АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-9656/2023

г. Краснодар

04 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  04 июля 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании, от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – ФИО1 (доверенность от 09.01.2024), ФИО2 (доверенность от 29.01.2024), от третьего лица, – общества с ограниченной ответственностью «Стармед» – ФИО3 (доверенность от 06.12.2023), в отсутствие представителей заявителя – Управления здравоохранения города Ростова-на-Дону, третьего лица, – общества с ограниченной ответственностью «Территория Красоты», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стармед» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2024 по делу № А53-9656/2023, установил следующее.

Управление здравоохранения города Ростов-на-Дону (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения от 30.12.2022 № НК/28396/22.

ООО «Территория Красоты» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к антимонопольному органу с самостоятельными требованиями относительно предмета спора о признании незаконным решения от 10.01.2023 № 061/10/104-3843/2022(делу присвоен номер А53-10632/2023). 

ООО «Стармед» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к антимонопольному органу с заявлением о признании незаконным решения от 30.12.2022 № НК/28396/22 (делу присвоен номер А53-11222/2023).

Дела № А53-9656/2023, № А53-10632/2023, № А53-11222/2023 объединены в одно производство с присвоением делу номера А53-9656/2023.

Решением от 29.09.2023 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением апелляционной инстанции от 11.01.2023 решение суда от 29.09.2023 отменено в части требования Управления здравоохранения города Ростова-на-Дону к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным ненормативного правового акта отменено, в указанной части производство по делу прекращено. В остальной части решение суда                                    первой инстанции оставлено без  изменения. Постановление апелляционной                              инстанции мотивировано тем, что действия Управления здравоохранения г. Ростов-на-Дону,   ООО «Территория красоты» и  ООО «Стармед», выразившиеся в                                          заключении антиконкурентного соглашения, нарушают положения пункта 4  статьи 16 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»                                             (далее – Закон № 135-ФЗ).

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты  в части отказа в удовлетворении требования и принять новое решение, которым признать недействительным решение управления в части признания общества нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

 По мнению общества,  вывод судебных инстанций о признании ООО «Стармед» нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ основан на неправильном применении норм материального права. Действия заявителя по заключению контракта № 17.2-04/2020 обоснованы минимальным коммерческим риском в условиях здоровой и разумной конкуренции, и не могли повлиять на ограничение конкуренции среди хозяйствующих субъектов, не были направлены на необоснованное завышение цены контракта.  Поскольку способ осуществления закупки, в виде заключения контракта с единственным поставщиком, выбран заказчиком правомерно, с соблюдением требований законодательства, отсутствуют последствия в виде ограничения доступа на товарный рынок, устранения с него хозяйствующих субъектов, которые являются необходимым признаком для квалификации по пункту 4 статьи 16  Закона № 135-ФЗ. Заявитель полагает, что судебные инстанции не дали оценку представленному в материалы дела заключению специалиста о соответствии стоимости поставленного оборудования рыночным ценам.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.  

По мнению управления, факт того, что ФИО4 являлся связующим звеном между Управлением здравоохранения г. Ростов-на-Дону, ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» при заключении и исполнении контракта № 17.2-04/2020, выполнял поручения ФИО5 (учредителя и директора ООО «Территория красоты») и ФИО6 (учредитель и директор  ООО «Стармед»), подготовленные документы от имени  ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» передавал Управлению здравоохранения г. Ростов-на-Дону  через ФИО7, которая, в свою очередь, как следует из акта опроса от 09.07.2020 исполняла поручения  начальнику, установлен  управлением при рассмотрении дела  об антимонопольном правонарушении,  и судебными инстанциями  при рассмотрении дела. 

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва,                                     выслушав  представителей общества и управления, проверив законность и обоснованность  обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что  кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и судами установлено, что антимонопольным органом по итогам анализа материалов проверки, представленных прокурором Ростовской области, по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) возбуждено дело № 061/01/11-1672/2020. 

18 августа 2022 года в антимонопольный орган из СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области поступили  материалы проверки о возможном наличии в действиях должностных лиц ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» признаков преступления, предусмотренных частью 4 статьи 159, пункта «а» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и  материалы проверки о возможном наличии в действиях должностных лиц ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» признаков преступления, предусмотренных частью 4 статьи 159, пункта «а» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. По результатам предварительного анализа документов, антимонопольный орган сделал вывод о том, что должностные лица заказчика (Управления здравоохранения г. Ростов-на-Дону) принимали активное участие в противоправных действиях, направленных на предоставление преимуществ конкретным лицам – ООО «Территория красоты» и  ООО «Стармед» в рамках освоения денежных средств, выделенных для целей предотвращения распространения новой короновирусной инфекции, и дело № 061/01/111672/2020  переквалифицировал на пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ. 

30 декабря 2022 по итогам рассмотрения дела № 061/01/11-1672/2020 антимонопольный орган пришел к выводу о том, что управление здравоохранения,                              ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» заключили антиконкурентное соглашение, реализация которого привела к необоснованному, противоречащему разумности и                             обоснованности завышению цен на кровати медицинские, и как следствие – к незаконному обогащению, и признал управление здравоохранения, ООО «Территория красоты» и    ООО «Стармед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ в части заключения антиконкурентного соглашения и его последующей реализации при определении предмета контракта, формировании НМЦК и заключении (исполнении) контракта от 17.04.2020 № 17.2-04/2020 , итогом которого стало установление и                                        поддержание необоснованной, значительно завышенной цены на кровати медицинские функциональные DHC в исполнении FB-3 в период пандемии, что послужило основанием для обращения управления здравоохранения, ООО «Территория красоты» и                                                ООО «Стармед» в арбитражный суд.

Судебные инстанции установили фактические обстоятельства по делу, исследовали и оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, руководствуясь статьями 198 – 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом № 135-ФЗ, Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере,  утвержденным Президиумом Верховного                                                                    Суда Российской Федерации от 16.03.2016, пунктом 21 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд апелляционной инстанции, установив, что на дату вынесения решения суда первой инстанции Управление здравоохранения  города  Ростов-на-Дону ликвидировано, отменил решение суда первой инстанции в части требования Управление здравоохранения  города  Ростов-на-Дону, производство по делу в указанной части прекратил.

В соответствии со статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

Для признания органа государственной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления (органов, осуществляющих их функции) и хозяйствующего субъекта (организации) лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона № 135-ФЗ, необходимо установить факт заключения ими соглашения (в письменной или устной форме) либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения. При этом для признания действий согласованными, необходима определенная статьей 8 Закона  № 135-ФЗ совокупность условий.  Факт заключения ограничивающего конкуренцию соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При доказывании  наличия антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю полному сбора доказательств, их весомость, как в отдельности, так и в совокупности.

Судебные инстанции установили, что согласно материалам дела                                                          № 061/01/11-1672/2020 и решению от 30.12.2022, антимонопольным органом установлена следующая совокупность косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между Управлением здравоохранения г. Ростова-на-Дону, ООО «Стармед» и ООО «Территория красоты»: договор от 17.04.2020 № 8/5 с отсрочкой платежа заключен между ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» в один день с заключением контракта № 17.204/2020; доставка, разгрузка и сборка товара по договору поставки от 30.03.2020 № 2021 осуществлялись силами ООО «Медсталин», поставка осуществлялась напрямую заказчику, при этом ООО «Территория красоты» выполняло номинальную функцию в цепочке посредников «производитель – заказчик»;  ответы ООО «Диомид», ООО «Гермес-Мед» и ИП ФИО8 (хозяйствующие субъекты, в адрес                               которых заказчик направил запрос коммерческих предложений), подтверждают неполучение указанными хозяйствующими субъектами запроса                                                 коммерческих предложений от заказчика; в ответ на адресные запросы антимонопольного органа, ООО «Диомид», ИП ФИО8 и ООО «Гермес-Мед» представили информацию о том, что в их адреса запросы коммерческих предложений от 13.04.2020                         № 59-39/1225 не поступали и указали, что формирование заказчиком цены                                контракта № 17.2-04/2020 на основании коммерческих предложений ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» указывает на формирование цены только указанными организациями. 

Судебные инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела показания ФИО4 (опрос от 29.06.2020), переписки ФИО4 с ФИО7 (сотрудник заказчика), ФИО6 (директор ООО «Стармед») и ФИО5 (директор ООО «Территория красоты»), свидетельствующие о взаимном участии ООО «Стармед», ООО «Территория красоты» и заказчика в ограничивающем конкуренцию соглашении; результаты опросов членов закупочной комиссии, подтвердившие показания  ФИО4 о формировании им от имени ФИО5 и ФИО6 цены контракта № 17.2-04/2020, подготовке им текста технического задания;  показания ФИО7 (опрос от 09.07.2020),  о том, что техническое задание разрабатывала рабочая группа, созданная распоряжением заказчика от 31.03.2020 № 94, в которую вошли ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13  и опросы  указанных лиц, проведенных  от 10.07.2020, показавших, что «технические характеристики закупаемых кроватей им не известны»; представленную в материалы дела справка по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий «Исследование предметов и документов», содержащую информацию о данных с электронного почтового ящика, использовавшегося                          ФИО4 для рабочей переписки, обмена контрактной документацией на поставку ООО «Стармед», ООО «Территория красоты», медицинского оборудования в интересах заказчика (с указанного электронного почтового ящика на адрес электронной почты rnzdrav31@aaanet.ru 17.04.2020 в 20:06 отправлен файл «контракт_п.9-фс_кровати»; в пункте 2.2 контракта, направленного гр. ФИО4 Дищенко А.А. указана цена контракта 40 000 000 рублей);  проведенный управлением анализ цен поставки аналогичных товаров (кровать медицинская функциональная  DHC    в исполнении FB-3), закупленных у ООО «Медсталин» в Тульской области, согласно которому                                     ООО «Фаренгейт» поставило указанные товары по цене 284 000 рублей за единицу, что косвенно свидетельствует о завышении ответчиками цены контракта № 17.2-04/2020 и, установив, что ООО «Фаренгейт» заключило и исполнило два контракта на поставку                      100 кроватей в один период с рассматриваемыми обстоятельствами; ООО «Фаренгейт», также как и  ООО «Территория красоты» приобрело кровати у ООО «Медсталин», при этом ООО «Фарингейт» по цене 2 696 долларов за единицу или 204 222, 00 рублей (доллар = 75,75 рублей), ООО «Территория красоты» по цене 2903, 29 долларов за единицу или 216 283, 49 рублей, разница в цене составила 12 061, 49 рублей на одну кровать при этом разница в цене итоговой реализации заказчикам составила                                    106 900, 00 рублей за одну кровать,  пришли к выводу о  подтверждении факта искусственного завышения стоимости кроватей путем реализации антиконкурентного соглашения, заключенного между заказчиком – Управлением здравоохранения г. Ростов-на-Дону, ООО «Территория красоты» и  ООО «Стармед».

Данные действия управления, ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед» не являются результатом объективных причин (факторов), поскольку при рассмотрении данного дела наличие таких причин (факторов) объясняющих поведение ответчиков не установлено. 

Судебные инстанции оценили показания ФИО4 (опрос от 29.06.2020) согласно которым он получал от ФИО5 и ФИО6 информацию о цене медицинского оборудования и медицинской мебели для формирования ценовых предложений, техническую информацию об объектах закупки, их характеристиках, а также о том, какое именно оборудование и в какие именно медицинские учреждения Ростовской области будет поставлено; о том, что ФИО5 сообщил ему, что для нужд МБУЗ «Городская больница № 20» города Ростов-на-Дону будет заключен контракт между ООО «Стармед» и заказчиком на поставку кроватей в количестве 100 штук; о том, что  ФИО5 и ФИО6 неоднократно сообщали ФИО4, что ООО «Стармед» будет выступать в качестве единственного поставщика вышеуказанного медицинского оборудования;  представленную в материалы дела переписку посредством мессенджера «Вотсапп» и электронной почты,  в подтверждение взаимного участия заказчика, ООО «Территория красоты» и                                        ООО «Стармед» в антиконкурентном соглашении, направленном на получение незаконного дохода, а также информацию, размещенную на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и, установив,  что контракт от 17.04.2020 № 17.2-04/2020 согласно данным с официального сайта www.zakupki.gov.ru, размещен в системе только 22.04.2020 в 15:44, при этом, позднее, редакция контракта, размещенного 22.04.2020 в 15:44 перешла в раздел «недействующая редакция», поскольку 06.05.2020 в 17:38 размещена информация об изменении заключенного контракта; информация об исполнении контракта № 1 размещена 07.05.2020 в 14:55, информация об исполнении контракта № 2 размещена 26.05.2020 в 13:28 (обе редакции перешли в раздел «недействующая редакция» после того, как спустя год (20.04.2021 в 18:15) размещена информация об исполнении контракта; сопоставимость переписки в мессенджере «Вотсапп» и фактическое размещение контракта c его последующими изменениями; наличие у ООО «Стармед» и ООО «Территория красоты» общего бухгалтера (ФИО14),  пришли к  правильному выводу о том, что действия Управления  здравоохранения г. Ростов-на-Дону,                                         ООО «Территория красоты» и ООО «Стармед»,   выразившиеся в заключении  антиконкурентного соглашения, нарушают  положения пункта 4 статьи 16                                           Закона № 135-ФЗ. 

Суды сочли подтвержденной совокупность доказательств, свидетельствующих о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения управлением, ООО «Стармед», ООО «Территория красоты», направленного на создание преимущественных условий для конкретного участника. Материалами дела подтверждается намеренное поведение участников для достижения заранее оговоренной цели, очевидна причинно-следственная связь между действиями участников и несоблюдением требований о конкурентном способе закупки, результат незаконных действий по искусственному завышению стоимости кроватей путем реализации заключенного антиконкурентного соглашения соответствует интересам субъектов.

Судебные инстанции  оценили доводы заявителей о том, что антимонопольный орган не доказал наличие в их действиях, договоренности в письменной                                           или устной форме, и обосновано отклонили их,  указав, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Суды указали, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения дал оценку всем  доказательствам, имеющимся в материалах дела № 061/01/11-1672/2020 и, не вышел за пределы своих полномочий, определенных статьями 22, 23                                       Закона № 135-ФЗ. Доказательства обратного  общество не представило.

Судебные инстанции  оценили доводы заявителей о том, что закупка носила экстренный характер в условиях пандемии (новой коронавирусной инфекции COVID-19) и признали их несостоятельными, поскольку указанное обстоятельство само по себе не исключает согласованности действий на торгах.  Суды обоснованно указали, что даже  при закупке товара у единственного поставщика, в условиях пандемии, заказчик при добросовестном исполнении своих обязанностей приобретает товар по конкурентной цене, тогда как в рассматриваемом случае заказчик не проявил должной степени осмотрительности, заботливости и добросовестности, намеренно ограничил количество потенциальных поставщиков, намеренно заключил контракт по значительно завышенной цене.

Как следует из  представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ, Управление здравоохранения г. Ростов-на-Дону  28.06.2023 исключено из  ЕГРЮЛ (т.е. на дату вынесения судом первой инстанции судебного акта, было ликвидировано), в связи с чем суд апелляционной инстанции, учитывая положения статей 49, 150, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно отменил решение суда  в части требования Управления здравоохранения г. Ростов-на-Дону  о признании недействительным ненормативного акта  и в этой части производство по делу прекратил.

Доводы заявителей являлись предметом  исследования и оценки  судебных инстанций, которые дали им соответствующую правовую оценку.

То обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом не оценены (определения Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016 № 308-КГ15-18261, от 06.10.2017 № 305-КГ17-13953)

Доводы кассационной жалобы выводы судов не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судами, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции. 

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно.

Нарушения процессуальных норм, влекущие  безусловную  отмену постановления суда апелляционной инстанции (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2024 по                                делу № А53-9656/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу ? без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Л.Н. Воловик

 

Судьи

А.Н. Герасименко

 

Л.А. Черных