﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6382/2019

17 января 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Кондратьевой Я.В.

судей Головниной Е.Н., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»: Субботиной Н.В., представителя по доверенности от 09.01.2020 № 1/2020

от ОАО «ПМК № 83»: Бабаевой Е.И., представителя по доверенности                     от 22.04.2019

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83»

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019

по делу № А73-5630/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»

к открытому акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна № 83»

о взыскании 20 889 771 руб. 86 коп.

по встречному иску открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83» 

к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»

о признании недействительными дополнительных соглашений                                 от 13.10.2017 № 1 и от 26.06.2018 № 2 к контракту от 28.07.2017                              № 012200002517001977-Ае

Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, б-р Амурский, 43; далее – КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к открытому акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН 1022700758486, ИНН  2712000131, адрес: 681060, Хабаровский край, Комсомольский район, с. Хурба, ул. Гайдара, 17; далее – ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83», общество) с иском о взыскании неустойки в сумме 20 889 771 руб. 86 коп. за нарушение срока выполнения работ в 2017, 2018 годах по контракту от 28.07.2017 № 012200002517001977-Ае.

ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» обратилось в арбитражный суд к КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» со встречным исковым требованием о признании недействительными дополнительных соглашений от 13.10.2017 № 1 и от 26.06.2018 № 2 к указанному контракту от 28.07.2017 № 012200002517001977-Ае.

Решением суда от 24.06.2019 требования первоначального иска удовлетворены частично, с ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» в пользу КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» взыскана неустойка в сумме 474 321 руб. 29 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. Дополнительные соглашения от 13.10.2017 № 1 и от 26.06.2018 № 2 к контракту от 28.07.2017 № 012200002517001977-Ае признаны недействительными.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда                       от 30.09.2019 решение суда от 24.06.2019 изменено. Первоначальный иск удовлетворен. С ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» в пользу КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» взыскана неустойка в сумме 7 279 453 руб. 47 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Дальневосточного округа, ОАО «Передвижная механизированная колонна              № 83», ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит постановление апелляционного суда от 30.09.2019 отменить, решение суда от 24.06.2019 оставить в силе. В обоснование жалобы общество приводит доводы о том, что суды не дали оценку тому обстоятельству, что с изменением пункта 2.1 контракта изменился график частично по срокам оплаты работ, а также по объему работ, в то время как из системного толкования норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) следует, что срок оплаты по этапам относится к существенным условиям контракта, изменение таких условий прямо противоречит установленным законом принципам и нормам. Считает, что вывод апелляционного суда о взыскании неустойки за 2018 год, рассчитанной по суммам контракта в редакции дополнительного соглашения № 2 и уменьшенной вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по вине обеих сторон, не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение, выразив несогласие относительно доводов, изложенных в ней, просило постановление апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. При этом обращает внимание суда кассационной инстанции, что при рассмотрении дела № А73-113337/2019  Арбитражного суда Хабаровского края общество придерживалось позиции о том, что оспариваемыми дополнительными соглашениями изменены не сроки выполнения работ, а объемы работ и их стоимость с учетом перераспределения объемов бюджетного финансирования и такое изменение не противоречит нормам права и соответствует условиям контракта.

В судебном заседании представители КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» и ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» изложили свои правовые позиции относительно доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав по ним свои пояснения.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для отмены постановления отсутствуют.

Судами первой и апелляционной инстанций из материалов дела установлено, что 28.06.2017 в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик) и                             ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» (подрядчик) заключен контракт № 012200002517001977-Ае, по условиям  которого подрядчик по поручению заказчика обязался выполнить работы по строительству объекта «Инженерная защита территории г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, III этап. Инженерная защита правого берега р. Силинка», в рамках которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение №1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте, а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.1 спорного контракта цена контракта составляет   588 592 958 руб. 40 коп., в том числе по годам: 2017 год – 103 3763 937 руб.               45 коп.; 2018 год – 40 388 580 руб. 45 коп.; 2019 год – 374 379 417 руб.                    90 коп.; 2020 год – 70 451 022 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта оплата за выполненные работы осуществляется по цене, установленной пунктом 2.1 контракта.

В пункте 4.2.1 контракта сторонами оговорено, что обязанностью заказчика является передача подрядчику в течение 10 дней после подписания контракта проектной документации на строительство объекта, утвержденной к производству работ рабочей документации и согласованного сторонами перечня исполнительной документации.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что срок выполнения (завершения) работ: начало выполнения работ – с момента уведомления заказчиком подрядчика о получении разрешения на строительство, но не позднее 30 дней с момента заключения контракта. Окончание выполнения работ: не позднее 31.12.2019.

При заключении контракта стороны согласовали график выполнения работ.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств и устанавливается в размере не менее, чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на размер исполненных подрядчиком обязательств, и определяется по формуле (пункты 9.3, 9.3.1 контракта).

Поскольку при выполнении работ подрядчиком допущены нарушения сроков выполнения работ по 1-4 этапам (июль-октябрь 2017 года), то есть промежуточных сроков выполнения работ в 2017 году, а также согласованных в 2018 году сроков выполнения работ, заказчиком в соответствии с условиями контракта (пункт 9.3) начислена неустойка за период с 01.08.2017 по 25.11.2017 и за период 01.08.2018 по 28.12.2018.

В этой связи заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия                 от 29.12.2018 № 03/2612 с требованием уплатить в течение пяти дней с момента получения претензии неустойку в размере 20 889 717 руб. 86 коп.

Так как, направленная претензия от 29.12.2018 № 03/2612 оставлена ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» без удовлетворения, КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Основанием для обращения ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» в арбитражный суд со встречным иском послужило, по мнению общества, необоснованное начисление КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» неустойки, исходя из стоимости работ, увеличенной на основании заключенных сторонами дополнительных соглашений к контракту                от 13.10.2017 № 1, от 26.06.2018 № 2, в связи с чем просило признать их недействительными, ссылаясь на нарушение при их подписании сторонами пункта 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Суды, квалифицировав правоотношение сторон как возникшее из договора подряда, правомерно руководствовались при рассмотрении спора нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –               ГК РФ) и Закона № 44-ФЗ.

Удовлетворяя первоначальные требования в части взыскания неустойки за нарушение срока выполнения работ 2017 года в сумме                        474 321 руб. 29 коп., суд первой инстанции исходил из того, что предусмотренные к выполнению в 2017 году работы, выполнены подрядчиком в полном объеме, но с нарушением графика производства работ, являющегося приложением к контракту.

Отказывая в удовлетворении первоначального требования в части взыскания неустойки с 01.08.2018 по 28.12.2018 в сумме 20 415 396 руб.                 56 коп., суд первой инстанции, ссылаясь на положения статей 328, 405,                      406 ГК РФ, руководствовался тем, что просрочка подрядчиком выполнения работ по 10, 11, 12, 13, 14 этапов произошла по вине заказчика, который не предоставил проектно-сметную документацию в надлежащем качестве, необходимость в приостановлении работ в 2018 году вызвана корректировкой проектно-сметной документации, которая была проведена ЗАО «Ленгипрорестранс» на основании договора с подрядчиком. Кроме того, суд исходил из того, что заказчик не расторг контракт вследствие обстоятельств, на которые указал в ходе судебного разбирательства, а допустил возможность корректировки проектно-сметной документации по инициативе подрядчика, что, по мнению суда, не снимает с него обязанность по обеспечению строительства пригодной для проведения работ проектно-сметной документацией. Суд первой инстанции также сослался на то, что  в протоколе совещания КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»                              от 26.02.2019 отражена необходимость внесения изменений в откорректированную проектно-сметную документацию в связи с тем, что имеющиеся в проектной и рабочей документации разрезы не позволяют уточнить и проверить объемы отсыпки песка, щебня и камня (1 вопрос), за период выполнения изысканий в 2015 году до проведения работ (2018-2019 годы) произошли русловые изменения, размыв русла и берега, что повлекло увеличение объемов отсыпки (вопрос 2) и т.д.

Изменяя решение суда в части первоначального иска о взыскании неустойки, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Установив, что проверка достоверности определения сметной стоимости объекта строительства была осуществлена КГБУ «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» с 31.01.2018 по 30.05.2018, а проведение экспертизы было обусловлено изменениями, внесенными в проектную документацию, учитывая, что 30.05.2018 выдано положительное заключение по результатам повторной экспертизы проектной документации, в связи с чем корректировка проектной документации была осуществлена до января 2018, суд апелляционной инстанции, исходя из определения периода просрочки для начисления неустойки – с 01.08.2018, счел необоснованной ссылку на невозможность выполнения работ в связи с корректировкой документации и проверкой сметной стоимости работ.

При этом, учитывая, что о приостановлении производства работ на объекте подрядчиком было заявлено в марте 2019 года, то есть за пределами периода просрочки после спорного периода, исходя из отсутствия доказательств невозможности выполнения подрядчиком в заявленный период работ по позициям №№ 10-14, не являющихся спорными, принимая во внимание отсутствие уведомлений, предусмотренных пунктом 4.4.22 спорного контракта, подрядчиком заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, учитывая однако, что представленная не в полном объеме проектно-сметная документация не позволяла выполнить в срок спорные работы, суд апелляционной инстанции, применяя положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения размера ответственности должника.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить подлежащую взысканию неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. По существу эта норма предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Рассмотрев ходатайство ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» о снижении размера неустойки, оценив в совокупности доказательства по делу с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 7), принимая во внимание небольшой период просрочки и принятие подрядчиком мер к выполнению работ в срок с надлежащим качеством, учитывая отсутствие доказательств наличия у заказчика негативных последствий, наступивших вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, суд апелляционной инстанции, признав размер предъявленной неустойки в сумме 20 415 396 руб. 56 коп. чрезмерно высоким, уменьшил размер пени за период с 01.08.2018 по 31.12.2018 до 6 805 132 руб. 18 коп. И как следствие, апелляционный суд, с учетом начисленной неустойки за 2017 год в сумме 474 321 руб. 29 коп., взыскал с ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» в пользу КГКУ «Служба заказчика Минстроя края Минстрой края» неустойку в общем размере 7 279 453 руб.47 коп.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции, признал дополнительные соглашения к государственному контракту недействительными, противоречащими нормам Закона № 44-ФЗ. При этом суд исходил из того, что при их подписании стороны изменили существенное условие о цене и порядке оплаты.

Отменяя решение суда и, отказывая в удовлетворении встречного иска, апелляционный суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами его финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Специальные нормы части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой же статьи.

Недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе пункты 5.1, 11.2 контракта                        от 28.06.2017, установив, что дополнительными соглашениями сторонами фактически был изменен не срок выполнения работ по контракту, а объемы работ и их стоимость с учетом перераспределения объемов бюджетного финансирования, признав, что такое изменение не противоречит нормам права и соответствует условиям контракта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными дополнительных соглашений к контракту, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении встречного искового требования.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств, которые апелляционный суд оценил с соблюдением норм главы 7 АПК РФ. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 Кодекса. В соответствии с частью 3 названной статьи при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Таким образом, арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Поскольку все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства, судом апелляционной инстанции не допущено, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019 по делу № А73-5630/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Я.В. Кондратьева

 

Судьи                                                                                    Е.Н. Головнина

Г.А. Камалиева