Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-34219/21-149-241

г. Москва

20 июля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2021года

Решение в полном объеме изготовлено 20 июля 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям ОАО «РЖД»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «БЭК-XXI век», ООО «РТС-тендер»

о признании незаконными решения и предписания от 20.01.2021 №223ФЗ-29/21

с участием:

от истца: ФИО2 (дов. от 20.11.2020 №ЦДЗС-70/Д)

от ответчика: не явился, извещен

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель. Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 20.01.2021 №223ФЗ-29/21.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Представители ответчика и третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ответчика и третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в адрес ФАС России обратилось ООО «БЭК-XXI век» с жалобой от 13.01.2021 №13/01 (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее - Заказчик/Заявитель) при проведении открытого аукциона в электронной форме №7048/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования для объектов капитального строительства ОАО «РЖД» (реестровый номер извещения - 32009873304) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение от 20.01.2021 №223ФЗ-29/21, которым в действиях заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Указанное решение послужило основанием для вынесения предписания о совершении действий, направленных на устранение порядка проведения торгов (далее -Предписание), в соответствии с которым Заказчику предписано в срок до 22.02.2021:

1) при рассмотрении заявок, поданных на участие в Аукционе, не учитывать положения: 

- п. 1.9.1 документации Аукциона (далее - Аукционная документация) о наличии у участников закупки опыта поставки инженерного и/или технологического оборудования;

- п. 1.9.2 Аукционной документации в части обязанности участника являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования;

- п. 3.6.11 Аукционной документации в части права Заказчика осуществлять запросы дополнительной информации у участников закупки;

- приложения № 1.3 к Аукционной документации в части обязанности указать в техническом предложении наименование производителя товара, предлагаемого к поставке по предмету закупки.

2) продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного Советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России Решения;

3) не заключать договор до даты исполнения Предписания.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД», суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Исходя из пунктов 9, 10, 13, 14, 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Согласно оспариваемому решению и позиции ответчика, ОАО «РЖД» установлены неправомерные квалификационные требования к участникам закупки, что противоречит принципам проведения закупок в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено право Заказчика на установление к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

К таким требованиям, в частности, относится наличие:

1) финансовых ресурсов для исполнения договора;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора;

3) опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цепы лота), указанной в извещении, документации о закупке.

Таким образом, оспариваемые квалификационные требования прямо предусмотрены Положением о закупке ОАО «РЖД».

Антимонопольным органом установлено, что требования п. 1.9.1 Аукционной документации о наличии опыта поставки оборудования, аналогичного предмету Аукциона, свидетельствует об ограничении конкуренции со стороны Заказчика, так как отсутствие данного опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору.

Между тем, ФАС России не учитывает следующее.

Как пояснил Заявитель, инженерное и технологическое оборудование, право поставки которого является предметом Аукциона, предназначено для эксплуатации на объектах, используемых для перевозки пассажиров (в частности, на железнодорожных станциях, пассажирских платформах вокзалов). Учитывая специфику данных объектов, связанную с их назначением, отсутствие опыта поставок соответствующего оборудования у участника может привести к поставке оборудования с отличными от проекта параметрами, срыву сроков поставки и неправильной транспортировке, влекущей выход оборудования из строя. Указанные обстоятельства могут повлечь транспортные ограничения для значительного числа пассажиров Октябрьской, Московской, Северной, Юго-Восточной, Куйбышевской железных дорог, которые не смогут пользоваться указанными объектами капитального строительства.

Ввиду того, что реконструкция объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта ведется в условиях сжатых сроков, Заказчик не может допустить подобных рисков, вызванных отсутствием опыта поставок у поставщика.

Кроме того, в п. 5.4. проекта договора поставки (приложение №1.2. к Аукционной документации) закреплено условие о том, что «Если в течение гарантийного срока эксплуатации Товар или его отдельные части (узлы) станут непригодными для дальнейшего использования не по вине Покупателя, или не будут соответствовать условиям настоящего Договора, не достигнут обусловленных технических характеристик, либо утратят их, Поставщик обязан за свой счет произвести гарантийный ремонт Товара, включая замену непригодных для использования частей (узлов) Товара. По требованию Поставщика Товар или его части ненадлежащего качества возвращаются Поставщику за его счет.».

Указанное выше гарантийное обслуживание поставляемого оборудования не может выполняться поставщиком надлежащим образом без наличия соответствующего опыта.

Таким образом, наличие у участника опыта поставки оборудования предоставляет Заказчику гарантии получения надлежащего результата - оборудования, поставленного в установленные сроки, а также выполнения обязательств по его гарантийному обслуживанию.

Кроме того, как пояснил Заявитель, от поставщика такого оборудования требуются не только инженерные знания общего характера, но и специфические узкоспециализированные знания всего процесса: от этапа проектирования объектов капитального строительства ОАО «РЖД» до монтажа оборудования. Данными знаниями гарантированно обладают только организации, имеющие опыт поставки оборудования в объеме, установленном условиями Аукционной документации.

Проведение Аукциона с применением данного неценового критерия дает возможность Заказчику определить достойного поставщика не только по ценовым предложениям, но и в результате конкурентной борьбы претендентов по наличию необходимого опыта и квалификации.

Таким образом, Заказчик, установив данное требование в пункте 1.9.1 Аукционной документации, действовал в соответствии с Положением о закупке ОАО «РЖД» и нормами законодательства, регламентирующими закупки, в целях исключения риска ненадлежащего исполнения договора, а также обеспечения бесперебойного ввода в эксплуатацию объектов строительства Заказчика - ОАО «РЖД» и безопасной эксплуатации инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Следовательно, данные  доводы антимонопольного органа является необоснованными.

Также, ФАС России сделан вывод, что требование пункта 1.9.2 документации о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, нарушает положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Заказчику (в том числе по итогам рассматриваемого Аукциона) важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств. Установление конкретных квалификационных требований к участникам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства и не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию.

Данная правовая позиция была полностью поддержана в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу №А40-180187/16.

Как было указано ранее, инженерное и технологическое оборудование, входящее в предмет Аукциона, является технологически сложным в изготовлении. Участник, имеющий отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами, либо поставщиками, у которых есть отношения с заводами-изготовителями или дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, что является необходимостью для исключения рисков причинения вреда жизни и здоровью пассажиров.

Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, его полную совместимость с существующими системами, а в случае выхода из строя - возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования.

Представление документарного подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности участника применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность Заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

Кроме того, производители оборудования, предполагаемого к поставке по итогам Аукциона, ввиду его технической сложности формируют свою производственную программу заблаговременно, учитывая имеющиеся ресурсы, планы продаж и производственные мощности.

В связи с этим без заранее оформленных взаимоотношений с производителем или его официальным дилером невозможно осуществить заказ в короткие сроки, учитывая, что срок поставки оборудования установлен не позднее 15.05.2021 (в отношении комплектов, по которым предъявляется требование о наличии у участника права поставки), то есть в течение 2,5 месяцев после подведения итогов Аукциона.

Необходимо отметить, что участникам закупки предоставлено право для подтверждения возможности поставки требуемого оборудования представить любой документ, подтверждающий наличие устойчивых связей с производителем, как напрямую - непосредственно через производителя, так и опосредованно - через его дилера, поставщика.

Следовательно, предъявленное квалификационное требование является измеряемым, поскольку оно в равной степени понятно для любого потенциального участника и соответствие ему может быть однозначно подтверждено документами, перечень которых является открытым. Открытый перечень документов позволяет претенденту в подтверждение возможности поставки требуемого оборудования представить любой документ, подтверждающий соответствие предъявляемому требованию. То есть Заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения участником запрашиваемой информации, что соответствует принципу измеримости, заложенному в п. 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов подтвердить соответствие требованию п. 1.9.2. Аукционной документации. 

Аналогичный вывод приведен в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 по делу №А40-206615/18.

Кроме того, являются необоснованными доводы жалобы ООО «БЭК-XXI век» и обжалуемого Решения ФАС России о том, что в отсутствие обязанности производителя, изготовителя реагировать на соответствующие обращения участников закупки, возможность участников сформировать заявочные материалы в соответствии с вышеуказанными требованиями Аукционной документации зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара.

Указанные доводы ФАС России не свидетельствуют о том, что установленные Заказчиком квалификационные требования ставят участников в неравные, несправедливые и дискриминационные условия, а также создают условия для необоснованного ограничения конкуренции.

Заявитель Жалобы и ФАС России не учитывают, что исполнение договора по результатам Аукциона всеми лицами, у которых в настоящее время отсутствует необходимый товар, в случае признания их победителями точно также будет зависеть от действий третьих лиц. В частности, если товар не будет забронирован у производителя, последний может продать необходимый ассортимент иному лицу, что сделает невозможным и исполнение договора победителем.

При этом установление оспариваемого требования к участникам закупки, в соответствии с которым они должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. В определении от 03.04.2015  № 306-КГ15-1535 по делу № А65-8455/2014 судом прямо указано, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения Закона о закупках и антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, установление квалификационного требования о наличии у участников права поставки оборудования, предоставленного производителем, не влечет нарушения Закона о закупках, исходя из положений которого (в частности, ч. 10 ст. 4), потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к участникам и закупаемым товарам.

Таким образом, Заказчик правомерно установил квалификационное требование в пункте 1.9.2 Аукционной документации, а вывод ФАС России об обратном является необоснованным.

Кроме того, согласно доводам жалобы ООО «БЭК-XXI век» и оспариваемого решения, Заказчиком неправомерно установлено право осуществить дозапрос информации в отношении участников Аукциона.

Как было указано ранее, положение о закупке является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика.

В рамках предоставленных Законом о закупках компетенций Заказчиком утверждено Положение о закупке ОАО «РЖД», в п. 204 которого предусмотрено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

При установлении данного пункта Заказчик руководствовался также принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, закрепленным в части 3 пункта 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании п. 204 Положения о закупке ОАО «РЖД» Заказчик включил в Аукционную документацию п. 3.6.11., аналогичный вышеуказанному п. 204.

При вынесении обжалуемого Решения ФАС России не учитывала, что п. 3.6.11. Аукционной документации содержит запрет на изменение и (или) дополнение заявок участников, что исключает какое-либо предоставление преимущественных условий определенным участникам, так как в результате запроса дополнительной информации заявка не будет изменена либо дополнена.

Ввиду того, что заявки участников процедуры закупки могут содержать сведения, которые необходимо подтвердить документально, либо информацию, которую необходимо уточнить, право Заказчика запросить указанную информацию или документы - единственный способ устранить какие-либо сомнения в достоверности представленной информации.

С учетом запрета, содержащегося в п. 3.6.11. Аукционной документации, на изменение или дополнение заявки, указанное право не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников Аукциона. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, что в рассматриваемом случае не установлено.

Более того, Заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, воспользоваться данной нормой при наличии к тому оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Вопреки доводам Решения ФАС России, указанное право Заказчика в равной степени применяется ко всем участникам, не создает преимущественных условий отдельным участникам и направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам Аукциона. ФАС России в обжалуемом Решении не обосновано, каким образом право на направление дополнительных запросов ставит возможность участия в Аукционе в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Правомерность установления в документации о закупке, проводимой ОАО «РЖД», права Заказчика запросить у участников информацию и документы подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18, от 18.07.2019 по делу №А40-181267/18, от 18.02.2020 по делу № А40-201293/2018, вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 по делу № А40-277124/2019, от 28.07.2020 по делу № А40-25471/2020.

Таким образом, установленное право Заказчика до даты проведения Аукциона в письменной форме запрашивать у участников информацию и документы является законным и обоснованным, не влечет ограничения конкуренции, в связи с чем доводы антимонопольного органа об обратном признаются судом необоснованными.

Также, обосновывая принятое решение, антимонопольный орган ссылается на то, что Заявителем установлено неправомерное требование к составу заявки на участие в аукционе, а именно требование об указании наименования производителя товара, предполагаемого к товару.

Вместе с тем, ФАС России не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цепы, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик; требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Как указывалось ранее, Положение о закупке ОАО «РЖД» является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, содержащим требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

Согласно п. 216 Положения о закупке ОАО «РЖД» в документации о конкурентной закупке определяются требования к товарам, в том числе с учетом следующих принципов: требования к закупаемым товарам должны быть ориентированы на приобретение качественных товаров, имеющих необходимые заказчику потребительские свойства и технические характеристики; должны быть учтены требования технических, технологических регламентов, установленных законодательством РФ, а также требования локальных стандартов, нормативных документов по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, действующих у Заказчика.

В соответствии с указанными нормами, требование Аукционной документации о предоставлении информации о производителе предлагаемых к поставке товаров ориентировано на:

приобретение Заказчиком качественных товаров, так как качество товара напрямую зависит от технологических возможностей, производственных мощностей производителей, конструкторских особенностей и иных условий производства товара, присущих производителям в разной степени (не все производители в равной степени имеют возможность по изготовлению товаров, обладающих должным уровнем качества, соответствующим условиям закупки, а проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки, позволяет выявить факты, свидетельствующие о невозможности производства и, соответственно, поставки товаров, соответствующих условиям закупки по качеству);

создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика в товарах, так как производственные мощности не всех производителей равнозначны, а проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки, позволяет выявить факты, свидетельствующие о невозможности производства и, соответственно, поставки товаров в объеме, который требуется по условиям закупки, в короткие сроки, предусмотренные Аукционной документацией;

предотвращение злоупотреблений в конкурентной среде, так как проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки, позволяет выявить факты недобросовестной конкуренции, осуществляемой путем предоставления недостоверных сведений участниками закупки.

Подпунктом 3 п. 243 Положения о закупке ОАО «РЖД» (в соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках) предусмотрено, что в документации о закупке должны быть кроме прочего указаны требования: к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки; к описанию функциональных характеристик (потребительских свойств) товара; к описанию количественных и качественных характеристик товара.

Обязанность участников по указанию в техническом предложении наименования производителя предлагаемого к поставке оборудования установлена Заказчиком с учетом указанных выше норм Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», которые не содержат запрета на предъявление такого требования.

Является несостоятельным довод ФАС России о том, что требование об указании в заявке наименования производителя неправомерно в связи с тем, что такое требование обяжет участника иметь в наличии товар на этапе подачи заявок. В действительности Заказчик не обязывает участников закупки иметь в наличии предлагаемый к поставке товар, а только требует предоставить сведения о его производителе (наименование).

Любое желающее принять участие в Аукционе лицо должно разумно оценивать свои возможности для добросовестного выполнения принятых на себя обязательств в случае признания его победителем. Необходимое Заказчику оборудование не является уникальным, обладает определенными функционально-техническими характеристиками, которые в полном объеме указаны в Аукционной документации, и изготавливается различными производителями.

Следовательно, любому профессиональному участнику хозяйственного оборота, специализирующемуся на поставках такого рода оборудования, не составит никакого труда определить круг его производителей и внести необходимую информацию в заявку. Более того, если лицо является добросовестным, оно будет вынуждено осуществить предварительный анализ существующего и находящегося в продаже (либо возможного к изготовлению) оборудования в целях сопоставления его характеристик с характеристиками, указанными в Аукционной документации.

Исходя из этого, отсутствие информации о производителе предлагаемого товара на момент подачи заявки свидетельствует о том, что участник не имеет намерения и реальной возможности осуществить поставку товара в сжатые сроки, предусмотренные договором, в случае признания его победителем Аукциона.

Оспариваемое требование Аукционной документации о форме предоставления технического предложения и его содержании в равной степени адресовано ко всем участникам Аукциона, является объективно выполнимым, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников.

Вопреки доводам ФАС России, оспариваемое требование является полностью исполнимым. При этом утверждение ФАС России о том, что состоящее из компонентов нескольких производителей оборудование не позволяет указать точное наименование производителя, опровергается следующим.

Согласно ст. 133 ГК РФ вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой. Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). То есть замена одних составных частей неделимой вещи другими составными частями не влечет возникновения иной вещи, если при этом существенные свойства вещи сохраняются.

В соответствии со ст. 135 ГК РФ вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное.

Исходя из указанных норм, если компоненты различных производителей будут объединены в одну вещь, то создавшее эту вещь лицо и будет являться ее производителем, вне зависимости от производителей частей (компонентов) этой сложной вещи. Следовательно, является необоснованным вывод ФАС России о том, что предлагаемое к поставке оборудование может не иметь точного указания производителя при наличии в нем компонентов различных или неизвестных производителей.

Таким образом, требование об указании информации о производителе предлагаемых к поставке товаров в техническом предложении установлено Заказчиком в Аукционной документации в соответствии с нормами Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», является полностью исполнимым и не нарушает прав потенциальных участников Аукциона.

Кроме того, как пояснил Заявитель, указанное требование Аукционной документации установлено с целью соблюдения условий проектной документации объектов строительства, относящихся к инфраструктуре железнодорожного транспорта, и обусловлено повышенной ответственностью Заказчика в части обеспечения безопасности в данной сфере.

Согласно разделу 3 Технического задания поставка оборудования осуществляется на объекты капитального строительства ОАО «РЖД» для их комплексного оснащения, с целью дальнейшего ввода объектов в эксплуатацию.

Строительство, реконструкция объектов железнодорожного транспорта (в том числе предусмотренных Аукционной документацией) осуществляется Заказчиком согласно соответствующей проектной документации.

Проектной документацией объекта строительства определяются архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства (часть 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ).

В проектной документации объектов капитального строительства указываются в том числе тип, марка, наименование изготовителя оборудования, которое требуется для осуществления строительства (реконструкции) данного объекта и которое соответствует утвержденным техническим условиям.

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ, лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (в данном случае это Заказчик, выступающий в роли застройщика), обязано обеспечивать соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Соответственно, Заказчик при проведении Аукциона и подготовке Технического задания на закупку оборудования (при установлении требований к его техническим и функциональным характеристикам) ориентируется па требования, установленные в проектной документации соответствующих объектов капитального строительства.

Кроме того, в соответствии с п. 3.14.7. Аукционной документации, если участником Аукциона предлагается эквивалентный товар, участник в техническом предложении должен указать по каждому наименованию эквивалентного товара марку (при наличии), модель, производителя, конкретные характеристики и их значения, соответствующие требованиям документации. В случае непредставления указанной информации товар не будет рассматриваться как эквивалентный.

В соответствии с п. 3.6.4 Аукционной документации аукционные заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в извещении и приложениях к нему, на основании представленных в составе аукционных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных извещением, законодательством РФ, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

Пунктом 223 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено, что взаимозаменяемость (эквивалентность) товаров, предлагаемых участниками, определяется Заказчиком на стадии рассмотрения конкурсных заявок.

Таким образом, Заказчик уже на стадии рассмотрения заявок участников должен оценить предлагаемое оборудование на соответствие требованиям проектной документации, в том числе предлагаемое эквивалентное оборудование.

При этом участник в заявке в любом случае должен указывать конкретное предлагаемое им оборудование (его наименование, марки, технические и функциональные характеристики), как в случае предложения к поставке оборудования, предусмотренного Техническим заданием, так и эквивалентного ему по своим характеристикам. В противном случае с участником при признании его победителем Аукциона невозможно будет заключить договор, поскольку не будет определен предмет такого договора.

В случае отсутствия у Заказчика информации о производителе предлагаемого оборудования Заказчик будет лишен возможности осуществить полноценную оценку параметров и технических характеристик оборудования на соответствие проектно-техническим требованиям и местам расположения, предусмотренным утвержденной проектной документацией.

На основании изложенного, требование об указании наименования производителя предлагаемого к поставке оборудования направлено на обеспечение соответствия результатов работ (по реконструкции объектов) требованиям проектной документации объектов строительства, что предусмотрено нормами ГрК РФ.

Оспариваемое требование также дает Заказчику возможность убедиться, что указанный участником производитель действительно изготавливает данное оборудование, что является косвенной гарантией получения в дальнейшем квалифицированного гарантийного обслуживания, а также позволяет исключить риски, связанные с поставкой контрафактного товара.

Представление к поставке оборудования с характеристиками, формально соответствующими проектной документации, но без указания на его производителя, может привести к ситуации, когда такое оборудование не будет известно специалистам ОАО «РЖД» и на стадии подачи заявки будет невозможно спрогнозировать возможность его сопряжения (совместимости) с уже действующими механизмами и оборудованием.

Кроме того, это может повлечь за собой риски дополнительных затрат Заказчика при текущем ремонте и постгарантийном обслуживании действующих в ОАО «РЖД» систем, поскольку обслуживание оборудования неизвестного производителя повлечет за собой трудности в поиске сертифицированных сервисных и ремонтных услуг, а результат самого ремонта или обслуживания будет непредсказуем.

Наличие требования об указании производителя оборудования позволяет Заказчику провести анализ на предмет его совместимости и оценить риски возникновения отказов при сопряжении с существующим оборудованием.

Таким образом, исключение требования в случае выявления в дальнейшем несоответствия (после осуществления поставки) может повлечь причинение Заказчику убытков, связанных с заменой оборудования, создает риск причинения вреда жизни и здоровью пассажиров, срыва сроков исполнения договора и сроков ввода объекта строительства в эксплуатацию, приостановления деятельности объектов железнодорожной инфраструктуры.

Как отмечено ранее, объекты капитального строительства, для оснащения которых требуется поставка закупаемого в рамках Аукциона оборудования, относятся к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования. В связи с этим нормами Закона №17-ФЗ и Закона №16-ФЗ на Заказчика возложена обязанность по обеспечению безопасности при эксплуатации данных объектов.

Учитывая важность и специфику указанных объектов строительства, а также связанную с их назначением повышенную ответственность Заказчика, последний обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагента в результате Аукциона и быть уверенным, что закупаемое оборудование является качественным и произведено именно тем производителем, которого участник указал в техническом предложении.

Соответственно, Заказчик с целью удовлетворения своей потребности в закупке качественного оборудования, которое будет использоваться при эксплуатации объектов железнодорожной инфраструктуры, обязан предпринять все меры, направленные на исключение рисков поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

Требование Аукционной документации об указании информации о производителях оборудования, предлагаемого участниками, обусловлено исключительно потребностью Заказчика в закупке качественного оборудования и в обеспечении безопасных для жизни и здоровья пассажиров и работников Заказчика условий использования объектов железнодорожной инфраструктуры.

Также следует отметить, что вышеуказанное требование позволяет осуществить проверку наличия у предлагаемого оборудования (в частности, по позиции № 148 Технического задания) допуска к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры.

Как указано выше, требования к товарам, закупаемым в рамках Аукциона, установлены с учетом специфики функционирования объектов Заказчика.

В разделе 2 Технического задания указано, что требования к оборудованию по позиции № 148 (Блочно-автоматизированная электростанция контейнерного типа) установлены согласно:

ГОСТ 33477-2015 Межгосударственный стандарт. «Система разработки и постановки продукции на производство. Технические средства железнодорожной инфраструктуры. Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению» (далее - ГОСТ 33477-2015).

Распоряжению от 31.12.2015 № 3170/р «Об утверждении СТО РЖД 05.504-2015 «Система управления качеством в ОАО «РЖД». Подсистема управления качеством поставок.

ГОСТ 33477-2015 устанавливает порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению технических средств инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В приложении 1.1.1 к Аукционной документации по позиции № 148 также содержится требование согласно ГОСТ 33477-2015, а именно указано, что поставляемое участником оборудование должно иметь допуск к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры, полученный по результатам проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации технических средств на их совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры. Экспертизу проводит проектно-конструкторское-технологическое бюро железнодорожной автоматики и телемеханики - филиал ОАО «РЖД» и Управление Автоматики и телемеханики Центральной дирекции инфраструктуры - филиал ОАО «РЖД».

Блочно-автоматизированная электростанция контейнерного типа предназначена для использования в качестве основного и аварийного источника электроэнергии. Соответственно, конструкторская и эксплуатационная документация оборудования, которое непосредственно обеспечивает безопасность и необходимую пропускную способность железных дорог и предназначено для автоматизации процессов управления движения поездов, обязательно должна пройти экспертизу у владельца железнодорожной инфраструктуры на ее совместимость с уже действующими техническими средствами инфраструктуры.

Экспертизу проводит владелец инфраструктуры с привлечением необходимых организаций и испытательных центров. После проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации оборудования на совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры и при положительном результате приемочных испытаний, оборудование получает допуск к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры.

Таким образом, то оборудование, к которому владелец железнодорожной инфраструктуры установил требование о наличии допуска, полученного в соответствии с ГОСТ 33477-2015, не может применяться на объектах железнодорожной инфраструктуры без соответствующего допуска.

Заказчик не может допустить закупку оборудования, не имеющего допуска к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры, в противном случае использование такого оборудования несет угрозу срыва работы всей системы автоматизации процессов управления движения поездов и, как следствие, угрозу причинения вреда жизни и здоровью пассажиров.

Для осуществления проверки оборудования (в частности, по позиции №148 Технического задания) на наличие допуска к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры Заказчику необходимо обладать информацией о производителе данного оборудования для наличия возможности запросить у него конструкторскую и эксплуатационную документацию, если такое оборудование ранее не проходило экспертизу и испытания у владельца инфраструктуры.

Таким образом, требование Заказчика об указании наименования производителей в техническом предложении установлено для оценки предлагаемого оборудования на соответствие требованиям утвержденной проектной документации объектов строительства, а также в целях исключения рисков причинения Заказчику убытков и нарушения безопасности при эксплуатации объектов железнодорожной инфраструктуры, связанных с поставкой некачественного и/или контрафактного оборудования.

Кроме того Заявитель пояснил, что оспариваемое требование установлено с целью соблюдения требований законодательства РФ о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента.

На этапе рассмотрения заявок участников Заказчик оценивает их на соответствие требованиям технического задания. Как было изложено ранее, в случае, если в заявках участников не будет указана информация о производителях предлагаемого ими к закупке оборудования, Заказчик будет лишен возможности осуществить полную оценку и выявить факты, свидетельствующие о невозможности производства и, соответственно, поставки качественных товаров.

Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 №ЕД-4-2/13005@ «Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов», отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора являются признаками недобросовестности контрагента.

Следовательно, не проявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика, который в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Приведенная позиция соответствует также выводам, изложенным Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 №307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013.

Верховный суд РФ указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

При выборе контрагента по договору Заказчику необходимо проявлять должную осмотрительность, любыми легитимными способами проверять надежность такого контрагента (как и производителя, у которого данный контрагент планирует закупить требуемые товары), с целью исключения негативных финансовых, в том числе налоговых, последствий, связанных с закупкой контрафактного оборудования.

Таким образом, требование Заказчика об указании наименования производителей в техническом предложении установлено также с целью проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и исключения негативных последствий, связанных с закупкой контрафактного оборудования.

Кроме того, предъявление Заказчиком требования к участникам Аукциона об указании наименования производителей в техническом предложении позволяет Заказчику выявить факты недобросовестной конкуренции, выразившиеся в предоставлении участниками недостоверных сведений о производителях товара, и тем самым избежать негативных последствий (в частности, репутационных рисков), связанных с заключением договора с недобросовестным контрагентом.

Таким образом, требование Заказчика в Аукционной документации об указании наименования производителей в техническом предложении установлено также с целью исключения рисков, связанных с заключением договора с недобросовестным контрагентом.

Следовательно, вывод ФАС России о неправомерности установления данного требования противоречит изложенной выше позиции и является необоснованным. 

Учитывая вышеизложенное, доводы ООО «БЭК-XXI век», изложенные в жалобе,  являются несостоятельными, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют признаки нарушения действующего законодательства в сфере закупок, поскольку действия не сопряжены ни с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, ни с нарушением принципов закупочной деятельности.

Исходя из изложенного, оспариваемые решение и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 20.01.2021 №223ФЗ-29/21.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин