РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-129463/16-122-1111

05 декабря 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 30 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2017 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа «Город Калининград», МКУ «Управление капитального строительства городского округа «Город Калининград» (ОГРН 1123926007831; ИНН 3906257628; дата регистрации 03.02.2012; 236022, г. Калининград, ул. В. Котика, д.4-10)

к ФАС России

третьи лица: ООО «Спецстрой», ЗАО «АБЗ-Дорстрой»

о признании незаконным решения и предписания от 01.04.2016 по делу №К-506/16, № К-506/16 от 01.04.2016, № К-717/16 от 11.05.2016

при участии: 

от заявителей – не явились, извещены

от ответчика – ФИО2, дов. от 24.07.2017 г. №АГ/50062/17

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Комитет экономики, финансов и контроля администрации городского округа «Город Калининград» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 01.04.2016 по делу №К-506/16 и предписания № К-506/16 от 01.04.2016.

МКУ «Управление капитального строительства городского округа «Город Калининград» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания от 01.04.2016 по делу №К-506/16,  и решения  № К-717/16 от 11.05.2016.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2016 года дела по данным заявлениям были объединены в одно производства под общим номером А40-129463/16-122-1111.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 22.03.2017 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

Верховный Суд РФ своим определением от 16.10.2017 года № 305-ЭС17-7844 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 по делу №А40-129463/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 по тому же делу отменил, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как следует из Определения ВС РФ от 16.10.2017 года, суды трех инстанций не оценили все обстоятельства осуществляемой закупки, объект закупки и предназначение товаров, используемых для проведения работ по реконструкции моста, а также не дали правовой оценки всем доводам, приводимым сторонами при рассмотрении данного спора. 

При новом рассмотрении дела Арбитражному суду города Москвы надлежит учесть позицию Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации и разрешить спор по существу.

Представители заявителей, ООО «Спецстрой», ЗАО «АБЗ-Дорстрой» в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Представитель ФАС России не признал заявленные требования по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав представителя Ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд с учетом мнения Верховного Суда РФ полагает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО «Спецстрой» и осуществления внеплановой проверки действий муниципального заказчика (Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» городского округа «Город Калининград») и уполномоченного органа (Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа «Город Калининград») при проведении конкурса с ограниченным участием на закупку работ по объекту: «Реконструкции моста «Высокий» через р. Преголя по ул. Октябрьской (мост № 4) в г. Калининграде» (номер извещения 0335300000216000066) (далее - Конкурс) Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) 01.04.2016 г. вынесено решение о признании жалобы ООО «Спецстрой» обоснованной и о наличии в действиях муниципального заказчика и уполномоченного органа нарушения частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон № 44-ФЗ), а также предписание об устранении нарушений до 18.04.2016 года.

Позднее ООО «Спецстрой» была подана жалоба (№ 29-а от 29 апреля 2016 года) действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении конкурса, по результатам рассмотрения которой Комиссией вынесено решение от 11.05.2016 г. по делу № К-717/16 (далее - Решение от 11.05.2016 года), согласно которому жалоба ООО «Спецстрой» признана обоснованной. Заказчик, Уполномоченный орган признаны нарушившими требования частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Считая данные решения и предписание незаконными, Заявители обратились в суд.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за   соблюдением   заказчиком,   уполномоченным   органом,   комиссией   по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 13.05.2014 № 319/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент). В настоящее время указанный Административный регламент применяется в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации о контрактной системе, на основании приказа ФАС России от 11.02.2014 № 75/14.

Как установлено в судебном заседании, Администрацией городского округа «город Калининград» (Заказчик), Комитетом экономики, финансов и контроля администрации городского округа «город Калининград» (Уполномоченный орган) проведен конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта по работам по объекту: «Реконструкция моста «Высокий» через р. Преголя по ул. Октябрьской (мост № 4) в г. Калининграде» (номер извещения 0335300000216000066) (Конкурс).

В ФАС России поступила жалоба  ООО «Спецстрой» (Общество) на действия Заказчика, Уполномоченного органа.

Комиссия ФАС России при принятии Решений и Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

С 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе). 

Согласно положениям части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены постановлением № 99 и предусматривают в отношении участников закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50 млн. рублей, следующие требования: 1) наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс; 2) наличие на праве собственности и (или) ином законном основании на срок исполнения контракта (договора) недвижимого имущества, оборудования, технических средств в объеме, установленном документацией о закупке, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта, договора. 

Основываясь на указанных положениях, заказчиком и уполномоченным органом были установлены в Конкурсной документации дополнительные требования о наличии у участников закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в настоящем конкурсе. 

ФАС России пришла к выводу о том, что дополнительное требование, изложенное в пункте 15.1 раздела Конкурсной документации, противоречит постановлению № 99 и иным нормам действующего законодательства, поскольку не дифференцирует указанное требование в зависимости от опыта работы в сфере строительства, соответствующей предмету закупки. Поскольку предметом закупки является реконструкция моста, заявители не вправе устанавливать дополнительные требования о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту объектов капитального строительства. 

Указанный вывод является ошибочным и не учитывающим цель названного правового регулирования, а также буквальное содержание пункта 5 приложения № 2 к постановлению № 99, который не разделяет работы по видам на работы по строительству, по реконструкции и по капитальному ремонту. 

Согласно извещению о проведении конкурса, его предметом является выполнение работ, которые согласно «Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности» относятся к работам по строительству мостов и тоннелей. В указанном классификаторе они также не разделяются на работы по строительству, капитальному ремонту или реконструкции, указанные виды работ относятся к категории «строительство мостов и тоннелей». Иное толкование указанного пункта приложения № 2 к постановлению № 99, приводит к противоречивому выводу о том, что организация, имеющая опыт в строительстве и капитальном ремонте соответствующих объектов, не будет соответствовать дополнительным требованиям при закупке работ по реконструкции данных объектов. 

Правомерность указанного подхода подтверждается изменениями, внесенными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2016 № 1185 в пункт 5 приложения 2 к постановлению № 99, согласно которым дополнительным требованием к участникам закупки стало «наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контрагента (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту…». Уточнение редакции пункта 5 приложения 2 к указанному постановлению вопреки утверждению ФАС России, не изменило ранее установленное требование, а устранило возможность иного толкования данных положений и искажения смысла соответствующей нормы. 

Кроме того, установление требований о наличии опыта только по реконструкции объектов влечет необоснованное ограничение допуска участников к конкурсным процедурам, сужает круг потенциальных участников и не отвечает целям и принципам, закрепленным в Законе о контрактной системе. 

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерности действий заказчика и уполномоченного органа, выразившихся в не установлении в проекте контракта, входящего в состав Конкурсной документации, размера пени за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также формулы расчета пени за каждый день просрочки подрядчиком исполнения обязательств. 

Положениями частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту. 

Пунктами 8.2 и 8.2.1 проекта контракта установлено, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пени). Пени начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. 

Наряду с указанными положениями, пунктом 8.3.1 проекта контракта Конкурсной документации установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее – постановление № 1063), но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком. 

Правила определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением № 1063 (далее – Правила) и содержат формулу и порядок расчета пени. 

Таким образом, изложенные в проекте контракта условия об определении размера пени за нарушение заказчиком и подрядчиком принятых на себя обязательств не могут быть признаны нарушающими часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления пени, имеют ссылку на нормативный акт, устанавливающий размер пени и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий. 

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017. 

Таким образом, суд приходит к выводу о незаконности оспариваемого решения ФАС России в части признания в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения ч. 5, 7 ст. 34 Закона о контрактной системе и соответственно предписания в указанной части. 

В остальной части требования заявителей удовлетворению не подлежат.

В силу положений части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться установленными правилами, согласно которым в описании закупки должны быть указаны функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки; они должны включать в себя спецификации, планы, чертежи, требования, в том числе в отношении методов испытаний. 

Документация о закупке должна также содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе). 

По смыслу положений статей 33 и 50 Закона о контрактной системе заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако при этом недопустимо установление требований, которые носят не объективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

В соответствии с Техническим заданием Конкурсной документации к ряду товаров установлены требования, в том числе:

- бетон должен соответствовать требованиям ГОСТ 26633-2012 - наибольшая крупность заполнителя, Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой форм в крупном заполнителе, Максимальное значение содержания фракции 5 - 10 мм в крупном заполнителе, Содержание фракции св.10 - 20 мм в крупном заполнителе, Содержание фракции св.20 - 40 мм в крупном заполнителе, Содержание фракции св.40 -80 мм в крупном заполнителе, % массы должно быть не более 55 или отсутствует, Содержание пород и минералов, отнесенных к вредным примесям в заполнителях, Сера, сульфиды, кроме пирита (марказит, пирротин и др.) и сульфаты (гипс, ангидрит и др.) в пересчете на S03 для крупного заполнителя, Содержание фосфорита, Сера, сульфиды, кроме пирита (марказит, пирротин и др.) и сульфаты (гипс, ангидрит и др.) в пересчете на S03 для мелкого заполнителя, Пирит в пересчете на S03, Содержание магнетита, Слоистые силикаты (слюды, гидрослюды, хлориты и др., являющиеся породообразующими минералами) для крупного заполнителя, Содержание нефелина, Слоистые силикаты (слюды, гидрослюды, хлориты и др., являющиеся породообразующими минералами) для мелкого заполнителя;

- щебень должен соответствовать требованиям ГОСТ 8267-93* - Содержание зерен пластинчатой (лещадной.) и игловатой формы, Гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 40 мм, Гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 55 мм, Гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 70 мм, Гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 87,5 мм, % по массе и т.д.

Аналогичные требования к товарам содержатся, в том числе, в пунктах 1, 4, 8, 22, 30 Технического задания Конкурсной документации.

Указанные положения Технического задания требуют от участников описания в заявке (путем предоставления показателей и их значений) химический состав и компоненты товара, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства

Вместе с тем, Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участников закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявок, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Правила описания объекта закупки заказчиком определены в статье 33 Закона о контрактной системе. В частности, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1).

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Кроме того, Закон о контрактной системе не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83).

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации неправомерно установлено требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Конкурсе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретные показатели, полученные в результате технологических испытаний указанных товаров, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подобных сведений, что не соответствуют пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе и нарушает часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

На основании решения от 01.04.2016 по делу № К-506/16, принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО «Спецстрой», Заказчику, Уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым Заказчику, Уполномоченному органу предписано привести Конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.04.2016 по делу № К-506/16, а также разместить соответствующую документацию в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС). Срок исполнения предписания - 18.04.2016.

При этом, Уполномоченным органом, Заказчиком предписание от 01.04.2016 по делу № К-506/16 не исполнено, что подтверждается сведениями, размещенными в ЕИС и не оспаривается заявителями.

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом не устранены нарушения Закона о контрактной системе и не исполнено предписание от 01.04.2016 по делу № К-506/16, что нарушает пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Ссылка Заявителей на то, что на момент получения предписания все конкурсные процедуры были проведены в установленные документацией сроки, в связи с чем исполнить предписание контрольного органа о приведении конкурсной документации в соответствие с требованиями законодательства не представлялось возможным, а также в связи с тем, что предписание не содержало информации об отмене протоколов, составленных по итогам проведения Конкурса, является несостоятельным.

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок 01.04.2016 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Спецстрой» Заказчику, Уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской. Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того, данное предписание было размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг www.zakupki.gov.ru 06.04.2016, то есть на третий рабочий день (с учетом выходных дней).

Согласно Конкурсной документации, а также сведениям, размещенным на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг www.zakupki.gov. ru, срок окончания подачи заявок — 18.04.2016, протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с ограниченным участием и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе с ограниченным участием от 18.04.2016.

Таким образом, 06.04.2016 Заказчик и Уполномоченный орган фактически были извещены о необходимости привести Конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.04.2016 по делу № К-506/16, а также разместить соответствующую документацию в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) в срок до 18.04.2016.

Таким образом, доводы Заявителей о невозможности надлежащего исполнения Предписания ФАС России в установленные законом сроки, а также в связи с неуказанием в Предписании ФАС России необходимости отмены протоколов, составленных в ходе закупки не находит своего подтверждения.

Учитывая вышеизложенное, Заказчиком, Уполномоченным органом не устранены нарушения Закона о контрактной системе и не исполнено предписание от 01.04.2016 по делу № К-506/16, что нарушает пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 150, 159, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение и предписание ФАС России от 01.04.2016 г. по делу №К-506/16 в части признания в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения ч. 5, 7 ст.34 Закона о контрактной системе.

В остальной части требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая