АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

04 июня 2021 года

Дело №

А56-30942/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградской области» ФИО1 (доверенность от 19.11.2019),                    от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области ФИО2 (доверенность от 12.01.2021),

рассмотрев 31.05.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградской области» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу № А56-30942/2020,

у с т а н о в и л :

Акционерное общество «Газпром газораспределение Ленинградской области», адрес: 188507, Ленинградская обл., Ломоносовский р-н, городской поселок Новоселье, нежилое здание административного корпуса, лит. А, А1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратилось                      в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области                       с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Управление, УФАС),                                                 о признании недействительным решения от 12.03.2020 № Р/05/14.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Танос-С», адрес: 190013, Санкт-Петербург, Московский пр-кт, д. 18, лит. Е, пом. 21Н, оф. 6, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО ОП «Танос-С»).

Решением суда первой инстанции от 08.08.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.12.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты, удовлетворить заявленные требования. 

По мнению Общества, судами не принят во внимание довод о том, что ввиду необходимости оказания охранных услуг в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов газовой инфраструктуры, Общество, руководствуясь пунктом 4.6.9 Положения о закупках, приняло решение осуществить закупку неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования. Неконкурентная закупка проведена строго по основаниям, предусмотренным Положением о закупках, в случаях, когда проведение конкурентной процедуры было невозможно. Выводы судов о том, что в Единой информационной системе (далее – ЕИС) отсутствует информация, обязательная для опубликования, не подтверждается данными ЕИС и требованиями Положения о закупках.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель Управления возразила.

ООО ОП «Танос-С», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в нем не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием  для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.02.2020 в ЕИС Обществом (заказчиком) размещено извещение № 32008901478 о проведении закупки на оказание охранных услуг для нужд Общества. Датой и временем окончания подачи заявок определено 26.02.2020 в 12 ч 00 мин, датой подведения итогов - 28.02.2020. Закупка проводилась в форме закрытого маркетингового исследования.

Закупочная деятельность осуществляется Обществом на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон                      № 223-ФЗ) и Положения о закупках, утвержденного решением совета директоров Общества от 28.12.2021 № 16/18, согласно которому предусмотрен способ закупки в форме маркетинговых исследований (открытых или закрытых, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях).

ООО ОП «Танос-С» обратилось с жалобой (вх. № 271 от 27.02.2020) в УФАС на действия заказчика, ссылаясь на:

- неразмещение Документации, технической части Документации в ЕИС;

- нарушение срока проведения маркетингового исследования;

- несоответствие формы закупки, проводимой Обществом.

Рассмотрев жалобу ООО ОП «Танос-С», комиссия Управления решением от 12.03.2020 № Р/05/14 признала ее обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика признала нарушения пункта 2 части 1, пункта 1 части 10, пункта 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках (пункт 2 решения). 

Предписание об устранении нарушений порядка организации и проведения закупки решено не выдавать в связи с наличием заключенного договора (пункт 3 решения). 

Кроме того, пунктом 4 решения УФАС решено передать материалы жалобы уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; пунктом 5 решено передать материалы жалобы уполномоченному должностному лицу УФАС для подготовки иска в арбитражный суд о расторжении договора; пунктом 6 решено передать материалы жалобы уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о наличии/отсутствии признаков нарушения статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Управление, в частности, пришло к выводу о несоблюдении заказчиком            порядка проведения закупки. Согласно извещению о проведении закупки дата и время начала приема коммерческих предложений - 20.02.2020 с момента направления Документации о маркетинговом исследовании претендентам.               При этом дата и время окончания приема коммерческих предложений на участие в маркетинговом исследовании рынка определена 26.02.2020 10:00 (МСК). Согласно же пункту 13.1.3 Положения о закупках маркетинговые исследования объявляются в срок не позднее чем за 5 рабочих дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в маркетинговых исследованиях. Фактически, по мнению УФАС,  срок подачи заявок составил 3 рабочих дня. УФАС также посчитало, что 28.02.2020 договор заключен Обществом с нарушением срока, установленного частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках для конкурентных закупок. 

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. 

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В силу части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, независимо от наименования способа закупки и формы подачи заявок на участие в закупке несоблюдение хотя бы одного из перечисленных условий исключает признание закупки в качестве конкурентной.

Способы применяемых Обществом закупок поименованы в пункте 4.2 Положения о закупках. Маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены Положением к неконкурентным закупкам, порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 13 Положения.

Информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети интернет в открытом доступе (пункты 13.12.2, 13.12.5 Положения о закупках). 

При проведении закрытых маркетинговых исследований документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказ, запрос предложений в бумажной форме) предоставляется только лицам, приглашенным к участию в закрытых маркетинговых исследованиях                     (пункт 13.12.6 Положения о закупках).

Согласно пункту 13.1.5 Положения маркетинговые исследования проводятся Обществом в следующей последовательности:

- определение заказчиком условий, требований маркетинговых исследований;

- подготовка заказчиком (организатором) документов для проведения маркетинговых исследований;

- объявление маркетинговых исследований (размещение информации о маркетинговых исследованиях);

- прием заявок на участие в маркетинговых исследованиях, вскрытие заявок (открытие доступа к заявкам) на участие в маркетинговых исследованиях;

- рассмотрение и оценка заявок на участие в маркетинговых исследованиях;

- принятие решения о результатах маркетинговых исследований;

- публикация информации о результатах маркетинговых исследований             (при необходимости в соответствии с настоящим Положением);

- подписание договора с участником, указанным в решении о результатах маркетинговых исследований.

При этом список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для участия в маркетинговых исследованиях в бумажной форме определяется Обществом. 

При наличии соответствующих письменных обращений иных потенциальных участников закупки в адрес Общества организатор закупки вправе дополнительно включить их в список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для направления им необходимого запроса в бумажной форме (пункт 13.1.8 Положения о закупках).

В соответствии с пунктом 13.1.8 Положения о закупках приказом Общества от 07.02.2020 № 82 (далее – Приказ № 82) поручено провести выбор и проверку деловой репутации потенциальных участников закрытого маркетингового исследования рынка.

Согласно утвержденной документации по проведению закрытого маркетингового исследования Обществом определены требования к участникам закупки, в том числе требования к наличию опыта выполнения работ и необходимого численного состава специалистов.

Во исполнение Приказа № 82 с учетом требований к участникам закупки комиссией проведена работа по анализу (из открытых источников) работающих на рынке Ленинградской области и Санкт-Петербурга организаций, оказывающих охранные услуги, в результате чего сформирован перечень потенциальных участников, которым направлены приглашения принять участие в закупке, а также типовая форма соглашения о конфиденциальности.  

Суды двух инстанций посчитали, что избранный способ закупки                         не соответствовал требованиям действующего законодательства, поскольку              не отвечал случаям закрытой закупки, перечисленным в статье 3.5 Закона о закупках, так как предметом закупки, проводимой Обществом, являлось оказание услуг физической и пультовой охраны, при этом сведения о данной закупке не составляют государственную тайну, поскольку не попадают под критерии, отнесенные Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне».

Кроме того, суды отметили, что информация о проведении неконкурентной закупки должна быть в общем случае включена в план закупок, размещенный в ЕИС. 

Общество настаивало на том, что  выполнило данное требование, закупка в форме маркетингового исследования была включена в годовой план закупок, размещенный на ЕИС (позиции № № 201 и 202 плана закупок № 2190402368). 

Между тем суды, соглашаясь с выводом УФАС о неразмещении такой информации, не установили соответствующие этому доказательства (скриншоты страниц интернет-сайта и т.п.), не устранили противоречия с доводах сторон относительно данного обстоятельства (статьи 68, 70, 162               АПК РФ).

Общество в объяснениях в УФАС указывало, что в  соответствии с              пунктом 4.6.9 Положения о закупках неконкурентные закупки в форме маркетинговых исследований могут проводиться в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных частью статьи З Закона о закупках и пунктами 1.2.30 и 1.2.31 Положения о закупках для отнесения закупки к конкурентной, в том числе, если проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры Общества, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей.

По мнению Общества, поскольку закупка услуг проводилась именно в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов инфраструктуры, на основании пункта 4.6.9 Положения о закупках было принято решение осуществить закупку неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования. 

Порядок проведения неконкурентной закупки в форме закрытого маркетингового исследования определяется пунктом 13.2 Положения о закупках. Как указано в пункте 13.12.1 данного Положения, Общество вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в ЕИС либо без ее размещения. При проведении закрытых маркетинговых исследований Обществом применяются нормы и правила, установленные Положением для маркетинговых исследований с учетом требований пункта 14.2 (Анализ предложений) Положения о закупках. 

В соответствии с пунктом 14.2.2 Положения о закупках при проведении анализа предложений заказчик (организатор) размещает в ЕИС извещение о проведении закупки и проект договора. Общество сослалось, что согласно данным ЕИС 19.02.2020 было размещено извещение № 32008901478, а также два проекта договора, кроме того, Общество разместило итоговый протокол по результатам закупки, размещение в ЕИС иной информации при проведении закрытого маркетингового исследования Положением о закупках                                  не предусмотрено.

Более того, как поясняло Общество в УФАС и судах двух инстанций, поскольку ООО ОП «Танос-С» не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам маркетингового исследования по опыту работы,               у Общества отсутствовала обязанность приглашать ООО ОП «Танос-С» к участию в закрытых маркетинговых исследованиях, а также направлять ему утвержденную Документацию.

         Закон № 223-ФЗ не содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (запрет совершения заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок любых действий, приводящих к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок), исходя из цели указанного закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020).

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021               № 305-ЭС20-24221 высказаны следующие правовые позиции. 

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017                                    № 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                       «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона № 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. 

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов. 

Общество указало в УФАС, что ООО ОП «Танос-С» изначально                            не соответствовало требованиям к участникам закупки, поскольку на дату ее проведения опыт выполнения работ по предмету закупки составлял всего 1 год и 5 месяцев (при требуемом опыте не менее 3 лет), а среднесписочная численность по информации, размещенной в открытых источниках, - 0 человек. 

УФАС не установило, что ООО ОП «Танос-С»  письменно обращалось в Общество с запросом о включении его в число участников закупки либо за предоставлением ему Документации.    

Общество также указывало УФАС, что ООО ОП «Танос-С» с жалобой в Управление обратилось уже после окончания срока и времени приема заявок  на участие в закупке. Согласно материалам дела жалоба направлена по электронной почте 26.02.2020 в 17 ч 20 мин.

Указанные обстоятельства при приводившихся доводах Общества                        не получили всесторонней оценки судов двух инстанций. 

В силу указанного судами первой и апелляционной инстанций не дана всесторонняя оценка доводам участников спора с подлежащими применению нормами материального права, что привело к принятию необоснованного и преждевременного решения по существу. По делу требуется дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. В силу части 2 статьи 287  АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые             не были установлены в решении или постановлении.

В связи с вышеизложенным обжалуемые судебные акты в соответствии                 с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, после чего принять законный и обоснованный судебный  акт, распределить по исходу дела судебные расходы по настоящей кассационной жалобе. 

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд                         Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу № А56-30942/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города               Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Е.А. Аникина

А.Г. Кудин