ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10517/2019

Дело № А40-251603/18

г. Москва

25 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова, 

судей В.Р. Валиева, О.Г. Головкиной, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Российский государственный университет правосудия" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 января 2019 года по делу №А40-251603/2018, принятое судьей Е.А. Вагановой, по иску Общества с ограниченной ответственностью "Формат" (ОГРН 

<

***>) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Российский государственный университет правосудия" (ОГРН 

<

***>), третье лицо: ГУП «Татинвестгражданпроект» о признании недействительным протокола от 08.05.2018 № 2, о взыскании 10 000 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 (доверенность от 22.10.2018)

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 11.10.2018); ФИО4 (доверенность от 11.10.2018)

от третьего лица: не явилось, извещено.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Формат" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Российский государственный университет правосудия" о признании недействительными Протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 2 от 08.05.2018 и о взыскании упущенной выгоды в сумме 10 000 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса привлечено – Государственное унитарное предприятие  Республики Татарстан «Головная территориальная проектно-изыскательская     научно-производственная фирма  «Татинвестгражданпроект».

Решением от 24 января 2019 года по делу № А40- 251603/2018 Арбитражный суд города Москвы признал недействительным протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 2 от 08.05.2018 и взыскал с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Российский государственный университет правосудия" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Формат"  упущенную выгоду в сумме 10 000 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, представитель ответчика обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов  заявитель апелляционной жалобы указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела,  не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,  в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители  третьего лица в заседание не явились.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого по делу решения, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.04.2018 Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Российский государственный университет правосудия» путем размещения в сети Интернет на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено Извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию строительства учебного корпуса с общежитием Казанского филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский государственный университет правосудия» (г. Казань) № 0373100059818000008 (Конкурс). 

На процедуре вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе 03.05.2018 в 10.00 Общество с ограниченной ответственностью «Формат» подало заявку на участие в Конкурсе на право заключения с Заказчиком государственного контракта на выполнение работ по проектированию строительства учебного корпуса с общежитием Казанского филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский государственный университет правосудия» (г. Казань) с приложением всех необходимых документов подтверждающих квалификацию и документов, подтверждающих соответствие требованиям конкурсной документации по Конкурсу, при этом предложенная цена (стоимость) контракта составила - 20 989 581 руб.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе победителем было признано Государственное унитарное предприятие Республики Татарстан «Головная территориальная проектно-изыскательская научно-производственная фирма «Татинвестгражданпроект»  с ценой (стоимостью) контракта - 35 000 000 руб., что следует из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № ПР01 от 08.05.2018.  

 Заявка истца заняла третье место с ценой (стоимостью) контракта в размере 20 989 581 руб.

Истец посчитав, что оценка заявок по показателям «Наличие трудовых ресурсов предлагаемых для выполнения работ с высшим профессиональным образованием по квалификации «Инженер» и «Наличие положительной деловой репутации» нестоимостного критерия конкурсной комиссией произведена неверно, с нарушением требований конкурсной документации, действия конкурсной комиссии Заказчика по признанию ГУП «Татинвестгражданпроект» победителем Конкурса при рассмотрении заявок являются незаконными, а также считая, что незаконные действия ответчика привели к убыткам в виде неполученной истцом прибыли (упущенной выгоды) в размере 10 000 000 руб.,  обратился с настоящим  заявлением в суд.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 12, 15, 393, 448, 449, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации ответственности за нарушение обязательств", из анализа конкурсной документации установил, что произведенный конкурсной комиссией Заказчика расчет баллов заявок на участие в конкурсе по Показателю 1 и Показателю 3, произведен с нарушением порядка оценки предложений участников, что безусловно влияет на определение результата торгов, в связи с чем пришел к выводу, что оспариваемый протокол не соответствуют целям и принципам, установленным Законом о контрактной системе, определение победителя торгов произведено с нарушением законодательства, вследствие чего требование истца о признании недействительным Протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 2 от 08.05.2018 удовлетворил.

Удовлетворяя требование ООО «Формат» о взыскании упущенной выгоды в размере 10 000 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что между ответчиком и третьим лицом заключен государственный контракт, по которому производится исполнение, в связи с чем, восстановление истца в правах участника торгов невозможно, вместе с тем, истец был лишен законного права стать победителем в конкурсе, в связи с чем,  проверив расчет произведенный истцом неполученных доходов (упущенная выгода), которые Общество могло получить исполняя государственный контракт, пришел к выводу об обоснованности, доказанности и подлежащим удовлетворению заявленных требований. 

 Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом в соответствии с пунктом 2 указанной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

 Применение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

 Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

В соответствии со статьями 65, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований, представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Спорный конкурс проводился по правилам, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе определено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.01.2013 № 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 3 Правил "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Из материалов дела усматривается, что по результатам рассмотрения заявок все участники были признаны соответствующими требованиям, установленным законодательством и конкурсной документацией, и подлежали дальнейшей оценке.

Вместе с тем, заявляя исковые требования истец не согласился, с количеством баллов  которые были присвоены ответчиком  по  формуле расчета итогового рейтинга балов по показателям «Наличие трудовых ресурсов предлагаемых для выполнения работ с высшим профессиональным образованием по квалификации «Инженер» и «Наличие положительной деловой репутации». 

Содержание и порядок оценки спорных критерий применительно к ст. 50 Закона о контрактной системе и п. 11 Правил № 1085 отражают все необходимые характеристики, отвечают требованиям объективности и определенности, не приводят и не могут привести к созданию неконкурентных преимуществ отдельным участникам конкурса.

Критерии и балльная система оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе являются едиными для всех участников конкурса и не свидетельствуют о создании преимущественных условий одному из хозяйствующих субъектов. 

Способ определения расчета итогового рейтинга, нивелирует субъективное усмотрение, которое допускается при оценке сведений, представленных участниками закупки, в полной мере отвечает задачам результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом соответствие установленным конкурсной документацией критериям для определения победителя конкурса относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не входит в полномочия суда, осуществляющего функцию по отправлению правосудия.

Доказательств ущемления прав участников закупки, свидетельствующих об ограничении конкуренции,  материалы дела не содержат.

При этом истец имел право обжаловать действия (решение) ответчика до заключения государственного контракта в контрольный орган в сфере закупок в соответствии с главой 6 Закона о контрактной системе, указав предметом обжалования, не результаты оценки заявок, а нарушение установленного заказчиком в документации порядка оценки заявок в соответствии с ч. 5 ст. 53 Закона о контрактной системе. Между тем, истец, злоупотребляя своими правами, не принял меры по использованию существующих правовых механизмов, не  воспользовался правом на обжалование протокола № 2 от 08.05.2018  в соответствии с гл. 6 Закона о контрактной системе и (или) в судебном порядке в соответствии с гл. 24 АПК РФ, направленных на приостановление процедуры закупки и признание оспариваемого протокола недействительным.

Также, проанализировав заявку истца на участие в спорном конкурсе, суд апелляционной инстанции усматривает, что снижение истцом цены государственного контракта на 45,18 % от НМЦК, ставит под сомнение экономическую целесообразность участия ООО «Формат» в конкурсе и получения им выгоды при исполнении государственного контракта.

 В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Обеспечение, указанное в ч.ч. 1 и 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе).

Согласно конкурсной документации размер обеспечения исполнения контракта составляет 11 487 180 руб. 

В случае признания истца победителем закупки, проводимой ответчиком, размер предоставляемого им обеспечения должен составлять 17 230 770 руб., с учетом предложенной истцом цены контракта в размере 20 989 581 руб. 

В материалах дела отсутствуют доказательства материальных возможностей истца для предоставления обеспечения исполнения государственного контракта в указанном размере, в том числе банковской гарантии.

Истцом не доказана возможность надлежащим образом исполнить государственный контракт по предложенной в заявке истцом цене контракта, а также документально не подтверждено совершение истцом конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение прибыли. Напротив, если учесть приложенные к ходатайству истца об отсрочке оплаты государственной пошлины за рассмотрение искового заявления справку из налогового органа об открытых банковских счетах и  справки из банков, от у истца подтверждается отсутствие денежных средств, а в обоснование данного ходатайства истец также  ссылался на наличие обязательств по исполнению государственных и муниципальных контрактов, не предусматривающих авансирование, и в соответствии с которыми оплата осуществляется после государственной экспертизы проектной документации, проводимой истцом за свой счет.

Данные обстоятельства свидетельствуют о возможности исполнения контрактов с нарушением установленных сроков, что в дальнейшем, с учетом императивных норм Закона о контрактной системе приведет к предъявлению требований о взыскании неустоек (штрафов, пени) и как следствие повлечет дополнительные расходы истца по их уплате, но никак не обеспечит получение прибыли.

Таким образом, предложенное истцом условие о цене государственного контракта, недоступно с точки зрения разумности и добросовестности обычным участникам гражданских правоотношений свидетельствует о злоупотреблении правом и фактически направлено на ограничение конкуренции и получение существенного преимущества при участии в конкурсе.

В силу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Искусственное занижение цены контракта в целях ограничения конкуренции и получения существенного преимущества свидетельствует о недобросовестном поведении истца в закупках, а также подтверждает невозможность заключения с истцом государственного контракта и надлежащего его исполнения, с дальнейшим получением им прибыли.

При этом, производя расчет убытков виде упущенной выгоды  истец при расчете стоимости выполнения работ по ОВОС использовал размер общей стоимости проектирования, который приведен в конкурсной документации и составляет 22 920 160 руб. 00 коп., исходя из НМЦК в размере 38 290 600 руб. 00 коп., вместе с тем,  расчет общей стоимости проектирования, исходя из своей предложенной цены контракта, не представил.

Таким образом, приведенный истцом размер стоимости выполнения работ по ОВОС ставит под сомнение данные о размере расходов истца приведенных в расчете убытков виде упущенной выгоды.

Также суд апелляционной инстанции основываясь на правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-0-0, п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2004 № 10623/2003, отмечает, что поскольку в настоящее время государственный контракт № 0373100059818000008 от 31.05.2018 на выполнение работ по проектированию строительства учебного корпуса с общежитием Казанского филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский государственный университет правосудия» (г. Казань), заключенный ответчиком с победителем по результатам открытого конкурса, полностью исполнен, что, в свою очередь, исключает возможность приведения сторон в первоначальное положение, в случае признания судом оспариваемого протокола от 08.05.2018 № 2 рассмотрения заявок недействительным, делает невозможным проведение нового конкурса и заключения новых государственных контрактов на условиях, предусмотренных в конкурсной документации, избранный истцом способ защиты не приведёт к восстановлению его прав.

При таких обстоятельствах, установив отсутствие достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что действия ответчика явились единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, учитывая, что ООО "Формат" не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками заявителя в виде упущенной выгоды, а также принимая во внимание, что истцом не доказан размер неполученного дохода, а также не усмотрев при оценки и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в действиях конкурсной комиссии нарушений порядка оценки предложений участников, суд апелляционной инстанций полагает, что оснований для удовлетворения исковых требований о признании недействительным протокола от 08.05.2018 № 2 и взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 10 000 000 руб. не имеется.

При указанных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит отмене, в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 января 2019 года по делу № А40-251603/18  отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Формат" в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Российский государственный университет правосудия" 3000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.В. Пирожков 

Судьи:  О.Г. Головкина 

 В.Р. Валиев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.