АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ  

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17  

http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-168005/18-72-1863

г. Москва

28 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2018 г. Полный текст решения изготовлен 28 декабря 2018 г. Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Боженовой Ю.А.,  рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной  

ответственностью "Йодные Технологии и Маркетинг" 

к заинтересованным лицам – Федеральной антимонопольной службе  третье лицо – 1) ООО «Курортмедсервис», 2) ООО «ПродуктСервис»  о признании незаконным решения по делу № 1-14-23/00-08-17 от 20.04.2018 г., предписания  

от 13.02.2018 г. при участии: от заявителя: Баранов А.С. доверенность от 13.06.2018г. от заинтересованного лица: не явился, извещен от третьего лица: 1) Семенов А.В. доверенность от 17.08.2017г., 2) не явился, извещен 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Йодные Технологии и Маркетинг" (далее – заявитель, общество) обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с требованиями об оспаривании решения Федеральной  антимонопольной службы России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган)  по делу № 1-14-23/00-08-17 от 20.04.2018 г., предписания от 13.02.2018 г.  

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.  

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, в котором относительно  удовлетворения заявленных требований возражало.  

ООО «Курортмедсервис» представлены письменные пояснения, в удовлетворении  заявленных требований возражает.  

ООО «ПродуктСервис» заявленные требования просит удовлетворить, представил  письменный отзыв.  

Судебное заседание проводится в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.  

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив  представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования  удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего.  

Как следует из материалов дела, Решением Комиссии ФАС России от 13 февраля 2018  г. по делу № 1-14-23/00-08-17 действия ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО  «ПродуктСервис», выразившиеся в копировании внешнего вида упаковок биологически  активных добавок (далее — БАД) для нормализации сна производства ООО  «Курортмедсервис» при оформлении упаковок партий продукции «Баю-Бай. Капли  

Колыбельные» (дата выпуска 19.02.2015), «Морфей. Капли Трудный День» (дата выпуска  25.02.2015), актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6  Закона «О защите конкуренции», а также действия, выразившиеся в использовании при  оформлении упаковок партий «Капли Колыбельные» (дата выпуска 19.06.2016), «Капли  Трудный День» (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по  свидетельствам №№ 562223, 559404, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», актом  недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите  конкуренции».  

ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» выдано предписание  о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с  указанными требованиями.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего. 

Как ранее установлено решением ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15, ООО  «Курортмедсервис» был получен ряд разрешений на производство по запатентованной  технологии биологически активных добавок, сертификаты соответствия, аттестат  аккредитации, а также приобретены у компании «Норд Проджект Лтд.» (акционеры Душин  А.А. 50% и Аладьев С.И. 50%) по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте  15.01.2013 за № РД0116847, товарные знаки:  

- № 182117 «Морфей-Morpheus», дата регистрации 30.11.1999 в отношении отдельных  товаров и услуг 05, 32, 42 классов МКТУ,  

- № 183422 «Баю-Бай», дата регистрации 14.01.2000 в отношении отдельных товаров 05,  31, 32 классов МКТУ,  

- № 338019 «Баю-Бай», дата регистрации 23.11.2007 в отношении отдельных товаров 30  класса МКТУ, а также ряд иных товарных знаков в соответствии с заявлением.  

При этом Роспатентом 19 марта 2013 года был зарегистрирован договор № РД0120872  об отчуждении ООО «ПродуктСервис» приобретенных у ООО «Курортмедсервис» 15 января  2013 года товарных знаков № 182117 «Морфей-Morpheus», № 183422 и № 338019 «Баю-Бай»,   № 264357 «Живые Витамины».  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40- 49613/2013 от 18.07.2016 указанный договор был признан ничтожным.  

ООО «Курортмедсервис» в период с 2013 по 2016 годы продолжал вводить в оборот  БАД для нормализации сна под указанными обозначениями, о чем свидетельствуют  имеющиеся в материалах дела товарно-кассовые чеки, товарные накладные, образцы  продукции.  

Кроме того, Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 было установлено, что  на момент регистрации договора уступки товарных знаков Роспатентом продукция ООО  «Курортмедсервис» присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют  разосланные в дальнейшем ООО «ПродуктСервис» предупредительные письма Общества о  нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям – партнерам ООО  «Курортмедсервис» - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров ООО  «Курортмедсервис», маркируемых обозначениями «Морфей», «Баю-Бай» и «Серебряный».  

ООО «Мерцана Сервис» и ООО «Курортмедсервис» продолжают осуществлять  введение в гражданский оборот продукции под обозначениями «Морфей» и «Баю-Бай», что  подтверждается договорами поставки с ООО «АММА», ООО «ТД ФораФарм», ЗАО НПК  «Катрен» и другими юридическими лицами, товарно-транспортными накладными, товарно- кассовыми чеками, паспортами качества и фотографиями продукции.  

Представителем ООО «ЙТМК» при рассмотрении дела в письменных пояснениях от  26.01.2018 было признано, что дизайн БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю- Бай» и «Морфей» используется ООО «Мерцана Сервис» более 10 лет.  

Данные обстоятельства свидетельствуют, что продукция производства ООО  «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» является известной и узнаваемой в глазах  потребителя.  

ООО «Курортмедсервис» представлены фотографии, по результатам обозрения  которых судом установлено, что находящиеся в гражданском обороте товары – БАД  «Морфей», «Баю-бай», производимые соответственно ООО «Курортмедсервис» и ООО  «Йодные технологии и маркетинг», выпускаются в упаковках с идентичным дизайном и  цветовым решением, что очевидно при обозрении представленных упаковок.  

Введение ООО «ЙТМК» в гражданский оборот БАД для нормализации сна с  использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО «Курортмедсервис»  подтвержено товарно-кассовыми чеками, паспортами качества №№ 92, 104, 513, 542, 51,42 и  свидетельствами о государственной регистрации БАД.  

В соответствии с паспортами качества ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» ввели в  гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских  решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».  

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015)  с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и «Морфей. Капли Трудный День»  соответственно была введена в гражданский оборот с использованием композиционного  построения, в том числе с использованием сходных словесных и изобразительных  элементов, с использованием идентичного цветового и графического решения отдельных  словесных и изобразительных элементов.  

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска  29.06.2016) была введена в оборот с использованием обозначений, сходных до степени  смешения с изобразительными товарными знаками, принадлежащими ООО  «Курортмедсервис».  

Продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017)  была введена в гражданский оборот с использованием элементов дизайна упаковок  продукции «Баю-Бай» и «Морфей», а именно с использованием арочных элементов,  выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией ООО «Курортмедсервис».  

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной  собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт  конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.  

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная  конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые  направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской  деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового  оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или  могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или  могут нанести вред их деловой репутации.  

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается  недобросовестная конкуренция путем незаконного использования обозначения,  тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому  обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта- конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах,  этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые  продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской  Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.  

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается  недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий  (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта- конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе  копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот  хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки,  наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной  

одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих  хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.  

Как показал сравнительный анализ, единственным отличием упаковок БАДов  производства ООО «Курортмедсервис» от упаковок первой и второй партии продукции ООО  «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» является размещение в нижней  части незначительной по размеру темно-синей полосы с надписью «Трудный день» или  «Колыбельные» вместо надписи «Живые витамины», выполненной белым цветом. На  упаковках третьей и четвертой партии продукции ООО «ЙТМК» и Общества происходит  замена словесных товарных знаков «Баю-Бай» и «Морфей» на «Колыбельные» и «Трудный  день», однако продолжают использоваться изобразительные товарные знаки,  принадлежащие ООО «Курортмедсервис», а также имитироваться элементы дизайна  продукции Заявителя.  

При этом изменения, внесенные ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО  «ПродуктСервис» в дизайн упаковки третьей и четвертой партии, не являются настолько  существенными, чтобы сделать вывод об отсутствии смешения с упаковками БАД ООО  «Курортмедсервис». Первые две партии упаковок БАД отличались незначительными  изменениями в нижней части упаковки, которые существенным образом не влияют на  впечатление от общего дизайна, композиционного построения и цветового решения. На  упаковках БАД ООО «ЙТМК» третьей и четвертой партии были заменены словесные  товарные знаки, но доминирующие изобразительные товарные знаки (свидетельства №  562223 и № 559404 с датой приоритета 25.09.2014) и элементы дизайна остались прежними.  

На основании обозрения Комиссией ФАС России упаковок продукции первой (дата  выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) правомерно установлен факт  оформления указанных продуктов с использованием дизайнерских решений, идентичного  цветового оформления, что, учитывая низкую ценовую категорию указанных продуктов,  позволяет сделать вывод о возможности создания впечатления о принадлежности товаров к  продуктовой линейке одного производителя, что является нарушением пункта 2 статьи 14.6  Закона «О защите конкуренции».  

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) (57 600 штук) и второй партии (дата  выпуска 25.02.2015) (51 350 штук) с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и  «Морфей. Капли Трудный День», соответственно, была введена в гражданский оборот с  использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных  словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения  отдельных словесных и изобразительных элементов.  

Довод ООО «ПродуктСервис» об ошибочности выводов ФАС России в указанной части  в связи с невозможностью нарушения прав на товарный знак действиями, совершенными до  даты его регистрации, суд находит несостоятельным, поскольку выпуск указанных партий  товара квалифицирован по пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», что прямо  следует из оспариваемого решения.  

При этом положения указанной нормы применимы как к фактам имитации  принадлежности к линейке продукции (без полного копирования элементов дизайна  конкретного продукта), так и к копированию отдельных продуктов.  

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) (50 040 штук) и четвертой партии (дата  выпуска 29.06.2016) (50040 штук) была введена в оборот с использованием изобразительных  товарных знаков в соответствии со свидетельствами № 562223 (дата приоритета 25.09.2014;  дата регистрации 19.01.2016) и № 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации  09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно  биологически активные добавки к пище, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».  

Из обозрения упаковок продукции третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой  партии (дата выпуска 29.06.2016) следует, что БАД производства ООО «ЙТМК» и ООО  «ПродуктСервис» были введены в гражданский оборот с использованием изображений,  сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам  

 №№ 562223, 559404, что является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона «О защите  конкуренции».  

Таким образом, по мнению суда, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу,  что совместные действия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» по введению в  гражданский оборот партий БАД под обозначениями «Баю-Бай. Капли Колыбельные» (дата  выпуска 19.02.2015), «Морфей. Капли Трудный День» (дата выпуска 25.02.2015) с  использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных  словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения  отдельных словесных и изобразительных элементов, являются актом недобросовестной  конкуренции противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», а  действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий «Капли  Колыбельные» (дата выпуска 19.06.2016), «Капли Трудный День» (дата выпуска 29.06.2016)  изобразительных товарных знаков по свидетельствам №№ 562223, 559404, принадлежащих  ООО «Курортмедсервис», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1  статьи 14.6 Закона «О защите конкуренцию).  

Учитывая, что продукция ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» известна  с 2008 года, обладает сложившейся аудиторией потребителей, а БАДы ООО  «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг» появились гораздо позже  (октябрь 2013 г.), по мнению суда, правомерным является вывод Комиссии ФАС России о  возможности введения потребителя в заблуждение в отношении производителя БАДов  аналогичного назначения, поскольку используемый ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные  технологии и маркетинг» дизайн упаковки БАДов не позволяет отличить продукцию данных  лиц от продукции ООО «Курортмедсервис».  

ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» скопированы БАДы Морфей, Баю-Бай и  «Серебряный» производства ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС», включая наименование  продукции; дизайн; состав; способ употребления продукции, являющийся оригинальным для  рынка БАД – капли; потребительскую упаковку продукции (стеклянный флакон с  капельницей и контролем вскрытия); потребительские свойства продукции, включая  органолептические показатели; функциональное назначение БАД, то есть показание к  применению и область применения, рекомендации по применению, срок годности, хранение,  противопоказания и т.д.  

При этом установлено, что ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» (в силу  подтвержденных ранее принятым решением Комиссии ФАС России обстоятельств  предшествующей деятельности) знали о наличии в гражданском обороте продукции с  аналогичным дизайном и цветовым решением, но при этом осуществляли введение в  гражданский оборот сходного товара, что свидетельствует о недобросовестном поведении  указанных лиц.  

Доводы заявителя о том, что ООО «ЙТМК» не совершало акта недобросовестной  конкуренции, поскольку не производит и не вводит в гражданский оборот спорные БАДы,  судом отклоняются в связи со следующим.  

ООО «ЙТМК» указывает, что не осуществляет и никогда не осуществляло  деятельность, связанную с введением в гражданский оборот спорной продукции, а также  деятельность, связанную с разработкой макетов спорной продукции, таким образом, не  является хозяйствующим субъектом - конкурентом ООО «Курортмедсервис». Как указанно  ООО «ЙТМК», перечисленные действия производились ООО «ПродуктСервис».  

Однако, в соответствии с материалами дела предложение к продаже осуществляется  непосредственно ООО «ЙТМК», что подтверждается прайс-листами ООО «ЙТМК» от  01.12.2016 и от 01.04.2017.  

В то же время у ООО «ПродуктСервис» отсутствует Интернет-сайт, через который  общество могло бы осуществлять предложение к продаже произведенной продукции. Кроме  того, в соответствии с письмом Федеральной службы судебных приставов от 16.04.2018 №  58111/18 невозможно установить местонахождение ООО «ПродуктСервис», а также его  имущества и денежных средств и иных ценностей.  

Исходя из установленных оспариваемым решением обстоятельств ООО  «ПродуктСервис» не имеет ни склада, ни офиса, доказательств осуществления им действий  по введению в гражданский оборот спорных БАДов ни в материалы антимонопольного дела,  ни в ходе судебного разбирательства не представлено.  

При этом, ООО «ЙТМК» в материалы дела была представлена справка от 15 ноября  2017 года, согласно которой ООО «Йодные технологии и маркетинг» самостоятельно  производит и реализует продукцию с использованием товарных знаков в период с 2013 по  2016 годы.  

Также ООО «Курортмедсервис» в материалы дела № 1-14-23/00-08-17 был  представлены прайс-листы ООО «ЙТМК» от 01.12.2016 и от 01.04.2017, а также  нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта http://fbr.info от 27.07.2016, из которых  следует, что на Интернет-сайте http://fbr.info размещены прайс-листы ООО «ЙТМК»,  содержащие в том числе БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю-Бай» и  «Морфей», из чего следует, что именно ООО «Йодные технологии и маркетинг» предлагает  к продаже указанные товары.  

Определением Комиссии ФАС России от 02.05.2017 № 08/29559/17 к рассмотрению  дела № 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства в качестве лица,  располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечено  ООО «Компания ФармАналитик», генеральный директор которого ФИО1 сообщил,  что компания осуществляет публикацию прайс-листов, которые получает от ООО «ЙТМК»,  что подтверждено копиями электронных писем и прайс-листами компании ООО «ЙТМК».  

Также в материалы дела ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» представлен нотариальный  протокол осмотра Интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru от 14.06.2017, из которого  усматривается, что на Интернет-сайте www.apteka-ot-sklada.ru предлагаются к продаже БАД  под обозначениями «Трудный день» и «Колыбельные» с использованием изобразительных  товарных знаков, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», производителем указанного  товара значится ООО «Йодные технологии и маркетинг».  

Исходя из информации, представленной ООО «СпейсВэб» на запрос ФАС России от  08.06.2017 № АК/38865/17, лицом, оплачивающим хостинг Интернет-сайта http://itimc.ru/,  где осуществляется предложение к продаже спорной продукции, является ООО «Йодные  технологии и маркетинг».  

На основании изложенного Комиссией ФАС России обоснованно сделан вывод, что  производителем спорной продукции является ООО «Йодные технологии и маркетинг».  

Суд также учитывает, что Комиссией ФАС России правомерно учтены сведения из  ЕГРЮЛ, из которых следует, что на момент возбуждения дела № 1-14-23/00-08-17 по  признакам нарушения антимонопольного законодательства соучредителем ООО  «ПродуктСервис» с долей в размере 49,94% от уставного капитала являлась ФИО2, также представителем ООО «ПродуктСервис» в письменных пояснениях от  18.12.2017 подтвержден тот факт, что ФИО2 являлась участником Общества с  28.10.2013, то есть непосредственно во время выпуска 1-6 партий продукции.  

В то же время на Интернет-сайте http://itimc.ru/ указано, что ФИО2 является главным бухгалтером ООО «ЙТМК», что также подтверждается  протоколом осмотра Интернет-сайта http://itimc.ru/ от 17.04.2017, проведенного нотариусом  г. Москвы ФИО3.  

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод, что ООО «Йодные технологии и  маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» являются взаимозависимыми лицами по смыслу части  1 и 2 статьи 105 Налогового кодекса Российской Федерации.  

При этом суд соглашается с доводами ООО «Курортмедсервис» о том, что агентский  договор от 02.09.2013 № 1/13 является по своей сути договором на контрактное  производство. Подобная оценка договора не противоречит также и выводам, содержащимся  во вступившем в силу решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2018 по делу № А40- 368/2018.  

Изложенное подтверждает, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО  «ПродуктСервис» осуществляют совместную деятельность по производству и введению в  гражданский оборот БАД для нормализации сна в упаковках с использованием товарных  знаков и дизайнерских и графических решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».  

Ссылка ООО «ЙТМК» на то, что при рассмотрении дела № 1-14-61/00-08-15 в  отношении ООО «Йодные технологии и маркетинг» было прекращено в связи с отсутствием  нарушения антимонопольного законодательства также не является основанием для вывода  об отсутствии в действиях ООО «ЙТМК» недобросовестной конкуренции, так как  предметом рассмотрения дела № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного  законодательства являлись партии продукции 2013 года выпуска, в то же время предметом  рассмотрения настоящего дела являются партии 2015-2017 годов выпуска. В материалах дела   № 1-14-61/00-08-15 отсутствовали доказательства самостоятельного введения ООО «Йодные  технологии и маркетинг» в гражданский оборот спорной продукции, а также было  установлено, что ООО «ЙТМК» осуществляло производство БАД исключительно по заказу  ООО «ПродуктСервис». При этом Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 не  давалась оценка формам взаимодействия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис».  

Однако, исходя из имеющихся в материалах дела № 1-14-23/00-08-17 доказательств  осуществления ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» совместного введения в оборот БАД  для нормализации сна и взаимозависимости указанных лиц, Комиссией ФАС России  правомерно признан факт нарушения антимонопольного законодательства также в действиях  ООО «ЙТМК».  

Довод заявителя об отсутствии конкурентных отношений в силу различия сведений о  видах деятельности в ЕГРЮЛ отклоняется судом, поскольку наименование видов  деятельности, содержащихся в ЕГРЮЛ, не может являться основанием для оценки наличия  или отсутствия конкурентных отношений в случае, если опровергается иными  доказательствами.  

Довод о необоснованном отклонении Комиссией ФАС России экспертного заключения  Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности   № 11/17э от 20.11.2017 является необоснованным в связи со следующим.  

ООО «ЙТМК» в качестве доказательства отсутствия в его действиях нарушения  антимонопольного законодательства было представлено экспертное заключение  Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности   № 11/17э от 20.11.2017.  

Данный документ рассмотрен и оценен при вынесении оспариваемого решения, при  этом Комиссией ФАС России было правильно установлено, что в рамках проведения  экспертизы были исследованы следующие вопросы:  

 - правомочность использования товарных знаков, охраняемых свидетельствами РФ   №№ 264357, 182117, 183422, 338019 при заключении и исполнении договоров по  производству и реализации товарной продукции БАД «Морфей.Капли» и «БАЮ- БАЙ.Капли» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016;  

- наличие в действиях ООО «ЙМТК» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков  недобросовестной конкуренции;  

- возможность привлечения ООО «ЙТМК» к солидарной ответственности с ООО  «ПродуктСервис», как прежним правообладателем товарных знаков, в результате признания  недействительным договора отчуждения исключительного права на товарные знаки с  регистрационным номером № РД 0120872 от 19.03.2013.  

По результатам проведения экспертизы по вопросам законности и обоснованности  действий ООО «ЙТМК» при производстве и реализации товарной продукции БАД  «Морфей.Капли» и «Баю-Бай.Капли» с использованием товарных знаков № 264357 (Живые  Витамины), 182117 (Морфей), 183422 и 338019 (Баю-Бай) эксперт пришел к следующим  выводам:  

1. Поскольку при заключении и совершении сделок с использованием товарных знаков,  правообладателем которых в период с 19.03.2013 до 18.07.2016, согласно данным  

Государственного реестра товарных знаков РФ, было ООО «ПродуктСервис», не было явно  выраженных запретов на их совершение, установленных законом, то следует признать, что  ООО «Йодные технологии и маркетинг» действовало в этой ситуации разумно,  осмотрительно и добросовестно с учетом публичных интересов, подтвержденных данными  Государственного реестра товарных знаков.  

2. Согласно части 7 статьи 1252 ГК РФ, нарушение исключительного права на средство  индивидуализации должно быть признано в установленном порядке недобросовестной  конкуренцией, и только в этих случаях защита нарушенного исключительного права может  осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с  антимонопольным законодательством. При определении наличия в действиях ООО «ЙТМК»  в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции установлено,  что Комиссия ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного  законодательства (резолютивная часть решения оглашена 26.09.2015, в полном объеме  решение изготовлено 05.02.2016), исследовав и оценив материалы дела, пришла к выводу,  что в действиях ООО «Йодные технологии и маркетинг» признаки недобросовестной  конкуренции отсутствуют, поскольку указанное лицо осуществляло производство  перечисленных БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис», не осуществляло  разработку дизайна упаковок БАД, а введение товара в оборот производилось уже после  приобретения данного товара у заказчика - ООО «ПродуктСервис».  

3. Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права  (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами  гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, где приоритет имеют  специальные нормы. При определении возможности привлечения ООО «Йодные технологии  и маркетинг» к солидарной ответственности за использование товарных знаков, как следует  из материалов, представленных для исследования, с учетом обстоятельств, изложенных в  рамках выполнения первой и второй задач при подготовке настоящего заключения, не  установлено, что ООО «Йодные технологии и маркетинг», действовавшее по поручению или  заданию ООО «ПродуктСервис», чьи права на товарные знаки как правообладателя в этот  период были зарегистрированы в Госреестре товарных знаков РФ по договору отчуждения,  знало или должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (в силу  признания этого договора недействительным через три года после заключения договора). В  силу этого, заявленное к нему требование о привлечении к солидарной ответственности не  подлежит удовлетворению. При этом, при применении в соответствии с пунктом 6.1 статьи  1252 ГК РФ положения о солидарной ответственности, следует учитывать, что эта норма  введена в действие только начиная с 01.10.2014.  

Однако в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации экспертиза может назначаться для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» задачей  государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам,  судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении  обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения  вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.  

Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от  20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» указано на  недопустимость постановки перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера.  

Системное толкование указанных норм законодательства и судебной практики  указывает на то, что предметом экспертизы и исследования эксперта не могут быть правовые  вопросы.  

Исходя из анализа экспертного заключения Республиканского научно- исследовательского института интеллектуальной собственности, перед экспертом были  поставлены только вопросы правового характера.  

В связи с изложенным Комиссия ФАС России обоснованно признала представленное  ООО «ЙТМК» экспертное заключение недопустимым доказательством, так как предметом  экспертизы, проведенной Республиканским научно-исследовательским институтом  интеллектуальной собственности, являлись правовые вопросы, либо отнесенные к  компетенции Комиссии ФАС России, либо не имеющие правового значения для  рассмотрения дела по существу.  

Доводы заявителя о допущенных нарушениях при оформлении и выпуске  оспариваемого решения требований к форме документа также являются необоснованными в  связи со следующим.  

Заявителем жалобы не приведены ссылки на нормы Закона «О защите конкуренции»  либо административных регламентов ФАС России, регулирующих порядок рассмотрения  дел и принятия решения, которыми приведенные обстоятельства, касающиеся сроков  подготовки документов, могут в случае несоблюдения повлечь недействительность такого  решения.  

Тот факт, что член комиссии, на дату регистрации соответствующего акта Комиссии  находящийся в отпуске, не подписывает указанный документ (при наличии ссылки на приказ  о предоставлении отпуска), также не влечет недействительности решения и не  свидетельствует о наличии разногласий в Комиссии ФАС России при его принятии.  

Заявитель также указывает, что в решении содержится ссылка на обстоятельства, не  упомянутые в заключении об обстоятельствах по рассмотренному делу, однако из жалобы не  ясно, о каких конкретно обстоятельствах идет речь. При этом Закон «О защите  конкуренции» не только не содержит норм, исключающих возможность представления  сторонами дополнительных доказательств и установления Комиссией новых обстоятельств  после принятия Заключения по обстоятельствам дела, но и прямо предусматривает  возможность таких действий после ознакомления сторон с заключением. При этом  указанными нормами не предусмотрено повторное принятие заключения об обстоятельствах  в случае его дальнейшего рассмотрения.  

Судом рассмотрены все доводы заявителя, но они не являются основанием для  признания оспариваемого решения ФАС России недействительным.  

Заявленное требование о признании недействительным предписания от 13.02.2018  также не подлежит удовлетворению.  

Оспариваемое предписания выдано на основании решения ФАС России от 13.02.2018 и  направлено на прекращение нарушения ООО «Йодные Технологии и Маркетинг»  антимонопольного законодательства.  

Содержание предписания соответствует обстоятельствам и выводам, содержащимся в  решении ФАС России от 13.02.2018, которые признаны судом обоснованными и  подтвержденными материалами дела.  

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности оспариваемого предписания,  заявителем не приведено, в связи с чем суд не усматривает оснований для признания его  недействительным.  

Суд так же отмечает, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6  Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта  недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному  правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов  юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.  

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за  судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и  интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.  

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление  каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого  решения.  

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического  нарушения прав заявителя оспариваемым решением и предписанием.  

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для  признания незаконными оспариваемого решения и предписания отсутствует, в связи с чем,  заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием  для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110,  123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.  Проверено на соответствие действующему законодательству.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в  полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья О.Ю. Немова 

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной  собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт  конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.  

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная  конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые  направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской  деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового  оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или  могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или  могут нанести вред их деловой репутации.  

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается  недобросовестная конкуренция путем незаконного использования обозначения,  тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому  обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта- конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах,  этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые  продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской  Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.  

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается  недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий  (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта- конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе  копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот  хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки,  наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной  одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих  хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.  

В данном случае, как ранее установлено решением ФАС России по делу № 1-14-61/00- 08-15, ООО «Курортмедсервис» был получен ряд разрешений на производство по  запатентованной технологии биологически активных добавок, сертификаты соответствия,  аттестат аккредитации, а также приобретены у компании «Норд Проджект Лтд.» (акционеры  ФИО4 50% и ФИО5. 50%) по договору отчуждения, зарегистрированному в  Роспатенте 15.01.2013 за № РД0116847, товарные знаки:  

- № 182117 «Морфей-Morpheus», дата регистрации 30.11.1999 в отношении отдельных  товаров и услуг 05, 32,42 классов МКТУ,  

- № 183422 «Баю-Бай», дата регистрации 14.01.2000 в отношении отдельных товаров 05,  31, 32 классов МКТУ,  

- № 338019 «Баю-Бай», дата регистрации 23.11.2007 в отношении отдельных товаров 30  класса МКТУ, а также ряд иных товарных знаков в соответствии с заявлением.  

- № 183422 «Баю-Бай», дата регистрации 25.04.2000 в отношении отдельных товаров 05,  31, 32 классов МКТУ,  

При этом Роспатентом 19 марта 2013 года был зарегистрирован договор № РД0120872  об отчуждении ООО «ПродуктСервис» приобретенных у ООО «Курортмедсервис» 15 января  2013 года товарных знаков № 182117 «Морфей-Morpheus», № 183422 и № 338019 «Баю-Бай»,   № 264357 «Живые Витамины».  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40- 49613/2013 от 18.07.2016 указанный договор был признан ничтожным.  

Вместе с тем, ООО «Курортмедсервис» в период с 2013 по 2016 годы продолжал  вводить в оборот БАД для нормализации сна под указанными обозначениями, о чем  свидетельствуют имеющиеся в материалах дела товарно-кассовые чеки, товарные  накладные, образцы продукции.  

Кроме того, Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 было установлено, что  на момент регистрации договора уступки товарных знаков Роспатентом продукция ООО  «Курортмедсервис» присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют  разосланные в дальнейшем ООО «ПродуктСервис» предупредительные письма Общества о  нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям - партнерам ООО  «Курортмедсервис» - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров ООО  «Курортмедсервис», маркируемых обозначениями «Морфей», «Баю-Бай» и «Серебряный».  

ООО «Мерцана Сервис» и ООО «Курортмедсервис» продолжают осуществлять  введение в гражданский оборот продукции под обозначениями «Морфей» и «Баю-Бай», что  подтверждается договорами поставки с ООО «АММА», ООО «ТД ФораФарм», ЗАО НПК  «Катрен» и другими юридическими лицами, товарно-транспортными накладными, товарно- кассовыми чеками, паспортами качества и фотографиями продукции.  

Представителем ООО «ЙТМК» при рассмотрении дела в письменных пояснениях от  26.01.2018 было признано, что дизайн БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю- Бай» и «Морфей» используется ООО «Мерцана Сервис» более 10 лет.  

Данные обстоятельства свидетельствуют, что продукция производства ООО  «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» является известной и узнаваемой в глазах  потребителя.  

В ходе рассмотрения дела выявлено, что ООО «ЙТМК» осуществляет введение в  гражданский оборот БАД для нормализации сна с использованием результатов  интеллектуальной деятельности ООО «Курортмедсервис», что подтверждается товарно- кассовыми чеками, паспортами качества №№ 92, 104, 513, 542, 51,42 и свидетельствами о  государственной регистрации БАД.  

В подтверждение указанных обстоятельств ООО «Курортмедсервис» представлены  фотографии, из которых следует, что находящиеся в гражданском обороте товары - БАД  «Морфей», «Баю-бай», производимые соответственно ООО «Курортмедсервис» и ООО  «Йодные технологии и маркетинг», выпускаются в упаковках с идентичным дизайном и  цветовым решением, что очевидно при обозрении представленных упаковок.  

В соответствии с паспортами качества ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» ввели в  гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских  решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».  

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015)  с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и «Морфей. Капли Трудный День»  соответственно была введена в гражданский оборот с использованием композиционного  построения, в том числе с использованием сходных словесных и изобразительных  элементов, с использованием идентичного цветового и графического решения отдельных  словесных и изобразительных элементов.  

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска  29.06.2016) была введена в оборот с использованием обозначений, сходных до степени  смешения с изобразительными товарными знаками, принадлежащими Заявителю.  

Продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017)  была введена в гражданский оборот с использованием элементов дизайна упаковок  продукции «Баю-Бай» и «Морфей», а именно с использованием арочных элементов,  выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией Заявителя.  

Как показал сравнительный анализ, единственным отличием упаковок БАДов  производства ООО «Курортмедсервис» от упаковок первой и второй партии продукции ООО  «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «Иродук!Сервис» является размещение в нижней  части незначительной по размеру темно-синей полосы с надписью «Трудный день» или  «Колыбельные» вместо надписи «Живые витамины», выполненной белым цветом. На  упаковках третьей и четвертой партии продукции ООО «ЙТМК» и Общества происходит  замена словесных товарных знаков «Баю-Бай» и «Морфей» на «Колыбельные» и «Трудный  день», однако продолжают использоваться изобразительные товарные знаки,  принадлежащие ООО «Курортмедсервис», а также имитироваться элементы дизайна  продукции Заявителя.  

Изменения, внесенные ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО  «ПродуктСервис» в дизайн упаковки третьей и четвертой партии, не являются настолько  существенными, чтобы сделать вывод об отсутствии смешения между упаковками БАД ООО  «Курортмедсервис» и Ответчиков. Первые две партии упаковок БАД производства  Ответчиков отличались незначительными изменениями в нижней части упаковки, которые  не имели превалирующего значения относительно общего дизайна, композиционного  построения и цветового решения. На упаковках БАД ООО «ЙТМК» третьей и четвертой  партии были заменены словесные товарные знаки, но доминирующие изобразительные  товарные знаки (свидетельства № 562223 и № 559404 с датой приоритета 25.09.2014) и  элементы дизайна остались прежними.  

На основании обозрения Комиссией ФАС России упаковок продукции первой (дата  выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) установлен факт оформления  указанных продуктов с использованием дизайнерских решений, идентичного цветового  оформления, что, учитывая низкую ценовую категорию указанных продуктов, позволяет  Комиссии ФАС России сделать вывод о возможности создания впечатления о  принадлежности товаров к продуктовой линейке одного производителя, что является  нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».  

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) (57 600 штук) и второй партии (дата  выпуска 25.02.2015) (51 350 штук) с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и  «Морфей. Капли Трудный День», соответственно, была введена в гражданский оборот с  использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных  словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения  отдельных словесных и изобразительных элементов.  

Довод ООО «ПродуктСервис» об ошибочности выводов ФАС России в указанной части  в связи с «невозможностью нарушения товарного знака» действиями, совершенными до даты  его регистрации, суд находит несостоятельным, поскольку выпуск указанных партий товара  квалифицирован по пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», что прямо следует  из оспариваемого решения.  

При этом положения указанной нормы применимы как к фактам имитации  принадлежности к линейке продукции (без полного копирования элементов дизайна  конкретного продукта), так и к копированию отдельных продуктов.  

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) (50 040 штук) и четвертой партии (дата  выпуска 29.06.2016) (50040 штук) была введена в оборот с использованием изобразительных  товарных знаков в соответствии со свидетельствами № 562223 (дата приоритета 25.09.2014;  дата регистрации 19.01.2016) и № 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации  09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно  биологически активные добавки к пище, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».  

Из обозрения упаковок продукции третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой  партии (дата выпуска 29.06.2016) следует, что БАД производства ООО «ЙТМК» и ООО  «ПродуктСервис» были введены в гражданский оборот с использованием изображений,  сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам   №№ 562223, 559404, что является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона «О защите  конкуренции».  

Таким образом, по мнению суда, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу,  что совместные действия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» по введению в  гражданский оборот партий БАД под обозначениями «Баю-Бай. Капли Колыбельные» (дата  выпуска 19.02.2015), «Морфей. Капли Трудный День» (дата выпуска 25.02.2015) с  использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных  словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения  отдельных словесных и изобразительных элементов, являются актом недобросовестной  конкуренции противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», а  действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий «Капли  Колыбельные» (дата выпуска 19.06.2016), «Капли Трудный День» (дата выпуска 29.06.2016)  изобразительных товарных знаков по свидетельствам №№ 562223, 559404, принадлежащих  ООО «Курортмедсервис», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1  статьи 14.6 Закона «О защите конкуренцию).  

Учитывая, что продукция ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» и ООО «Мерцана Сервис»  известна с 2008 года, производится по запатентованной технологии, обладает сложившейся  аудиторией потребителей, а БАДы ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и  маркетинг» появились гораздо позже (октябрь 2013 г.), по мнению суда, Комиссия ФАС  России пришла к правильному выводу, что потребитель не может не быть введен в  заблуждение в отношении производителя конкурирующих БАДов.  

Используемый ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг»  дизайн упаковки БАДов не позволяет отличить продукцию данных лиц от продукции  заявителя, что вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара.  

ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» скопированы БАДы Морфей, Баю-Бай и  «Серебряный» производства ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС», включая наименование  продукции; дизайн; состав; способ употребления продукции, являющийся оригинальным для  рынка БАД: капли; потребительскую упаковку продукции: стеклянный флакон с  капельницей и контролем вскрытия; потребительские свойства продукции, включая  органолептические показатели; функциональное назначение БАД, то есть показание к  применению и область применения, рекомендации по применению, срок годности, хранение,  противопоказания и т.д.  

При этом установлено, что ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» (в силу  подтвержденных обстоятельств предшествующей деятельности) знали о наличии в  гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, но при  

этом осуществляли введение в гражданский оборот сходного товара, что свидетельствует о  недобросовестном поведении указанных лиц.  

Доводы заявителя о том, что ООО «ЙТМК» не совершало акта недобросовестной  конкуренции, поскольку не производит и не вводит в гражданский оборот спорные БАДы,  судом отклоняются в связи со следующим.  

ООО «ЙТМК» указывает, что не осуществляет и никогда не осуществляло  деятельность, связанную с введением в гражданский оборот спорной продукции, а также  деятельность, связанную с разработкой макетов спорной продукции, таким образом, не  является хозяйствующим субъектом - конкурентом ООО «Курортмедсервис». Как указанно  ООО «ЙТМК», перечисленные действия производились ООО «ПродуктСервис».  

Однако, в соответствии с материалами дела предложение к продаже осуществляется  непосредственно ООО «ЙТМК», что подтверждается прайс-листами ООО «ЙТМК» от  01.12.2016 и от 01.04.2017. При этом, у ООО «ПродуктСервис» отсутствует Интернет-сайт,  через который Общество могло бы осуществлять предложение к продаже произведенной  продукции. Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной службы судебных приставов  от 16.04.2018 per. № 58111/18 невозможно установить местонахождение ООО  «ПродуктСервис», а также его имущества и денежных средств и иных ценностей.  

Указанное обстоятельство подтверждает довод ООО «Курортмедсервис», указанный в  письменных пояснениях по делу от 26.04.2017, о том, что ООО «ПродуктСервис» является  только номинальным игроком рынка и не имеет ни склада, ни офиса.  

При этом, ООО «ЙТМК» в материалы дела была представлена справка от 15 ноября  2017 года, согласно которой ООО «Йодные технологии и маркетинг» самостоятельно  производит и реализует продукцию с использованием товарных знаков в период с 2013 по  2016 годы.  

ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» в материалы дела был представлены прайс-листы ООО  «ЙТМК» от 01.12.2016 и от 01.04.2017, а также нотариальный протокол осмотра Интернет- сайта http://fbr.info от 27.07.2016.  

Комиссией ФАС России было установлено, что согласно прайс-листам ООО «ЙТМК»,  размещенным на Интернет-сайте http://fbr.info, именно ООО «Йодные технологии и  маркетинг» предлагает к продаже БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю-Бай»  и «Морфей».  

Определением Комиссии ФАС России от 02.05.2017 № 08/29559/17 ООО «Компания  ФармАналитик» было привлечено в качестве лица, располагающего сведениями о  рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела № 1-14-23/00-08-17 о  нарушении антимонопольного законодательства.  

На заседании Комиссии ФАС России при даче пояснений генеральный директор ООО  «Компания ФармАналитик» (далее — ФармАналитик) ФИО1 сообщил, что  ФармАналитик осуществляет публикацию прайс-листов, которые получает от ООО  «ЙТМК», что подтверждено копиями электронных писем и прайс-листами компании ООО  «ЙТМК».  

Кроме того, ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» был представлен нотариальный протокол  осмотра Интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru от 14.06.2017, из которого усматривается,  что на Интернет-сайте www.apteka-ot-sklada.ru предлагаются к продаже БАД под  обозначениями «Трудный день» и «Колыбельные» с использованием изобразительных  товарных знаков, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», производителем указанного  товара значится ООО «Йодные технологии и маркетинг».  

На основании изложенного ФАС России обоснованно сделал вывод, что  производителем спорной продукции является ООО «Йодные технологии и маркетинг».  

Суд так же отмечает, что на момент возбуждения дела № 1-14-23/00-08-17 по  признакам нарушения антимонопольного законодательства ФИО2  являлась соучредителем Общества с долей в размере 49,94 от уставного капитала ООО  «ПродуктСервис», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, находящейся в материалах  дела. Представителем ООО «ПродуктСервис» в письменных пояснениях от 18.12.2017  

подтверждается тот факт, что ФИО2 являлась участником Общества с 28.10.2013, то  есть непосредственно во время выпуска 1-6 партий продукции.  

На Интернет-сайте http://itimc.ru/ указано, что главным бухгалтером ООО «ЙТМК»  является ФИО2, что также подтверждается протоколом осмотра  Интернет-сайта http://itimc.ru/ от 17.04.2017, проведенного нотариусом г. Москвы ФИО3.  

Исходя из информации, представленной ООО «СпейсВэб» на запрос ФАС России от  08.06.2017 № АК/38865/17, лицом, оплачивающим хостинг Интернет-сайта http://itimc.ru/,  где осуществляется предложение к продаже спорной продукции, является ООО «Йодные  технологии и маркетинг».  

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод, что ООО «Йодные технологии и  маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» являются взаимозависимыми лицами по смыслу части  1 и 2 статьи 105 Налогового кодекса Российской Федерации.  

Кроме того, ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» в материалы дела представлено решение  Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного  апелляционного суда по делу № А40-219387/16, согласно которым ООО «ЙТМК» и ООО  «ПродуктСервис» осуществляют совместную деятельность по производству и реализации  контрафактной продукции. При этом судами было установлено, что агентский договор от  02.09.2013 № 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство.  

ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» в ходе рассмотрения  дела указывалось на то, что постановлением кассационного суда от 02.02.2018 по делу №  А40-219387/16 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда по делу № А40-219387/16 были отменены, однако  выводы кассационного суда в постановлении от 02.02.2018 не касаются оценки правовой  природы агентского договора от 02.09.2013 № 1/13, и Ответчиками по настоящему делу не  приведены доводы, которые могли бы послужить основанием для иных выводов в  отношении природы агентского договора. С учетом изложенного у Комиссии ФАС России  не было оснований не учитывать выводы, которые были сделаны Арбитражным судом  города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу № А40-219387/16  относительно правовой природы договора.  

Изложенное подтверждает, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО  «ПродуктСервис» осуществляют совместную деятельность по производству и введению в  гражданский оборот БАД для нормализации сна.  

Ссылка ООО «ЙТМК» на то, что при рассмотрении дела № 1-14-61/00-08-15 в  отношении ООО «Йодные технологии и маркетинг» было прекращено в связи с отсутствием  нарушения антимонопольного законодательства также не является основанием для вывода  об отсутствии в действиях ООО «ЙТМК» недобросовестной конкуренции.  

Предметом рассмотрения дела № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного  законодательства являлись партии продукции 2013 года выпуска, в то же время предметом  рассмотрения настоящего дела являются партии 2015-2017 годов выпуска.  

В материалах дела № 1-14-61/00-08-15 отсутствовали доказательства самостоятельного  введения ООО «Йодные технологии и маркетинг» в гражданский оборот спорной  продукции. В то же время было установлено, что ООО «ЙТМК» осуществляло производство  БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис». При этом Комиссией ФАС России по  делу № 1-14-61/00-08-15 не давалась оценка степени взаимодействия ООО «ЙТМК» и ООО  «ПродуктСервис».  

Однако, исходя из имеющихся в материалах дела № 1-14-23/00-08-17 доказательств  осуществления ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» совместного введения в оборот БАД  для нормализации сна и взаимозависимости указанных лиц, Комиссия ФАС России не  усматривает оснований для прекращения рассмотрения настоящего дела в отношении ООО  «ЙТМК».  

Таким образом, ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис»  осуществляют совместное введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна в  

упаковках с использованием товарных знаков и дизайнерских и графических решений,  принадлежащих ООО «Курортмедсервис».  

Ссылка на наименование видов деятельности, содержащихся в ЕГРЮЛ, не может  являться основанием для оценки наличия или отсутствия конкурентных отношений в случае,  если опровергается иными прямыми доказательствами.  

Довод о необоснованном отклонении Комиссией ФАС России экспертного заключения  Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности   № 11/17э от 20.11.2017 является необоснованным в связи со следующим.  

ООО «ЙТМК» в качестве доказательства отсутствия в его действиях нарушения  антимонопольного законодательства было представлено экспертное заключение  Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности   № 11/17э от 20.11.2017.  

Данный документ рассмотрен и оценен при вынесении оспариваемого решения, при  этом Комиссией ФАС России было правильно установлено, что в рамках проведения  экспертизы были исследованы следующие вопросы:  

 - правомочность использования товарных знаков, охраняемых свидетельствами РФ   №№ 264357, 182117, 183422, 338019 при заключении и исполнении договоров по  производству и реализации товарной продукции БАД «Морфей.Капли» и «БАЮ- БАЙ.Капли» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016;  

- наличие в действиях ООО «ЙМТК» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков  недобросовестной конкуренции;  

- возможность привлечения ООО «ЙТМК» к солидарной ответственности с ООО  «ПродуктСервис», как прежним правообладателем товарных знаков, в результате признания  недействительным договора отчуждения исключительного права на товарные знаки с  регистрационным номером № РД 0120872 от 19.03.2013.  

По результатам проведения экспертизы по вопросам законности и обоснованности  действий ООО «ЙТМК» при производстве и реализации товарной продукции БАД  «Морфей.Капли» и «Баю-Бай.Капли» с использованием товарных знаков № 264357 (Живые  Витамины), 182117 (Морфей), 183422 и 338019 (Баю-Бай) Эксперт пришел к следующим  выводам:  

1. Поскольку при заключении и совершении сделок с использованием товарных знаков,  правообладателем которых в период с 19.03.2013 до 18.07.2016, согласно данным  Государственного реестра товарных знаков РФ, было ООО «ПродуктСервис», не было явно  выраженных запретов на их совершение, установленных законом, то следует признать, что  ООО «Йодные технологии и маркетинг» действовало в этой ситуации разумно,  осмотрительно и добросовестно с учетом публичных интересов, подтвержденных данными  Государственного реестра товарных знаков.  

2. Согласно части 7 статьи 1252 ГК РФ, нарушение исключительного права на средство  индивидуализации должно быть признано в установленном порядке недобросовестной  конкуренцией, и только в этих случаях защита нарушенного исключительного права может  осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с  антимонопольным законодательством. При определении наличия в действиях ООО «ЙТМК»  в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции установлено,  что Комиссия ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного  законодательства (резолютивная часть решения оглашена 26.09.2015, в полном объеме  решение изготовлено 05.02.2016), исследовав и оценив материалы дела, пришла к выводу,  что в действиях ООО «Йодные технологии и маркетинг» признаки недобросовестной  конкуренции отсутствуют, поскольку указанное лицо осуществляло производство  перечисленных БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис», не осуществляло  разработку дизайна упаковок БАД, а введение товара в оборот производилось уже после  приобретения данного товара у заказчика - ООО «ПродуктСервис».  

3. Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права  (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами  

гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, где приоритет имеют  специальные нормы. При определении возможности привлечения ООО «Йодные технологии  и маркетинг» к солидарной ответственности за использование товарных знаков, как следует  из материалов, представленных для исследования, с учетом обстоятельств, изложенных в  рамках выполнения первой и второй задач при подготовке настоящего заключения, не  установлено, что ООО «Йодные технологии и маркетинг», действовавшее по поручению или  заданию ООО «ПродуктСервис», чьи права на товарные знаки как правообладателя в этот  период были зарегистрированы в Госреестре товарных знаков РФ по договору отчуждения,  знало или должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (в силу  признания этого договора недействительным через три года после заключения договора). В  силу этого, заявленное к нему требование о привлечении к солидарной ответственности не  подлежит удовлетворению. При этом, при применении в соответствии с пунктом 6.1 статьи  1252 ГК РФ положения о солидарной ответственности, следует учитывать, что эта норма  введена в действие только начиная с 01.10.2014.  

Однако в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации экспертиза может назначаться для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» задачей  государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам,  судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении  обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения  вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.  

Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от  20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» указано на  недопустимость постановки перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера.  

Системное толкование указанных норм законодательства и судебной практики  указывает на то, что предметом экспертизы и исследования эксперта не могут быть правовые  вопросы.  

Исходя из анализа экспертного заключения Республиканского научно- исследовательского института интеллектуальной собственности, перед экспертом были  поставлены только вопросы правового характера.  

В связи с изложенным Комиссия ФАС России признала представленное ООО «ЙТМК»  экспертное заключение недопустимым доказательством, так как предметом экспертизы,  проведенной Республиканским научно-исследовательским институтом интеллектуальной  собственности, являлись правовые вопросы, либо отнесенные к компетенции Комиссии ФАС  России, либо не имеющие правового значения для рассмотрения дела по существу.  

Доводы заявителя о нарушении при оформлении и выпуске оспариваемого решения  требований к форме документа также являются необоснованными в связи со следующим.  

Заявителем жалобы не приведены ссылки на нормы Закона «О защите конкуренции»  либо административных регламентов ФАС России, регулирующих порядок рассмотрения  дел и принятия решения, которыми приведенные обстоятельства, касающиеся сроков  подготовки документов, могут в случае несоблюдения повлечь недействительность такого  решения.  

Тот факт, что член комиссии, на дату регистрации соответствующего акта Комиссии  находящийся в отпуске, не подписывает указанный документ (при наличии ссылки на приказ  о предоставлении отпуска), также не влечет недействительности решения и не  свидетельствует о наличии разногласий в Комиссии ФАС России при его принятии.  

Заявитель также указывает, что в решении содержится ссылка на обстоятельства, не  упомянутые в заключении об обстоятельствах по рассмотренному делу, однако из жалобы не  ясно, о каких конкретно обстоятельствах идет речь. При этом Закон о защите конкуренции  не только не содержит норм, исключающих возможность представления сторонами  дополнительных доказательств и установления Комиссией новых обстоятельств после  

принятия Заключения по обстоятельствам дела, но и прямо предусматривает возможность  таких действий после ознакомления с таким Заключением. При этом указанными нормами не  предусмотрено повторное принятие Заключения по делу в случае его дальнейшего  рассмотрения.  

Суд так же отмечает, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6  Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"  основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта  недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному  правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов  юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.  

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные  права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного  права.  

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление  каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого  решения.  

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического  нарушения прав заявителя оспариваемым решением и предписанием.  

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для  признания незаконными оспариваемого решения и предписания отсутствует, в связи с чем,  заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием  для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110,  123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.  Проверено на соответствие действующему законодательству.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в  полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья О.Ю. Немова