заключение эксперта и протокол испытания металлического ограждения крыши на пригодность к эксплуатации от 04.09.2019 № 95-ОК/2019, в соответствии с которым испытательная пожарная лаборатория по ЯНАО пришла к выводу, что ограждение крыши испытываемую нагрузку не выдержало, нарушены пункты 5.6, 5.7 ГОСТ 53254-2009, в связи с чем ограждение не пригодно к использованию по назначению.

В ответном письме от 27.03.2020 № 309 общество указало, что в срок до 01.08.2020 будет выполнен ремонт кровли, замена ограждения, работы по замене стеклопакета с витража, по установке нащельников витражной конструкции. Иные замечания (по канализационной трубе диаметром 159 мм, по крупной трещине на несущей стене (по оси К на исполнительной документации), по замене стеклопакетов по приведённому списку, по основаниям лестничных входных групп, по затоплению дорожных плит талыми и грунтовыми водами на участке пожарных водоёмов, по бетонному слою на указанных участках, по межсвайному бетонному основанию) подрядчиком не приняты.

Ссылаясь на отказ ответчика в добровольном порядке устранить выявленные недостатки работ в рамках контракта, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суд пришёл к выводу о доказанности факта ненадлежащего выполнения обязательств по контракту ответчиком; отметил, что недостатки выполненных работ выявлены в пределах установленного контрактом гарантийного срока, и учёл результаты проведённой по делу судебной экспертизы и представленного истцом заключения ООО «АСК». Оснований для сомнений в объективности и достоверности выводов экспертов суд не установил и удовлетворил требования истца (с учётом уточнений).

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает следующее.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

На основании пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами.

В рассматриваемом случае в пунктах 10.2 контрактов установлены гарантийные сроки эксплуатации объекта пять лет с даты подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьёй 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (статьи 721, 723, 724, 755 АПК РФ).

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Возражая против исковых требований, общество в отзыве на иск полагает, что в соответствии с положениями контракта № 1, пунктом 2 статьи 755 ГК РФ ответчик не должен нести гарантийных обязательств по предъявленным истцом недостаткам, поскольку требования заявлены за пределами гарантийного срока, а также истцом допускалась неправильная/ненадлежащая эксплуатация объекта, что является безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с позицией учреждения, в процессе эксплуатации объекта, в период гарантийного срока, истец неоднократно обращался к подрядчику с требованием об устранении недостатков, возникших в период гарантийных обязательств. Считает, что выводы Судебно-экспертного учреждения федеральной противопожарной службы по результатам испытаний крыши (протокол  от 04.09.2019 № 95-ОК/2019) о непригодности ограждения для использования по назначению прерывает течение данного срока.

В целях разрешения возникших разногласий относительно причин возникновения недостатков,  наличия/отсутствия вины застройщика в выявленных недостатках работ, либо причин в неправильной эксплуатации объекта судом первой инстанции по ходатайству сторон назначена судебная экспертиза (определение от 13.10.2020), проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Ямало-Ненецкого автономного округа, эксперту ФИО8

В заключении эксперта от 03.12.2020 № №145-10-00038/АРБСУД эксперт пришёл к следующим выводам:

- причины недостатков работ, обнаруженных при осмотре, являются результатом совокупности нескольких факторов: некачественного монтажа и нарушений, допущенных в ходе строительства, а также ошибок в проектировании;

- отклонения от объёмов проекта обследуемого здания, виды работ по возведению обследуемого здания имеются, но в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации  являются допустимыми. Качество выполненных работ по возведению здания детского сада имеет дефекты, что подтверждается актами осмотра ранее проведённой экспертизой и лабораторными исследованиями, имеющимися в материалах дела.

В пункте 10.1 на стр. 7 заключения указано следующее: в соответствии с СП13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» 26.11.2020 с 09-00 до 12-00, с 15-00 до 17-00, 27.11.2020 с 09-00 до 12-00, с 15-00 до 17-00, 28.11.2020 с 09-00 до 12-00, с 15-00 до 17-00, 29.11.2020 с 14-00 до 18-00 экспертом ТПП ЯНАО (Союз) ФИО5 проведён осмотр объекта методом сплошного визуального обследования несущих и ограждающих конструкций с детализированными промерами обнаруженных трещин и разрушений конструкций здания. Для наглядности составлена поэтажная карта трещин на основе копии поэтажных планов из проекта здания «Детский сад на 120 мест в с. Новый Порт, Ямальский район, ЯНАО. Результаты инструментального определения параметров обнаруженных при обследовании дефектов и повреждений по датам изложены в таблицах на основе актов осмотра:

1. Акт от 26.11.2020: пом. 138: трещины на несущей конструкции в подоконном пространстве с шириной раскрытия более 3 мм, длинной около метра. ФИО9 на несущей стене с шириной раскрытия более 2 мм, длиной более 2 м. ФИО9 на несущей стене с шириной раскрытия около 3 мм, длиной более 2 м; пом. 136: трещины на несущих конструкциях с шириной раскрытия более 1 мм, длиной более 2 м; пом. 103: трещина на ограждающей конструкции с шириной раскрытия около 1 мм, длиной порядка 1,5 м, температура на уровне отметки пола ниже требуемой по СанПиН 2.4.1.3049-13; пом. 135: трещина на несущей конструкции с шириной раскрытия около 1,5 мм, длиной порядка 2 м; пом. 162: отслаивание плитки на стене; пом. 134: трещина на несущей конструкции с шириной раскрытия более 1 мм и длиной около 1,5 м; пом. 106: трещины на несущих и ограждающих конструкциях. На ограждающей стене ширина раскрытия порядка 2 мм, длина более 2 м, трещина на несущей стене с шириной раскрытия менее 1 мм, длиной более 2 м; пом. 1116/2: разрушение бетонной стяжки; пом. 116/2: однокамерный стеклопакет, по проекту предусмотрен трёхкамерный; пом. 116/1: отслоение гидроизоляционного слоя в стеклопакете. Стеклопакет однокамерный, по проекту предусмотрен трёхкамерный; пом. 107: трещина на ограждающей конструкции, длиной более 2 м, шириной раскрытия около 1 мм; пом. 132: трещина на несущей конструкции с шириной раскрытия более 1 мм, на всю высоту стены; лестничная площадка: трещина на несущей конструкции с шириной раскрытия более 1 мм на всю высоту стены; пом. 152: трещина на несущей стене с шириной раскрытия около 1 мм длиной более 2 м. Отслаивание стены в помещении. ФИО9 в плите перекрытия; пом. 155: трещина на несущей конструкции длиной около 40 см; пом. 150: трещины в подоконном пространстве с шириной раскрытия менее 1 мм; пом. 168: трещина на ограждающей конструкции с шириной раскрытия менее 1 мм, длиной порядка 20 см; пом. 161: трещина в плите перекрытия. Сдвиг плиты перекрытия. ФИО9 на ограждающей конструкции с шириной раскрытия менее 1 мм, длиной более 2 м.

2. Акт от 27.11.2020: пом. 206/2: отхождение уплотнителя с рамы стеклопакета клееного-однокамерного; пом. 227: косая, криволинейная трещина; пом. 210: вспучивание строительной извести комбинированно с жёлтыми ореолами; пом. 213: стеклопакет клееный однокамерный; пом. 234: косая трещина стабильно характера длиной порядка 30 см; пом. 206: горизонтальная трещина, идущая перпендикулярно от участка дверного проёма до границы косой трещины; пом. 106: трещины на несущих и ограждающих конструкциях. На ограждающей стене ширина раскрытия порядка 2 мм, длина более 2 м, трещина на несущей стене с шириной раскрытия менее 1 мм, длиной более 2 м; пом. 116/2: разрушение бетонной стяжки; пом. 1116/2: однокамерный стеклопакет, по проекту предусмотрен трёхкамерный; пом. 116/1: отслоение гидроизоляционного слоя в стеклопакете. Стеклопакет однокамерный, по проекту предусмотрен трёхкамерный; пом. 107: трещина на ограждающей конструкции, длиной более 2 м, шириной раскрытия около 1 мм; пом. 132: трещина на несущей конструкции с шириной раскрытия более 1 мм, на всю высоту стены;  лестничная площадка: трещина на несущей конструкции с шириной раскрытия более 1 мм на всю высоту стены; пом. 152: трещина на несущей стене с шириной раскрытия около 1 мм длиной более 2 м. Отслаивание стены в помещении. ФИО9 в плите перекрытия; пом. 155: трещина на несущей конструкции длиной около 40 см; пом. 150: трещины в подоконном пространстве с шириной раскрытия менее 1 мм; пом. 168: трещина на ограждающей конструкции с шириной раскрытия менее 1 мм, длиной порядка 20 см; пом. 161: трещина в плите перекрытия. Сдвиг плиты перекрытия. ФИО9 на ограждающей конструкции с шириной раскрытия менее 1 мм, длиной более 2 м.

3. Акт от 28.11.2020: кровля: монтаж кровли не соответствует проекту и смонтирован с нарушением СНиП П-26-76 «Кровли» Между кровельным материалом и пароизоляционным отсутствует зазор (не менее 5 см). В межстропильном пространстве пароизоляционный материал подвергается деформациям, так как прикреплён на саморезы, вследствие чего протечки наблюдаются протечки всей площади кровли. Установленные ограждения на крыше не соответствуют проекту; техническое подполье: отсутствует утепление входа в техподполье; фундамент Повреждение штукатурки металлического ростверка; сваи: дефектов не обнаружено; стропильная система: сухая; оголовки свай: металлические оголовки свай находятся в нормативном состоянии.

4. Акт от 29.11.2020: плиты дорожные: проведение детального обследования было затруднено наличием обильных осадков. Смещение дорожных плит отчётливо видно на фото № 96 приложения № 23; хозяйственный блок: дефектов не обнаружено.

Эксперт пришёл к выводу, что характерное размещение обнаруженных трещин и вид свидетельствуют о неравномерной осадке или просадке основания фундамента здания, наличия температурных напряжений при большой протяжённости стен (отсутствие температурных швов) и недостаточной несущей способностью стен (отсутствие продольных опор у плит перекрытия на балку ростверка в местах массовых разрушений и трещин). Анализ трещин в стенах показал, что видимые изменения прочности кладки изменены. Местами наблюдается разделение кладки на отдельные блоки вследствие начинающейся потери сцепления с раствором, однако раствор ещё сохраняет свою прочность. Перегрузка отдельных участков стен при удовлетворительном состоянии кладки проявляется в появлении трещин в вертикальных и горизонтальных швах. При плохом состоянии кладки трещины от перегрузки идут через блоки. Особенно сильно снижение несущей способности проявляется при наличии горизонтальных трещин в простенках и вертикальных в перемычечных конструкциях. Выявленные трещины появились не только от недостаточной несущей способности стен, но и из-за ослабленного состояния конструкций фундаментов вследствие разрушения основания. Рекомендуется осуществлять контроль за поведением трещин с помощью маяков (на очищенную от облицовки или штукатурки трещину устанавливают по два маяка – в зоне наибольшего раскрытия и в конце) с ежедневными осмотрами, замерами и фиксацией ширины раскрытия трещин. Выявленные при осмотре трещины являются активными и в отдельных помещениях здания критическими. Заделке подлежат трещины неактивные.

Необходимо провести поддерживающие мероприятия по восстановлению несущих способностей конструкций здания, а именно: укрепление разрушенного основания фундамента с устройством отмостки в соответствии с действующими сводами правил; в местах опирания плит перекрытия на ростверк установить закладные детали для усиления конструкции; укрепить армированием и заделкой трещины в стенах здания; восстановить внутреннюю отделку в местах разрушения.

Для проведения указанных мероприятий необходимо ограничить пребывание детей и взрослых в здании дошкольной образовательной организации на период проведения указанных работ, а также на период наблюдений за активностью выявленных деформаций.

На стр. 10 заключения указано, что ранее экспертами ТПП ЯНАО проведена экспертиза ограждения кровли здания детского сада. Согласно заключению от 20.05.2019 № 10-154-00029 причиной обнаруженных недостатков являются нарушения проектных решений и требований нормативных документов устройства ограждения СНиП II-26-76 «Кровли».

Вследствие некачественного монтажа ограждения, а именно: размещение ограждения кровли не по проектной схеме, использование материалов при монтаже, из которых изготовлено ограждение, не соответствующее проекту, зафиксированы протечки кровли и разрушение отдельных участков стропильной системы и конструкций, попадающих в зону протечек. Температура воздуха на уровне отметки пола 1 этажа обследуемого здания зафиксирована ниже установленной СанПиН 2.4.1.3049-13 Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций. Причина дефекта отсутствие утепления в межплиточном пространстве, допущенное при монтаже плит перекрытия. Во всём здании заполнение оконных проёмов выполнены двухкамерными клееными стеклопакетами вразрез проекта, которым предусмотрены заполнения оконных проёмов стеклопакетом трёхкамерным. В помещениях № 116/1, 216/2 здания в откосах оконных проёмов обнаружено образование плесени внутри стеклопакетов, и отсутствие утепления;

- техническое состояние несущих и ограждающих конструкций здания и выявленные дефекты существенно влияют на безопасность длительного пребывания в здании, являются следствием ошибок допущенных при строительстве, монтаже с отклонениями от проектных решений. Эксплуатация обследуемого объекта, имеющего указанные выше пробелы, неизбежно влияет на утрату его потребительских свойств. С целью предотвращения дальнейшего ухудшения состояния и разрушения при эксплуатации конструкций здания рекомендуется осуществлять геомониторинг за строением. По результатам подготовить проект реконструкции (пункт 8.3 заключения).

В дополнительных пояснениях по делу истец указал, что помимо судебной экспертизы, ООО «АСК» проведены инженерные изыскания и обмерно-обследовательские работы по обследованию объекта, в ходе которых помимо указанных в экспертном заключении дефектов также выявлены следующие дефекты и повреждения: 

- при осмотре колодца канализации отмечено его заполнение грунтовыми водами и последующее промерзание, что свидетельствует об отсутствии либо некачественной гидроизоляции колодцев, а также о нефункционирующем электрообогреве. Наличие воды в лотках и колодцах затрудняет возможность их обслуживания; отсутствует один из колодцев, предусмотренных рабочей документацией; кабель электрообогрева вмонтирован (забетонирован) в бетонное основание, что исключает возможность замены кабеля электрообогрева. Наличие воды в лотках и колодцах затрудняет возможность замены кабелей. Рекомендации: Выполнить ремонт электрообогрева; установка отсутствующего колодца, согласно рабочей документации; ремонт колодцев и лотков с полной гидроизоляцией для возможности их обслуживания;

- деформация обшивки магистральной трубы на участке между вводом и ИТП по причине неравномерных осадок грунтов и дорожных плит под металлическим мостом (конструкции моста вплотную лежат на магистральном трубопроводе). Данный факт не соответствует рабочей документации (магистральные трубопроводы должны быть проложены подземным способом). Указанный выше мост не обеспечивает проезд пожарных машин к пожарным водоёмам, а также грузовой техники к складским помещениям. При дальнейшей эксплуатации имеющегося моста возможно наступление аварийной ситуации (разрушение магистрального трубопровода отопления и водоснабжения между ИТП и вводом). Рекомендации: обеспечить недопущение деформации обшивки магистрального трубопровода, а именно, обеспечить проектирование и строительство нового металлического моста (при проектировании исключить дальнейшее проседание моста, а также обеспечить проезд пожарной и грузовой техники);

- деформации и многочисленные следы протечек; видны просветы при осмотре со стороны чердака;

- следы протечек в местах примыкания металлочерепицы к выступающим элементам;

- деформации и складки рулонной гидроизоляции;

- повреждения пароизоляции. 

Несоответствие фактического «пирога» кровли рабочей документации. Фактически кровля имеет следующий состав (сверху вниз): металлочерепица; гидроизоляционная плёнка «Изоспан»; обрешётка; стропильная нога. Согласно предоставленной рабочей документации состав кровли должен быть выполнен в следующей очерёдности (сверху вниз): металлочерепица; обрешётка; контробрешётка; гидроизоляционная плёнка «Изоспан»; стропильная нога. Ввиду отсутствия контробрешётки не обеспечен воздушный зазор для отведения излишней влаги из состава кровельного пирога. Гидроизоляционная плёнка уложена неправильно (надписью в сторону чердака). Кровельное ограждение имеет деформации и места отрывов, по причине ненадёжного крепления к конструкциям крыши и использования некачественных материалов (упоры не обеспечивают безопасность при возможном падении человека). Рекомендации: ремонт по всей площади кровли (скатная) с монтажом гидроизоляционной плёнки и контробрешётки в соответствии с рабочей документацией.

Исследования по остальным пунктам экспертного заключения и в заключении по результатам обследования идентичны.

Общество, не согласившись с заключением эксперта от 03.12.2020, представило в материалы дела письменные возражения. Полагает, при проведении судебной  экспертизы ТПП ЯНАО допущен ряд нарушений норм материального и процессуального права, которые дают основания полагать, что данное заключение является ненадлежащим доказательством и выводы, сделанные экспертом, носят предположительный и необоснованный характер, а ответы на вопросы суда содержат недостоверные данные, которые не могут быть положены в основу решения по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В пункте 2 постановления № 23 разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права. 

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, содержащиеся в заключении от 03.12.2020, указал, что оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела доку Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Судом установлено, что нарушений при назначении судебной экспертизы не выявлено, эксперт предупреждён об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено. 

Заключение эксперта от 03.12.2020 в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено. 

При этом обстоятельства использования экспертом в работе заключения эксперта № 10-145-00029 не исключают обоснованность выводов судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что к заключению от 03.12.2020 приложен акт общего технического осмотра здания и территории детского сада, в соответствии с которым комиссией 19.09.2020 в составе представителей общества и учреждения произведён осмотр здания и прилегающей территории. В акте зафиксированы недостатки с приложением фотоматериалов. Кроме того, при осмотре присутствовал начальник участка общества ФИО10 (стр. 4 экспертного заключения).

Отклоняя доводы апелляционной жалобы со ссылкой на процессуальные нарушения, допущенные при назначении по делу судебной экспертизы, коллегия суда исходит из следующего.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 статьи 82 АПК РФ).

В соответствии с протоколом судебного заседания от 13.10.2020, от сторон поступили вопросы эксперту; ответчиком представлены возражения по вопросам истца, считает необходимым конкретизировать поставленные истцом вопросы.

Окончательное определение круга вопросов, подлежащих разрешению экспертом, в том числе их формулировка, относится к компетенции суда (часть 2                                  статьи 82 АПК РФ, пункт 8 постановления № 23). 

С учётом изложенного, ответчик в полной мере располагал правом высказать свою позицию по заявленному ходатайству.  

По результатам оценки экспертного заключения наряду с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе представленным истцом и подготовленным ООО «АСК» заключением по обследованию технического состояния здания, суд пришёл к выводу о том, что данными заключениями в совокупности подтверждено, что недостатки и дефекты, которые просит устранить истец, произошли в связи с нарушением технологии производства строительно-монтажных работ и должны быть устранены ответчиком, осуществившем строительство объекта.

Как отмечено судом, согласно пунктам 10.2 контрактов гарантийный срок подлежал применению до 20.12.2019. Указанные истцом дефекты выявлены своевременно, акты общего осмотра здания, фиксирующие выявленные недостатки, составлены в пределах гарантийного срока и в части признаны ответчиком (письма от 21.01.2019, от 27.03.2020). При этом дефект ограждения крыши отражён в протоколе испытаний от 04.09.2019 № 95-ОК/2019. 

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, с учётом пунктов 10.3 контрактов, пришёл к обоснованному выводу о наличии оснований для возложения на подрядчика обязанности устранить обнаруженные недостатки (дефекты).

Доказательствами, подтверждающими эксплуатационный характер названных недостатков, суд не располагает; приведённые апеллянтом причины нарушения функционала объекта со ссылкой на ненадлежащее содержание последнего, являются не подтверждёнными предположениями.

В данной связи надлежит отметить, что подрядчик, будучи осведомлённым о требованиях, предъявляемым к результату поручаемых работ, не уведомлял заказчика в порядке пункта 1 статьи 716 ГК РФ о наличии препятствий в проведении работ; подрядчик, будучи профессиональным участником соответствующего рынка, должен был предвидеть неизбежность проявления недостатков при выполнении подрядчиком работ способами и в порядке, которые предусмотрены контрактами.

С учётом изложенных обстоятельств, при не опровергнутых доводах истца о необходимости устранения дефектов, последние презюмируются следствием некачественного выполнения работ ответчиком, и их устранение относится к обязательствам подрядчика. 

Указанные выводы, по убеждению суда апелляционной инстанции, являются верным, соответствующими фактическим обстоятельствам спора. 

Вопреки доводам апеллянта, устранение отдельных дефектов (колодец, мост) относятся к обязательствам ответчика. Последний, производя ремонтные работы до момента инициирования настоящего иска в рамках гарантийных обязательств, не мог быть не осведомлён о фактическом несоответствии канализационной трассы проектным решениям, равно как и размещении водопроводных сетей надземным способом. По убеждению суда апелляционной инстанции, воссоздание колодца, установка перехода относятся к гарантийным обязательствам обеспечить надлежащее функционирование коммунальных сетей.  

Отклоняя доводы подателя апелляционной жалобы относительно принятия уточнения иска, коллегия суда отмечает, что уточнение иска обусловлено составом выявленных в рамках проведённой по делу судебной экспертизы недостатков.   

Президиум ВАС РФ в постановлении от 11.05.2010 № 161/10 сформулировал правовую позицию о том, что исходя из принципа эффективности судебной защиты, принятие судом уточнённых требований не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией.

Принятие судом первой инстанции уточнения иска не нарушило прав ответчика на судебную защиту; состав обнаруженных недостатков был известен ответчику, в том числе ввиду предъявления соответствующих требований до момента обращения истца с настоящим иском в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

При таких обстоятельствах, поскольку доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые влияли бы на законность и обоснованность обжалуемого решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, а нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли бы привести к принятию неправильного решения, не допущено, апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Общество по платёжному поручению от 16.06.2021 № 1160 внесло на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда 250 000 руб. за проведение экспертизы по настоящему делу.

Поскольку Восьмым арбитражным апелляционным судом отказано в назначении судебной экспертизы по делу, денежные средства подлежат возврату плательщику с депозитного счёта суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение  от 01.02.2021 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-3252/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик. «Спецстройинвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...>) с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 250 000 руб., перечисленные по платёжному поручению от 16.06.2021 № 1160.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Л. И. Еникеева

Н. А. Лебедева