И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-210576/2017-148-1146

г. Москва

23 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена  16 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен   23 января  2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Нариманидзе Н.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фидарова И.С. 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Т2 Мобайл» 

к УФАС по г. Москве,

третьи лица: ООО «Девино Телеком», ООО «ОСК», ООО «Крафт Телеком», ООО «Инстам», ООО «Инновационные технологии»,  

о признании незаконным Решения от 28.02.2017 г. по делу № 3-18-296/77-16

с участием:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 30.05.2017 года);

от ответчика: ФИО2 (доверенность № 03-64 от 26.12.2017 года);

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Т2 Мобайл"  обратилось в Арбитражный суд города Москвы  с заявлением о признании  незаконным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от  28.02.2017г. по делу № 3-18-296/77-16, ссылаясь  на то, что  в действиях общества  отсутствует нарушение законодательства о рекламе. Заявитель не является субъектом вмененного ему нарушения законодательства. 

Заявитель заявленные требования поддержал. 

Ответчик   против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям,  изложенным в письменном отзыве. 

Извещенные надлежащим образом  о времени, месте и дате судебного заседания, представители  третьих лиц в суд не явились. В соответствии со с. ст. 123, 124, 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд считает, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28 февраля 2017 года в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее по тексту -Управление, УФАС по г. Москве) было принято Решение по делу № 3-18-296/77-16 (далее по тексту - Решение).

Согласно Решению комиссии УФАС по г. Москве признало ООО «Т2 Мобайл» нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» при распространении 28.06.2016 г. в 17:02 на телефонный номер +79261568446 ненадлежащей рекламы «28-30.06! Клиентские дни в ФК «СпортНация» СКИДКИ до 50 % +74956436699» от отправителя SportNaciya без предварительного согласия абонента.

Не согласившись с вынесенным по делу решением,  ООО "Т2 Мобайл"  обратилось в суд с заявлением о признании названного решения недействительным.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе».

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч.ч. 4, 5 ст. 200АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из следующего. 

Судом установлено, что 28.06.2016 в 17:02 на телефонный номер подателя жалобы поступило sms-сообщение следующего содержания: «28-30.06! Клиентские Дни в ФК «СпортНация» СКИДКИ до 50 % +74956436699».

Факт поступления названного sms-сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, детализацией

телефонных переговоров за период с 01.06.2016 по 29.06.2016, а также не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. Данная позиция подтверждается судебными актами по делам №№ А40-11137/15, А40-164433/15, А40-240073/2016.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В данном  случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонной связи; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — услугам фитнес-клуба «Фитнес Холл» («СпортНация»).

Распространение указанного sms-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Так, между заявителем и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» 01.06.2015 заключен договор № 221/SMS-BULK, предметом которого является оказание со стороны общества «Т2 Мобайл» заказчику — ООО «/ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» — услуг по обработке и передаче его сообщений с целью их доведения до абонентов (далее -Договор № 221/SMS-BULK); договора оказания услуг от 09.06.2014 № ДТ-А/023838, заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ОСК»; договора № SMS-52/09-14 на формирование и отправку сообщений, заключенного между ООО «ОСК» и ООО «Крафт Телеком»; договора № 106 от 31.12.2013 на оказание услуг по подключению к технической базе, заключенного между ООО «Крафт Телеком» и ООО «ИНСТАМ»; договора № 817 от 01.07.2017 на предоставление услуг связи, заключенного между ООО «ИНСТАМ» и ООО «Инновационные технологии».

Доводы заявителя суд считает несостоятельными, исходя из следующего.

 В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе    под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Следовательно, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

По смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Аналогичная позиция изложена в судебных актах по делам  №№ А40-60684/14, А40-206797/2015.

Материалами дела подтверждается, что распространение спорного sms-сообщения осуществлено на основании Договора № 221/SMS-BULK, предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг обществу «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» по sms-рассылке сообщений последнего лицам, пользующимся услугами подвижной радиотелефонной связи заявителя.

Согласно п. 2.1 упомянутого Договора общество «Т2 Мобайл» обязуется предоставлять заказчику (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») услуги по распространению sms-сообщений абонентам, пользующимся услугами связи заявителя.

Кроме того, в соответствии с п. 1.2 приложения № 1 к Договору № 221/SMS-BULK заявитель обрабатывает направленные ему заказчиком sms-сообщения и осуществляет их маршрутизацию посредством принадлежащих ему технических средств на собственное оборудование и последующее доведение этих сообщений до абонентов, использующих услуги связи заявителя.

Таким образом, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В силу п. 3.2.13 Договора № 221/SMS-BULK в случае если в рамках проведения рекламных кампаний своей деятельности или деятельности клиентов заказчика, включая рекламное продвижение сервисов (информации, в том числе рекламного характера, о товарах, работах или услугах заказчика или клиента заказчика, рассылаемой обществом «Т2 Мобайл» своим абонентам), любыми способами и средствами, в том числе в средствах массовой информации, при котором упоминаются услуги, предоставляемые по упомянутому Договору, либо предполагается использование фирменного наименования исполнителей, их товарных знаков или знаков обслуживания, коммерческие и прочие обозначения, которые ассоциируются с исполнителями, заказчик обязан предварительно согласовать возможность и способы использования в таких рекламных кампаниях информации об исполнителе.

При этом, в силу п. 3.2.16 Договора № 221/SMS-BULK заказчик гарантирует, что направляемые в рамках sms-рассылки абонентам сервисы соответствуют требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, наносящей вред их здоровью и развитию», Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», иным требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 4.2.4 Договора № 221/SMS-BULK исполнитель (ООО «Т2 Мобайл») имеет право ограничивать маршрутизацию и доставку sms- сообщений на всех либо на определенных абонентов в случае, если направляемые сообщения или содержание сервиса по своим техническим характеристикам не соответствуют требованиям, установленным для функционирования sms; содержат рекламу, не релевантную политике исполнителей; не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам исполнителей, могут нанести ущерб деловой репутации исполнителей; не получено или отозвано согласие абонента на получение sms-рассылки; в иных поименованных в приведенном пункте договора случаях.

Анализ указанных положений договора в своей совокупности и взаимной связи позволяет говорить о том, что обществу «Т2 Мобайл» предоставлена возможность блокировать отправку sms-сообщений в случае возникновения такой необходимости и, как следствие, видеть тексты передаваемых сообщений. Таким образом, общество «Т2 Мобайл» обладает возможностью осуществления контроля за действиями заказчика соответствующей рассылки.

Кроме того, правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (в редакции, действовавшей в момент распространения рассматриваемых сообщений),  п. 14 которых определено, что  услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Согласно подп. «б» п. 20 Правил в договоре должны быть указаны оказываемые услуги подвижной связи. В соответствии с п. 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Исходя из совокупного толкования названных норм права следует, что перечень оказываемых оператором связи услуг подвижной связи определяется исключительно сторонами соответствующего договора и зависит от желания абонента получать такие услуги и наличия у оператора связи технической возможности их предоставить.

Заявитель ссылается  на выводы научного заключения, составленного ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», однако, согласно  п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России № 30 от 26.01.2011 определение лиц, виновных в распространении рекламы, нарушающей требования действующего законодательства Российской Федерации, находится в исключительной компетенции ФАС России и ее территориальных органов, но не научных учреждений, не наделенных соответствующими контрольными полномочиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Представленная в материалы дела анкета клиента фитнес-клуба «Фитнес Холл» от 02.04.2013, согласно которой податель жалобы в антимонопольный орган выражает свое согласие на распространение ему информации рекламного характера со стороны упомянутого фитнес-клуба также не может свидетельствовать о безусловном выражении физическим лицом своего согласия на получение рекламной информации, поскольку из содержания этой анкеты в принципе   не   усматривается   возможность   отказаться   от  получения   этой информации.

Таким образом, упомянутая анкета по своей правовой природе представляет собой договор присоединения (ч. 1 ст. 428 ГК РФ) без предоставления абоненту возможности не только вносить в нее изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заполненной анкеты именно на изложенных в ней условиях.

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц представлено не было, в связи с чем,  антимонопольным органом обоснованно   был сделан вывод о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В  связи с вышеизложенным требования заявителя  удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина относится на заявителя  в соответствии со ст. 110 АПКРФ

На основании изложенного, руководствуясь ст.  ст. 29, 65, 71, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

                                                                                 РЕШИЛ:

         В удовлетворении заявления ООО «Т2 Мобайл» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  от  28.02.2017г. по делу № 3-18-296/77-16 отказать.

         Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе