АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-13350/2017

город Кемерово

08 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 31 октября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 08 ноября 2017 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи В.Я. Драпезо, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

акционерного общества  «ФАРМАКОН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

третье лицо: конкурсный управляющий АО «Фармакон» ФИО2 (ИНН 

<

***>), г. Кемерово

о признании незаконным решения от 10.04.2017 №51/А-11-2016,

при участии:

от ООО «ФАРГО» – ФИО3 – представитель по доверенности от 13.12.2016, сл. удостоверение;

от АО «ФАРМАКОН» – ФИО4 – представитель по доверенности от 30.10.2017, паспорт;

от УФАС по КО – ФИО5 – представителя по доверенности от 02.11.2016 №509, удостоверение; ФИО6 – представитель по доверенности от 09.02.2017 №533;

от третьего лица – не явился;

у с т а н о в и л:

19.06.2017 общество с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (далее – «ООО «ФАРГО») обратилось в арбитражный суд Кемеровской области заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – «Управление», «ООО «ФАРГО») от 10.04.2017 №51/А-11-2016.

По указанному заявлению арбитражным судом  20.06.2017 было возбуждено  производство по делу №А27-13350/2017, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество  «ФАРМАКОН» (далее – «АО «ФАРМАКОН»).

06.07.2017 АО «ФАРМАКОН» также обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением  о признании недействительным  решения УФАС по КО по делу №51/А-11-2016 от 10.04.2017.

По данному заявлению 13.07.2017 возбуждено производство по делу №А27-15172/2017.

Определением от 15.08.2017 по ходатайству УФАС по КО дела №А27-13350/2017 и №А27-15172/2017 были объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера дела №А27-13350/2017.

Определением от 04.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий АО «Фармакон» ФИО2, ИНН 

<

***>, являющаяся членом  Союза «Межрегиональный центр арбитражных управляющих», регистрационный номер в  сводном реестре арбитражных управляющих  – 12737.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»); представители заявителей и УФАС по КО присутствуют в судебном заседании 31.10.2017; арбитражный управляющий явку не обеспечила, представителя для участия в судебном заседании 31.10.2017 не направила, отзыв не представила.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассматривает заявления ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» по имеющимся в деле материалам в отсутствие конкурсного управляющего АО «Фармакон» ФИО2.

ООО «ФАРГО» в заявлении и его представитель в судебном заседании, настаивая на удовлетворении заявленных требований, указывают на то, что выводы УФАС по КО о наличии между ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» соглашения в устной форме с целью поддержания цен на 69 открытых аукционах, проведенных в электронной форме для нужд медицинских учреждений Кемеровской области в период с января 2015 года по февраль 2016 года в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ были сделаны антимонопольным органом без учета норм действующего законодательства о защите конкуренции, а принятое решение подлежит признанию недействительным по следующим основаниям.

Во-первых, в  соответствии с частью 7 статьи 11 Федерального закона №135-Ф3 положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Между тем, ФИО7, являясь исполнительным органом ООО «ФАРГО», был вправе давать обязательные указания АО «ФАРМАКОН» будучи его акционером, владеющим 50% акций общества. Более того, АО «ФАРМАКОН» без согласия ФИО7 не мог разрешить никакой вопрос, относящийся к хозяйственной деятельности общества, поскольку согласно Устава данной организации все вопросы повестки общего собрания акционеров принимаются большинством голосов.

Более того, ООО «ФАРГО» отмечает, что ФИО7, являясь акционером АО «ФАРМАКОН» непосредственно участвовал в общих собраниях общества, где голосовал за одобрение сделок общества, заключаемых по результатам рассматриваемых аукционов. Без его согласия на одобрение, указанные сделки не могли быть заключены, а, следовательно, ФИО7 осуществлял контроль в отношении данных сделок, заключенных по результатам Аукционов.

Следовательно, участники аукционов ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН», по мнению заявителей, являлись членами одной группы и на них не распространяются ограничения, предусмотренные статьей 11 Закона №135-Ф3. При этом, по мнению указанных лиц, положения пункта 8 статьи 11 Федерального закона №135-Ф3 о распоряжении более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, в рассматриваемом случае подлежат расширительному толкованию, поскольку обладая только 50% акций общества, ФИО7 осуществлял фактический контроль над ним. Фактическое установление контроля одним лицом в отношении хозяйствующих субъектов по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридическим значимым, по сравнению с буквальным толкованием нормы закона.

Также представитель ООО «ФАРГО» отмечает, что отсутствие состязательности между ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН», если таковое и имелось, не ограничивало остальных участников и не имело возможности это делать. Любая компания могла подать заявку на любой аукцион и принять участие в торгах, что и происходило в ряде рассматриваемых аукционов. Полагаем, что иные компании не принимали участия в торгах, поскольку они не предоставляли для них коммерческого интереса.

Поскольку ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из указанных лиц определяется одним лицом, а деятельность обоих обществ направлена на достижение единой цели – получение прибыли группой лиц, следовательно, вывод УФАС по КО об участии названных организаций в антиконкурентном соглашении является необоснованным.

Во-вторых, сам по себе факт осуществления ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» одного и того же вида деятельности на основании соответствующих лицензий не свидетельствует об отношениях конкуренции между этими хозяйствующими субъектами, которые по смыслу статьи 9 Федерального  закона №135-Ф3 входят в одну группу лиц.

При этом, по смыслу указанного выше федерального закона координация экономической деятельности субъектов, входящих в одну группу лиц, не является нарушением антимонопольного законодательства.

Отношения ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» не носили характер соперничества, а, наоборот, имели тесный устойчивый характер, что подтверждается следующим:

- документы, необходимые для участия в аукционах, созданные в виде электронных файлов, готовились от имени ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» одним автором – ФИО7, заявки на участие в торгах и ценовые предложения в ходе самих аукционов подавались им с одного и того же IP адреса, обществами при подготовке и участии в аукционах использовалась единая инфраструктура;

- по аукционам, где победителем было признано АО «ФАРМАКОН», ООО «ФАРГО» являлось для АО «ФАРМАКОН» единственным поставщиком лекарственных средств;

- практически все работники АО «ФАРМАКОН» - завскладом, провизор, главный бухгалтер, коммерческий директор являлись одновременно и работниками ООО «ФАРГО».

Координацию деятельности обществ осуществлял директор ООО «ФАРГО» ФИО7, одновременно являясь и коммерческим директором АО «ФАРМАКОН».

Следовательно, участники аукционов ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» являлись членами одной группы и на них не распространяются ограничения, предусмотренные статьей 11 Федерального закона №135-ФЗ.

При этом необходимо учитывать, что Федеральным законом №498-ФЗ от 31.12.2014 были внесены изменения в Федеральный закон №44-ФЗ (статья 71, часть 3, пункт 4), гласящие, что если на аукцион подана только заявка от одного участника, то торги признаются несостоявшимися и контракт подписывается с таким участником без согласования с контролирующим органом и без снижения цены.

Следовательно, совместное скоординированное участие в аукционах ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» не могло ограничить участие в них третьих лиц, поскольку участие даже одного из обществ в Аукционах повлекло бы заключение контракта.

В связи с изложенным, вывод УФАС по КО о том, что участие двух связанных друг с другом соглашением хозяйствующих субъектов в торгах повышает шансы на победу в них, не является обоснованным.

Помимо изложенного ООО «ФАРГО» указывает на то, что УФАС по КО не предоставило доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны ООО «ФАРГО» другим потенциальным участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Федерального закона №135-Ф3 при проведении указанных аукционов, поскольку кроме заявок ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» заявок иных участников на участие в рассматриваемых аукционах не поступало, что свидетельствует об отсутствии интереса потенциальных участников рынка к предметам указанных аукционов.

Кроме того, УФАС не привел доказательств того, что поведение ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» на торгах было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах (цена снижалась), что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Федерального Закона №135-Ф3.

В подтверждение правомерности изложенных доводов ООО «ФАРГО» ссылается на судебную практику применения указанных норм судами вышестоящих инстанций (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.06.2017 по делу №А21-4423/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.06.2017 по делу №А40-129229/16-149-1099, Определение ВС РФ от 08.08.2017  №305-АД17-9834). 

Подробнее доводы ООО «ФАРГО» изложены в заявлении и дополнениях к нему.

АО «ФАРМАКОН» в заявлении и его представитель в судебном заседании полностью поддерживает доводы ООО «ФАРГО».

УФАС по КО в отзыве и его представитель в судебном заседании, возражая против доводов заявителей, считают требования, указанные в заявлениях ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» необоснованными в связи со следующим.

Во-первых, Управление исходит из того, что ФИО7 владеет 75 % доли в уставном капитале и является единоличным исполнительным органом ООО «ФАРГО», одновременно являясь акционером, владеющим 50 % акций АО «ФАРМАКОН», что не тождественно формулировке, содержащейся в части 8 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ.

Таким образом, довод заявителей о нахождении данных хозяйствующих субъектов под контролем одного лица – ФИО7, является необоснованным.

Во-вторых, квалифицирующим признаком, позволяющим сделать вывод о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, являются действия соответствующих хозяйствующих субъектов, приводящие (или могущие иметь такие последствия) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах

Следовательно, наличие (отсутствие) в действиях ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» ограничения иных хозяйствующих субъектов в возможности участия в спорных торгах, по мнению антимонопольного органа, не имеет значения для рассматриваемо дела.

В-третьих, Управление отмечает, что вывод Комиссии УФАС по КО по рассмотрению дела №51/А-11-2016 о том, что участие в торгах двух, связанных друг с другом соглашением хозяйствующих субъектов повышает шансы указанных субъектов на победу в торгах, сделан в связи с тем, что уменьшается угроза отказа в допуске к участию в торгах по результатам рассмотрения заявок на участие в торгах (если одному из участников соглашения откажут в участии в торгах по результатам рассмотрения заявок, второй участник будет допущен и с ним будет заключен контракт).

В отношении довода заявителей о том, что АО «ФАРМАКОН» не преследовало цели выиграть торги на право заключения контракта с ЛПУ, а только дублировало поведение ООО «ФАРГО», Управление отмечает, что АО «ФАРМАКОН» было победителем во многих аукционах, в которых Заявители совместно принимали участие. Данный факт подтверждается Приложением №1 к оспариваемому решению, согласно которому наглядно показано, в каких торгах АО «ФАРМАКОН» являлось победителем.

В указанных в оспариваемом решении торгах заявители создавали лишь видимость конкурентной борьбы, снижая начальную максимальную цену (НМЦ) торгов на 0,5-1%, в то время как при наличии иных участников, не связанных с Заявителями, ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» вели реальную конкурентную борьбу, делая ценовые предложения значительно снижающие НМЦ торгов (Приложение №4 к решению).

Кроме того, УФАС по КО отмечает, что приведенная ООО «ФАРГО» судебная практика не может быть положена в основу для принятия решения по рассматриваемому делу, поскольку в указанных ООО «ФАРГО» делах имели место иные обстоятельства.

Подробнее доводы Управления изложены в письменном отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

18.11.2016 на основании приказа УФАС по КО №146 было возбуждено дело №51/А-11-2016 по признакам нарушения ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, выразившегося в заключении соглашения о совместном участии с января 2015 года по февраль 2016 года в торгах на поставку медикаментов, проводимых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Федеральный закон №44-ФЗ») с целью поддержания цен на данных торгах.

10.04.2017 по итогам рассмотрения дела №51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией УФАС по КО принято решение о признании ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Посчитав указанное решение незаконным и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» в пределах установленных частью 4 статьи 198 АПК РФ сроков обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании рассматриваемого решения УФАС по КО от 10.04.2017 №51/А-11-2016 незаконным.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

Управление в подтверждение правомерности оспариваемого решения ссылается на нарушение заявителями части 7 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ.

Суд соглашается с указанными доводами антимонопольного органа, исходя из следующего.

Так, согласно части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно части 7 этой же статьи указанного федерального закона положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Дефиниция понятия «группа лиц» применительно к правоотношениям, урегулированным Федеральным законом №135-ФЗ, дано в части 1 статьи 9 указанного федерального закона, согласно которой группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 – 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 – 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Иные основания, исключающие применение к хозяйствующим субъектам требований статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, законодателем не установлены.

Между тем, Комиссией УФАС по КО при рассмотрении дела №51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства установлено и не оспаривается заявителями в настоящем судебном заседании тот факт, что ФИО7 владеет 75% доли в уставном капитале и является единоличным исполнительным органом ООО «ФАРГО», одновременно являясь акционером, владеющим 50% акций АО «ФАРМАКОН».

Поскольку ФИО7 не соответствует требованиям, предъявляемым частью 8 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ к лицу, под контролем которого находятся хозяйствующие субъекты, требования статьи 11 указанного федерального закона подлежат распространению на ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН».

Таким образом, довод ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» о нахождении данных хозяйствующих субъектов под контролем одного лица – ФИО7, противоречит материалам дела и не соответствует формулировкам, содержащимся в Федеральном законе №135-ФЗ.

При этом суд считает, что предложенное заявителями расширительное толкование нормы права, содержащейся в части 8 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, противоречит основным целям антимонопольного регулирования, установленным указанным федеральным законом.

Суд также соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что, исходя из смысла нормы права, содержащейся в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, квалифицирующим признаком, позволяющим сделать вывод о наличии нарушения требований указанной нормы являются действия хозяйствующих субъектов осуществляющих приобретение товаров на одном товарном рынке, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В связи с чем, наличие (отсутствие) в действиях ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» ограничений иных хозяйствующих субъектов в возможности участия в спорных торгах, сами по себе, не могут иметь значения применительно к рассматриваемым правоотношениям.

Вывод Комиссии УФАС по КО по рассмотрению дела №51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства о том, что участие в торгах двух связанных друг с другом хозяйствующих субъектов повышает шансы на победу в торгах, по мнению суда, является обоснованным, поскольку в случае отказа в допуске к участию в торгах по результатам рассмотрения заявок на участие в торгах одного из указанных субъектов, второй участник второй будет допущен к участию в торгах и с ним будет заключен контракт.

Доводы заявителей об экономии бюджетных средств опровергаются имеющимися в деле материалами. Так, в случае участия в аукционах только двух участников: ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН», - начальные максимальные цен контрактов были снижены максимум на 1% (данные по 69 электронным аукционам, приложенные к оспариваемому решению УФАС по КО), что свидетельствует о фактическом отказе указанных субъектов от реальной конкурентной борьбы.

В то же время, исходя из приложенных к оспариваемому решению УФАС по КО материалам (Приложение №4) в тех торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты помимо ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН», а также на электронных аукционах, в которых ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение начальных максимальных цен (далее – «НМД») достигало существенных значений.

При этом, исходя из смысла правовых норм, содержащихся в статьях 4, 11 Федерального закона №135-ФЗ, части 2 статьи 8 Федерального закона №44-ФЗ, следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. Торги являются одним из способов поиска поставщиков для бюджетных организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика. Учитывая вышеизложенное, каждый хозяйствующий субъект должен действовать при участии в торгах самостоятельно, то есть вести реальную борьбу за право заключения контракта по результатам торгов.

Правомерность подобного подхода к оценке рассматриваемой ситуации подтверждается имеющейся судебной практикой рассмотрения аналогичных споров, в частности, решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2015 по делу №А40-323/2015, оставленным в силе Постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2016 №305-АД15-18019.

Что касается ссылок заявителей на судебные акты по делам №А21-4423/2016, №А40-129229/16-149-1099, то указанная судебная практика, по мнению суда, касается рассмотрения дел, в которых имели место иные обстоятельства, в том числе, родственные отношения.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что УФАС по КО при вынесении оспариваемого решения были соблюдены требования действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации, а само решение от 10.04.2017 по делу №51/А-11-2016 является законным и обоснованным.

В связи с чем, суд не усматривает оснований для удовлетворения требований о признании оспариваемого решения УФАС по КО незаконным.

Поскольку суд отказал ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы в виде уплаченной при подаче заявления государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение в месячный срок со дня его принятия  может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                     В.Я. Драпезо