Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-80463/19-149-688

г. Москва

28 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 февраля 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: ООО «ТД «ВИАЛ», АО «ЕЭТП»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 13.01.2020 №12)

от ответчика: не явился, извещен

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы» (далее – заявитель, ГКУ АЗ (КС) ДЗМ, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве  (далее – ответчик, Московское УФАС России) от 01.03.2019 по делу №2-57-2364/77-19.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2019 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2019 по делу №А40-80463/19-149-688 отменено по новым обстоятельствам.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя и третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, ГКУ «A3 (КС) ДЗМ» опубликован электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (ФИО3 альфа) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве (УНЗ Z190172) (закупка №0873200009818003500) (далее - электронный аукцион, аукцион).

ООО «ТД «ВИАЛ» обратилось в Московское УФАС России с жалобой на нарушение положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в части установления к поставляемым товарам требований, которые влекут ограничение количества участников.

По результатам рассмотрения жалобы, Московским УФАС России 15.11.2018 принято решение по делу № 2-57-14115/77-18, в соответствии с которым жалоба ООО «ТД «ВИАЛ» на действия заказчика признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и выдано предписание об устранении нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Впоследствии, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ТД «ВИАЛ» на неисполнение Заказчиком предписаний антимонопольного органа от 15.11.2018  по делу №2-57-14115/77-18 и от 14.01.2019 по делу № 2-57-94/77-19.

В результате рассмотрения указанной жалобы, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Заявителя нарушения п. 2 ч. 22 ст. 99 Закон о контрактной системе), поскольку в отсутствие правовых оснований Заказчиком вышеназванные предписания не исполнены, в связи с чем ответчиком вынесено решение от 01.03.2019 по делу №2-57-2364/19 о нарушении законодательства об осуществлении закупку, а также выдано предписание об устранении нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования, Общество указывает на то, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2019 по делу №А40-298635/18-146-2522 решение и предписание антимонопольного органа от 15.11.2018  по делу №2-57-14115/77-18 признаны незаконными и отменены.

Удовлетворяя требования ГКУ АЗ (КС) ДЗМ, суд исходит из следующего.

Как было указано выше, оспариваемое в рамках настоящего дела решение и предписание антимонопольного органа от 01.03.2019 по делу №2-57-2364/77-19 приняты в связи с установлением факта неисполнения Заявителем решения и предписания от 15.11.2018  по делу №2-57-14115/77-18.

Законность решения и предписания от 15.11.2018  по делу №2-57-14115/77-18 явилась предметом рассмотрения в рамках дела №А40-298635/18-146-2522.

При рассмотрении дела №А40-298635/18-146-2522, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. 

При этом, если объектом закупки являются лекарственные средства, в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, за исключением закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. 

В соответствии частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам так, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. 

В соответствии с пп. в) пункта 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 №1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ПП РФ №1380 от 15.11.2017) при описании объекта закупки не допускается указывать объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий. 

Согласно пункту 6 ПП РФ №1380 от 15.11.2017, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. 

При этом документация о закупке должна содержать: 

а) обоснование необходимости указания таких характеристик; 

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

Таким образом, заказчику предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик. 

Заказчиком в технической части аукционной документации установлены требования к поставляемому товару, а также обоснование необходимости указания таких требований: 

«МНН ФИО3 альфа»: «Дозировка: 10000МЕ. Лекарственная форма: раствор для внутривенного и подкожного введения. Показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам: Равно объем наполнения 0,25 мл. Закупка осуществляется для обеспечения в амбулаторных условиях отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, по выписанным рецептам, при отпуске по рецептам, в соответствии с действующими нормативными актами, запрещается нарушение первичной упаковки лекарственного препарата». 

На заседании комиссии Московского УФАС России установлено, что в силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. 

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. 

Также в решении от 15.11.2018 по делу №2-57-14115/77-18 указано, что заказчиком установлены требования к поставке лекарственного препарата без возможности поставки эквивалентного лекарственного препарата с иной дозировкой и объемом наполнения и совокупности установленных требований соответствует товар единственного производителя ТН Эральфон, производства ЗАО «ФармаФирма «Сотекс». На основании данных доводов жалоба ООО «ТД «ВИАЛ» на действия ГКУ A3 (КС) ДЗМ была признана обоснованной. Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание. 

Между тем, препарат с МНН ФИО3 альфа применяется для лечения ренальной анемии у пациентов, пожизненно получающих жизнеспасающее лечение программным гемодиализом. Ввиду индивидуальных особенностей и длительности лечения, пациентам эмпирически подбирается дозировка эпоэтина альфа максимально обеспечивающая терапевтический эффект препарата и исключающая передозировку, влекущую к развитию серьезных осложнений - тромбоз артериовенозной фистулы, высокую артериальную гипертонию, острое нарушение мозгового кровообращения и др. Известно, что при превышении индивидуальных дозировок и соответственно при увеличении концентрации гемоглобина в крови вероятность ишемических расстройств кровообращения, ведущих к развитию как острого нарушения мозгового кровообращения, так и коронарного кровообращения во время процедуры гемодиализа возрастает в 2-3 раза, что может приводить к летальному исходу. 

Использование препарата эритропоэтина альфа возможно и необходимо исключительно в индивидуально подобранных дозировках. Потребность заказчика в ампулах с содержанием 2500МЕ обусловлена высокой потребностью для сложившегося определенного числа пациентов, нуждающихся в дозировке 5000 или 7500 ME использование для них ампулы с содержанием по 2000 или 3000 ME может быть, как неэффективным, так и избыточным, что может принести как вред состоянию здоровья пациента, так и к экономической несостоятельности использования ампул препаратов с несоответствующей дозой лекарственного средства. Диапазон индивидуальных дозировок очень сильно варьирует - от 2000 ME до 20000МЕ, но 3/4 пациентов адаптированы на дозах 5000 ME, 6000 ME или 7500 ME. Именно поэтому в клинической практике используются различное содержание эритропоэтина в ампулах - 2000, 2500 и 3000, где в большей степени используется 2500МЕ на введение и в значительно меньшей степени - 3000 ME на введение. 

Требования к товару были изложены в соответствии с поступившими заявками лечебных учреждений с учетом индивидуальной потребности каждого больного, страдающего хронической почечной болезнью, с целью стабилизации состояния здоровья больного для лечения в амбулаторных условиях. С учетом оказания гражданам государственной социальной помощи в амбулаторных условиях, препарат ФИО3 альфа чаще всего вводится больным подкожно. При формировании технического задания заказчик учитывал побочные действия, вызываемые препаратами одного МНН «ФИО3 альфа», а именно: чем меньше объем вводимого препарата, тем меньшее количество вспомогательных веществ и тем менее выраженными будут побочные эффекты. 

Кроме того, в соответствии с заключением главного внештатного специалиста Департамента здравоохранения города Москвы по нефрологии (копия заключения прилагается), в данном случае заказчику, с целью сохранения стабильного состояния пациентов, на программном гемодиализе достигнутого индивидуальным подбором доз дорогостоящих лекарственных средств, требуется МНН: ФИО3 альфа, раствор для внутривенного и подкожного введения, дозировка: 10000 ME, объем 0,25 мл (2500 ME в первичной упаковке) поскольку закупка осуществляется для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи. В случае, если дозировка будет больше требуемой заказчику это будет являться нецелевым использованием бюджетных средств, поскольку излишнее лекарственное средство будет утилизировано. 

Заказчиком также учитывалась индивидуальность дозировки препарата для каждого больного и удобство использования указанной дозировки самими больными в домашних условиях. Кроме того, требования к упаковке определены заказчиком на основании Инструкции о порядке назначения лекарственных средств, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 12.02.2007 № 110 «О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания», и исходя из интересов больных, нуждающихся в лечении препаратом «ФИО3 альфа». 

Учитывая изложенное, закупка лекарственного препарата в дозировке именно 2500 ME соответствует потребностям заказчика и направлена на установление возможности соблюдения рекомендаций лечащих врачей, так как назначение подобного лекарственного препарата производится индивидуально с учетом особенностей организма конкретного пациента, течения заболевания и еще множества факторов. В случае, если пациенту необходим препарат в другой дозировке у заказчика имеется ряд размещенных закупочных процедур для приобретения препаратов с другой дозировкой. 

По условиям закупки лекарственное средство будет использоваться не в условиях медицинских учреждений, а реализовываться через сеть аптек в качестве социального обеспечения группам населения, имеющим право на льготы при получении медицинской помощи. Это подразумевает отсутствие контроля со стороны медицинского персонала за соблюдением правильного введения лекарственного средства. В число получателей лекарственного средства входят также лица преклонного возраста, которые могут в силу этого фактора и из-за отсутствия такого контроля нарушить порядок приема лекарственного средства, чем будет снижена или вообще сведена к нолю эффективность лечения. 

Предметом закупки является поставка лекарственных средств, а не их производство. Таким образом, любой участник закупки может свободно приобрести и поставить продукцию, соответствующую требованиям документации об аукционе. 

Положения Закона о контрактной системе не обязывают заказчика осуществлять закупку с указанием характеристик товара поставку, которого может осуществить максимально широкий круг лиц. Осуществление закупки в рамках Закона о контрактной системе направлено на обеспечение государственных или муниципальных нужд, а, следовательно, на удовлетворение потребности заказчика в поставке товара отвечающего существующей потребности. 

Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ) (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11604/12 от 29.01.2013). 

На основании изложенного, апелляционный суд пришел к выводу, что в действиях заказчика отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа от 15.11.2018  по делу №2-57-14115/77-18, а также принятое на его основе предписание антимонопольного органа Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2019 по делу №А40-298635/18-146-2522 признаны незаконными и необоснованными, нарушающими права и законные интересы заявителя.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда имеет преюдициарное значение для настоящего дела, поскольку признанные незаконными решение и предписание антимонопольного органа от 15.11.2018  по делу №2-57-14115/77-18 явились основанием для выдачи обжалуемых в рамках настоящего дела решения и предписания от 01.03.2019 по делу №2-57-2364/77-19.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания Московского УФАС России закону.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 69, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 01.03.2019 по делу №2-57-2364/77-19.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин