ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-1866/2020

Дело № А40-250732/2019

г. Москва

10 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "БАРКЛИ КОНСТРАКШН СИСТЕМ" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.12.2019 по делу №А40-250732/19, по иску ООО "БАРКЛИ КОНСТРАКШН СИСТЕМ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ООО "СТРОЙ ГЛОБАЛ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3-е лицо: ЗАО «Баркли Инжиниринг», о взыскании неустойки по договору №БК-1429 от 27.12.2018 г. в размере 34.450.000 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца:  ФИО2 по доверенности от 08.04.2019

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 05.11.2019,

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Баркли Констракшн Систем» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Строй Глобал» (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 34 450 000 руб.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО «Баркли Инжиниринг».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом не применены подлежащие применению условия договора и нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, противоречат материалам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора от 27.12.2018 года ответчик обязался выполнить работы по разработке рабочей документации для установки автоматических боллардов и по монтажу электрообогрева территории, получению всех согласований; по монтажу автоматических боллардов, электрообогрева территории, пуско-наладке и сдаче в эксплуатацию; по монтажу чугунных ограждений, мощению, облицовке подпорных стен, элементов ландшафтного дизайна на объекте заказчика в срок до 31.03.2019. 

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчик не выполнил взятые на себя обязательства в установленные сроки, в связи с чем, на основании п. 14.2 договора истцом начислена неустойка в сумме 34.450.000 руб. 

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ответчик часть работ выполнил в предусмотренные сроки, а часть работ не выполнена в срок по вине истца в связи с несвоевременной передачей технической документации ответчику; отсутствием проектных решений Генподрядчика, внесением изменений в проектные решения и необходимостью в этой связи переделывать работы; выявлением в ходе работ факта невозможности их выполнения без проведения работ, не предусмотренных договором. 

В этой связи были заключены дополнительные соглашения к договору, а также отдельные договоры подряда, увеличивающие объем работ, выполняемый ответчиком; несвоевременной передачей давальческих материалов. 

Согласно пункту 3.1 датой начала выполнения работ считается: 09.01.2019 г., дата передачи Подрядчику технической документации в объеме, достаточном для выполнения работ, дата передачи Подрядчику фронта работ. 

В зависимости от того какая из дат наступит позже. Согласно пункту 7.1 договора Генподрядчик передает Подрядчику по акту приема-передачи исходную документацию в объеме, согласно Приложению № 2. 

До настоящего времени Генподрядчик не согласовал Приложение № 2 и не передал по акту приема-передачи исходную документацию в полном объеме. 

Пунктами 2.3, 10.8.1 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет работы из давальческих материалов. 

Перечень давальческих материалов поименован в Приложении № 4 и Приложении № 13 к договору. 

Ответчик указал, что истец необоснованно рассчитал неустойку по пункту 8 графика производства работ (ГПР), так как данная работа выполнена ответчиком в установленные сроки - результат сдан истцу по акту от 28.02.2019. 

Пункты 9-16 по графику производства работ «Электрообгорев зон мощения» невозможно было выполнить в установленные сроки по причине отсутствия проекта вертикальной планировки и необходимостью производства дополнительных работ. 

Монтаж щита управления был осуществлен в феврале 2019 г., однако его подключение и ввод в эксплуатацию невозможен без завершения работ по монтажу обогревательных линий. 

Обогревательные линии прокладываются после бетонной подготовки. Бетонная подготовка выполняется после вертикальной планировки грунта. 

Проект вертикальной планировки грунта предоставлен только 02.04.2019. 

Ответчик пояснил, что после предоставления проекта вертикальной планировки ответчик приступил к данному виду работ. 

В ходе ее выполнения истец пересмотрел проект и решил увеличить площадь обогрева тротуаров на 360 погонных метров - 15 % от первоначальной площади, предусмотренной договором от 28.12.2018. 

Для производства дополнительных работ был заключен договор подряда № БКС02/10-19 от 02.10.2019.

 Пунктами 11.9-11.10 графика производства работ к данному договору предусмотрена прокладка обогревательных кабелей на дополнительном участке. 

Данные кабели также должны быть подключены к щитам управления ЩКО-1 и ЩКО-2. 

В этой связи запуск щитов управления нельзя было осуществить раньше ноября 2019 года.

Пункт 18 ГПР «Разработка рабочей документации литого ограждения территории объекта не исполнялся ответчиком по просьбе истца, поскольку истец сам предоставил проект ограждения.

Работы, предусмотренные пунктами 25-28 ГПР, не начаты в связи с несвоевременным предоставление Генподрядчиком схем укладки плитки (мощения). 

Схема мощения предоставлена 18.05.2019. 

В последующем схема мощения пересматривалась и менялась Генподрядчиком; несвоевременным предоставление давальческого материала. 

Пункт 33 ГПР «Устройство опорного оцинкованного уголка» выполнен в срок и сдан по акту от 28.02.2019. 

Давальческий материал для выполнения пункта 40 ГПР был предоставлен только 19.09.2019. 

Пункт 41 не выполнялся, поскольку он отсутствует в проекте. Работы по пункту 42-43 ГПР начали выполняться после получения материала 26.06.2019. 

Пункт 47 ГПР не мог быть исполнен без схем мощения, которые предоставлены истцом 02.04.2019 г. Необходимость исполнения пунктов 48-49 отсутствовала, поскольку проведение данных работ не требовалась фактически. 

Работы, предусмотренные пунктами 50-52, исполнялись по мере получения схем разуклонки - 02.04.2019, 14.06.2019, 26.06.2019. Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 16.02.2016 № Ф05-18213/2015 по делу № А40-8318/15 указал, что подрядчик не несет ответственности за невыполнение работы в срок, если просрочка возникла вследствие увеличения заказчиком объема дополнительных работ. 

С момента заключения договора от 28.12.2018 многократно был увеличен объем работ путем заключения дополнительных соглашений и договоров подряда.

Ответчик указал, что завершил работы на объекте в полном объеме. Истец в настоящее время уклоняется от приемки завершенных работ и, соответственно от оплаты выполненных работ. Задолженность истца на 18.11.2019 составляет 6 443 839 руб. 50 коп. 

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо. не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. 

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрен, что кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. 

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 № 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами. Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не было представлено. 

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Поскольку истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец рассчитывал неустойку исходя из дат передачи фронта работ 16.01.2019 и технической документации 22.02.2019, не принимается судом апелляционной инстанции.

Истец не представил доказательства передачи фронта работ и техническойдокументации. В апелляционной жалобе истец приложил рисунок данных документов.Между тем, в материалах дела они отсутствуют.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец должен был представить документы, подтверждающие передачу документации.

Утверждения истца о передаче технической документации 22.02.2019 несоответствуют действительности.

Согласно пункту 3.1 договора подряда датой начала выполнения работ считается:

- 09.01.2019;

- дата передачи Подрядчику технической документации в объеме, достаточном для выполнения работ;

- дата передачи Подрядчику фронта работ.

В зависимости от того какая из дат наступит позже.

Согласно пункту 7.1 договора Генподрядчик передает Подрядчику по акту приема-передачи исходную документацию в объеме, согласно Приложению № 2.

Истец не представил акт приема-передачи исходной документации в соответствии с Приложением № 2 к договору подряда ввиду его отсутствия.

Таким образом, срок начала выполнения работ не определен.

Ответчик доказал, что возможность соблюдения утвержденного графикапроизводства работ отсутствовала, поскольку документация, необходимая для выполнения работ, предоставлялась истцом намного позже дат, утвержденных графиком.

Работы по обустройству обогрева выполняются поэтапно в следующем порядке:

1. Вертикальная планировка грунта;

2. Бетонная подготовка основания;

3. Прокладка обогревательных линий;

4. Подключение обогревательных линий к щиту управления, и ввод щита в эксплуатацию;

5. Укладка плитки (мощение).

Проект вертикальной планировки грунта был предоставлен ответчику только 02.04.2019.

Схема мощения предоставлена 18.05.2019. В последующем схема мощения пересматривалась и неоднократно менялась Генподрядчиком.

Проект вертикальной планировки также был пересмотрен истцом после того как ответчик приступил к выполнению работ. Истец принял решение увеличить площадь обогрева тротуаров на 15 % от первоначальной площади. Это подтверждается представленным ответчиком договором подряда № БКС-02/10-19 от 02.10.2019 (пункты 11.9-11.10 графика производства работ).

В этой связи завершить работы по спорному договору было невозможно, не выполнив работы по договору подряда № БКС-02/10-19 от 02.10.2019.

Таким образом, ответчик доказал, что сроки производства работ, установленные в графике были нарушены не по вине ответчика, а в связи с действиями истца. 

Истец, в свою очередь, не представил доказательств передачи технической документации в соответствии с приложением № 2 к договору, а, соответственно, и начало течения срока выполнения работ согласно пункту 3.1 договора подряда.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2019 по делу №А40-250732/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО "БАРКЛИ КОНСТРАКШН СИСТЕМ" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Е.В. Бодрова 

Судьи:                                                                                               Е.Е. Кузнецова 

                                                                                                           В.И. Тетюк 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.